요약
사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다.
3.1통로가 열리는 기준
불리한 결과를 본 뒤에만 꺼내는 사유는 절차의 신뢰를 흔든다. 앞 절에서는 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 별도의 통로라고 보았다. 그렇다면 사유를 알면서도 본안 진술을 한 당사자가 뒤늦게 기피를 신청하는 경우, 즉 기피사유를 알고 본안 진술을 한 경우는 다른가? 이 경우를 다루면서 함께 정해야 할 것은 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가라는 물음이다. 앞 절의 결론은 통로의 성격만을 짧게 받는다.
이 물음에 대답할 수 있는 문언이 민사소송법에 마련되어 있다. 민사소송법 제43조 제2항은 "②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다"(민사소송법 제43조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 기피를 원하는 당사자이고, 행위는 본안에 관한 변론 또는 변론준비기일에서의 진술이며, 조건은 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 한 경우다. 이 셋이 함께 성립할 때 제2항이 말하는 기피신청의 제한이 문제된다.
위 문언의 요건과 이 구제의 입구 기준은 서로 다른 판단 단계에 속한다. 제43조 제2항은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한, 곧 기피권 행사를 제한하는 규칙을 둔다. 반면 이 구제의 통로가 열리는 것은 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때이다. 앞의 제한은 이미 열린 통로를 닫을 수 있는지에 관한 것이고, 뒤의 기준은 통로에 들어설 수 있는지에 관한 것이다. 두 판단을 한데 섞지 않아야 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴볼 수 있다.
가장 강한 반론은 사유의 인지 자체가 늦을 수 있다는 점에 겨눈다. 당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있다는 것이다. 이해충돌의 실체는 밖에서 드러나지 않을 때가 많고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다. 법관 배제라는 통로는 공정성 위험에 대응하는 장치인데, 그 위험을 포착하지 못한 채 문언의 제한만 적용하면 손실은 고스란히 당사자에게 돌아간다. 그렇다고 하여 반론이 요구하는 완화가 판정의 기준을 바꾸지는 않는다. 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없다는 답이 유지되며, 반론이 지적한 불리함은 그대로 남는다.
이 절의 합성 장면에서는 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면에서 확인되는 것은 불리한 느낌의 진술뿐이고, 별도의 이해관계 자료의 제시 여부도 확인된다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되는 경우라는 앞의 조건에 이 장면의 사실을 대조하면, 구체 자료가 인정되는지 여부는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 요구하는 급부·당사자·조건의 특정 여부나 선택한 소의 권리의 방어 가능성도 마찬가지로 미확정으로 남는다. 인지 시점이 언제인지, 본안 진술이 있었는지에 대해서도 이 장면은 정해진 것이 없다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 대조가 주어질 뿐이고, 그 조건이 성립했는지는 이 장면이 대답하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되고 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있다면, 이 구제의 통로는 열린다. 그에 비해 사유를 알면서 본안 변론이나 변론준비기일 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못하는 제한은 함께 살펴야 할 조건이며, 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정하는 결론은 이 절이 내리지 않는다. 불리한 느낌만으로 열린다고 보거나, 반대로 열린 통로가 실제 회수의 성과를 뜻하는 것은 아니다.
3.2구제가 막히는 조건
이런 경험이 반복되면 판사의 질문이 불리하게 느껴지는 순간마다 기피 사유를 꺼내는 악용이 생길 수 있고, 재판의 계산이 흔들리게 된다. 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 별도의 통로다. 이 통로가 닫히는 조건은 무엇인지, 특히 기피사유를 알면서도 본안 진술을 한 경우에는 어떤 법적 제한이 적용되는지 검토한다.
민사소송법 제43조 제2항은 "②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다."고 규정한다. 이 문언의 주체는 당사자이고, 행위는 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하는 것이다. 조건은 "법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도"라는 인지의 상태이다. 즉 당사자가 이미 사유를 알면서도 본안 진술을 한 경우에만 이 제한이 적용되며, 다른 기피 제한 사유나 다른 절차상 요건은 별도로 판단된다.
이 조문의 인지와 본안 진술이 함께 요건이 되는 이유는 그 관계가 기피권 행사 제한이라는 제도의 성격을 결정하기 때문이다. 여기서 기피권 행사 제한은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한을 뜻한다. 즉 당사자가 사유를 알면서도 본안 변론을 계속하고 나중에 기피를 신청하면, 그 신청은 법정 제한에 막히게 된다. 이 제한은 제척의 법정 사유가 있느냐 없느냐와 별개의 판단이므로, 두 단계를 따로 물어야 정확한 결론이 나온다.
그러나 이 제한에 대해 이해충돌을 통제하기 어렵다는 비판이 제기된다. 당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있고, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 것이다. 이 주장은 의도한 바가 아님에도 결과적으로 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정하면 그 당사자를 지나치게 제한할 위험이 있다는 점을 지적한다. 그 불리한 부분을 부정하지 않더라도, 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없다는 기준은 유지된다.
이를 이 장면에 적용해 보면, 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면에서 재판장의 질문이 불리하게 느껴진다는 사실만으로는 기피사유가 구체적으로 인정되었다고 보기 어렵다. 원고 A가 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 했는지, 이 관계가 확인되지 않은 이상 기피권 행사 제한이 적용된다고 단정하기 어렵다. 이 장면만으로 판정할 수 없는 것은 미확정으로 남는다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다.
따라서 정해진 것은 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한에 해당하거나 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다는 것이다. 반대로 제척의 법정 사유 또는 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되면 법관 배제라는 통로가 열린다. 다만 이 문단에서 다루지 않은 것은, 공정성 위험이 인정되어 법관이 배제된다고 해서 그 사건의 본안 청구 자체가 정당하다는 결론이 따라오는 것은 아니라는 점이다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 통로 자체가 무너지지는 않았다. 그렇다면 관여한 법관을 배제할 이유를 알면서도 본안을 진행한 경우와, 판단 자료 자체가 남아 있지 않은 경우를 어떻게 구별할 것인가.
이 물음에 답할 문언은 정해져 있다. 민사소송법 제43조는 “②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다”고 적는다(민사소송법 제43조). 여기서 주체는 당사자이고, 행위는 본안에 관한 변론과 변론준비기일에서의 진술이며, 조건은 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 그러한 행위를 했다는 것이다. 이 항의 문언은 기피신청이 방해받는 계기를 인지 시점과 본안 진술의 결합에서 찾는다. 다만 이 조문의 다른 항에서 다루는 사안까지 함께 끌고 오지는 않는다.
이 문언을 이 절의 결론과 잇기 위해서는 두 가지 판단 단계를 나누어 보아야 한다. 첫째는 법정 제한의 성립이고, 둘째는 그 성립을 뒷받침할 자료가 충분한지다. 성립 요건에는 당사자, 인지, 본안 진술이 들어가고, 자료는 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록에서 찾는다(민사소송법 제43조). 이 가운데 인지 시점과 문제 관계가 확인되지 않으면 판단 재료가 특정되지 않은 상태다. 그 상태는 기피가 불가능하다는 판정과는 다르다. 사유를 알게 된 때 또는 문제가 확인되지 않은 사항은, 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 남겨 두어야 한다.
당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있다는 반론이 이 구별을 겨냥한다. 이 반론은, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 보기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 점에서 설득력이 있다. 불리한 결과를 본 뒤에야 사유를 꺼내는 기회주의에 빠지는 손실과, 진작에 알 수 있었는데도 방치한 불편은 어느 쪽도 작지 않다. 그러나 이 반론만으로 법정 제한의 성립을 확정할 수는 없다. 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정하면, 외부에서 알기 어려운 사정을 다루는 통로 자체를 닫는 결과가 된다. 반론이 지적한 통제의 빈틈은 남기되, 그 빈틈을 확인하지 못했다는 이유로 상실을 확정하지는 않는다.
이 장면을 이 조건에 대조해 본다. 원고 A는 질문이 불리했다고 느끼면서 기피를 원하고는 있으나 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 그 장면은 기피할 이유가 있다는 것을 당사자가 언제 알았는지, 본안 진술이 언제 있었는지, 이 둘이 어떤 순서로 놓였는지를 보여 주지 않는다. 질문이 불리했다는 느낌과 기피사유에 해당하는 구체적 자료는 같은 것이 아니다. 따라서 이 장면만으로는 민사소송법 제43조의 제한 요건을 만족한다고도, 위반한다고도 말할 수 없다. 이는 자료가 확인된 경우의 가정일 뿐이며, 확인되지 않은 경우를 불능으로 바꾸지는 않는다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은 두 계층으로 한정된다. 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우에는 기피 제한을 따로 살펴야 하고, 그 제한의 성립은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에서 찾는다(민사소송법 제43조). 반대로 인지 시점이나 문제된 관계가 특정되지 않은 사항은, 그 자료 부족을 곧바로 구제 불능이나 기피권 상실로 옮겨 놓지 않고 미확정의 영역에 남긴다.
3.4판단에 필요한 기록
앞 절에서는 기피가 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정을 따지는 별도의 통로임을 확인했다. 이어서 이번 단계에서 다룰 물음은 기피사유를 알고 본안 진술을 한 경우를 그 통로 안에서 어떻게 다룰 것인가이다. 이 경우의 처리를 정하려면 무엇이 남은 판단 자료인지를 분명히 해야 한다. 즉 단계 판정에 쓰일 기록이 무엇인지가 이 문제의 핵심이다.
그 기준이 되는 문언은 민사소송법 제43조 제2항이다. 그 문언은 "당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다"(민사소송법 제43조)고 정한다. 이 문언은 주체를 당사자로, 행위를 본안에 관한 변론 또는 변론준비기일에서의 진술로, 조건을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 한 것으로 정한다. 이 항의 문언은 이 한정된 물음만을 다룬다.
이 문언과 이번 단계의 고정 결론은 이렇게 이어진다. 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 여기서 인지와 진술은 서로 다른 판단 단계다. 당사자가 기피사유를 알았다는 것과, 그 사실을 알고도 본안 진술을 하였다는 것은 별개의 확인 대상이다. 두 단계를 하나로 합치면 어떤 기록으로 무엇을 판단했는지 드러나지 않는다. 없는 기록을 추정으로 메우지도 않는다.
가장 강한 반론은 사유의 법적 의미를 당사자가 뒤늦게 알 수 있다는 점을 겨냥한다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 손실도 함께 짚힌다. 하지만 이 반론이 벗기지 못하는 사실은 있다. 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없다. 인지 시점이 기록에서 확인되지 않으면 그 단계는 미확정으로 남는다. 미확정이라는 자료의 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않으며, 반론이 지적한 통제의 사각지대도 그대로 남는다. 단계 판정이 정해진 기록에 묶여 있는 까닭이다.
이 장면에서 확인되는 것은 기피 의사와 불리한 느낌이고, 사유 자료와 인지 시점은 확인되어 있지 않다. 앞의 조건과 대조하면 판단 기록의 다섯 요소 가운데 사유 자료와 인지 시점이 비어 있는 셈이다. 따라서 이 장면만으로 단계를 어디에 둘지 확정할 수 없다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않으므로, 그 사유가 확인되었을 때만 작동하며 이 장면으로는 판정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 인지한 사유와 본안 진술의 관계를 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판에 기록된 자료로 따지며, 확인된 자료만으로 단계를 정한다는 것이다. 허용되지 않는 것은 어떤 기록도 확인하지 않고 결과를 유추해 단계를 정하는 일이다. 허용되지 않는 것은 또, 기록이 비어 있다는 이유만으로 사유가 없거나 기피권이 이미 사라졌다고 확정하는 일이다. 반론이 지적한 불편은 남지만 결론은 바뀌지 않는다. 다음으로는 기피를 신청했다고 사유가 인정되는가라는 물음을 다룬다.
3.5판정을 바꾸는 사정
기피사유를 알고 본안 진술을 한 경우는 다른가? 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다. 이 물음은 기피권 행사 제한의 의미를 정한 뒤, 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지를 확인하는 순서로 다룬다.
이 문제에 해당하는 문언은 민사소송법 제43조이다. 해당 조문은 “당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다”라고 정하고 있다. 여기서 주체는 기피할 이유가 있다는 것을 아는 당사자이고, 행위는 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 하는 것이다. 조건은 인지와 본안 진술이 한 당사자에게 함께 존재하는 것으로 잡힌다.
이 문언에 따르면 기피권 행사 제한은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한을 뜻한다. 이 제한은 사유 자체의 유무를 확정하는 판단과 단계가 다르다. 사유의 존재 여부를 다루는 앞 단계와, 사유를 알면서 본안에 진술한 뒤 신청할 수 있는지를 따지는 이번 단계는 구별되어야 한다.
가장 강한 반론은 당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있다는 데 겨냥한다. 이해충돌의 구조가 외부에서 드러나지 않을 때, 명확한 편향의 증거를 요구하면 통제되지 않은 채 남는 손실이 생긴다. 이 답은 인지 시점의 확인이 없어도 제한을 쉽게 인정할 수 있다는 취지가 아니라, 상실의 단정을 뒤로 미룬다는 뜻이다.
이 장면은 사유 자료의 부재만을 지정할 뿐, 사유를 알게 된 때나 문제 관계는 확인하지 못한 상태에 놓인다. 그러므로 기피권 행사 제한의 조건이 성립했는지도 장면만으로 확정할 수 없다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다고 본다.
이 절에서 허용되는 결론은 인지와 본안 진술의 관계를 확인하는 한정된 절차 판단이다. 그 경계 밖에서 사유의 실체나 기피신청의 인용 여부까지 단정하지 않는다. 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정하면 이 판단은 성립하지 않는다.
3.6가장 강한 반론과 답
그런데 당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있다. 이러한 최강 반론에 어떻게 답하는가?
해당 문언은 “②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.”(민사소송법 제43조)라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 기피를 신청하려는 당사자이고, 행위는 본안 변론이나 준비기일 진술이며, 조건은 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 한 행위이다.
이 문언은 알면서 한 본안 진술과 기피신청의 관계를 정하고, 그와 구별되는 것은 사유를 언제 알게 되었는지이다. 후자는 인지한 사유와 본안 진술의 관계라는 제한의 조건이 성립했는지를 가르는 선행 판단이다. 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 한다는 전제가 여기서 작동한다. 인지 시점이 확인되지 않은 채 진술만 확인되었다고 하여 같은 제한을 적용할 수 없다.
명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다는 반론이 겨냥하는 손실은 그 통제의 공백이다. 외부에서 드러나지 않는 이해관계는 구체 자료로 제시하기 어렵고, 당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있으므로 인지 시점의 확인은 자료가 부족한 자리에서 늦어진다. 그 사이 관여를 받은 채 재판이 진행되면 신뢰가 흔들린다. 이 불이익을 지우지 않더라도 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없다. 확인이 늦어지는 것을 상실의 근거로 바꿀 수는 없다.
이 장면에는 본안 진술 여부와 사유를 알게 된 때가 함께 적혀 있지 않다. 불리한 질문을 받은 때와 사유의 법적 의미를 알게 된 때가 같은지도 장면으로 정해지지 않았다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다는 점은 이 절의 범위 밖이다. 따라서 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판 가운데 지금 확인되는 것은 질문과 기피 의사뿐이며, 인지 시점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 인지 시점과 본안 진술의 관계를 먼저 확인한 뒤에 기피권 행사 제한을 판단하는 것이고, 허용하지 않는 것은 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있다는 점만으로 또는 인지 시점 확인 없이 상실을 단정하는 것이다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없다고 보았다. 그 확인 문제가 남은 상태에서, 당사자가 기피사유를 알고 본안 진술까지 한 경우에는 다른지가 이제 남는다. 이 경우도 앞 절과 같은 방식으로 처리할 수 있는지, 아니면 별도의 제한을 두어야 하는지가 이번 절의 물음이다.
이 물음에 답할 근거는 법문의 정해진 한 항에 있다. 민사소송법 제43조 제2항은 "당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다"(민사소송법 제43조)고 정한다. 이 문언은 주체를 '당사자'로, 행위를 '본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술'하는 것으로 특정한다. 조건은 그 행위를 '법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도' 했다는 데 있다.
이 조건의 두 요소는 서로 다른 문제를 묻는다. 하나는 기피사유가 존재하는지이고, 다른 하나는 당사자가 그 사유를 알면서도 본안 진술을 했는지다. 그래서 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한은 앞 문제와 나누어 따로 살펴야 한다. 사유 자체가 구체적으로 인정되는지를 보는 문제와, 그 사유를 알면서 절차를 진행했는지를 보는 문제는 함께 묶어 판단할 수 없다.
어떤 사정이 기피사유에 해당한다는 판단은 그 자체로 어려울 수 있고, 당사자는 법관이 편향되어 있다는 명확한 증거를 기다리다 신청 시기를 놓칠 수도 있다. 외부에서 확인하기 어려운 이해충돌을 통제하지 못한다는 손실도 이 반론에 남는다. 법문이 요구하는 '안다는 것'이 언제 이루어졌는지가 확인되어야 비로소 이 제한이 문제된다는 점은 지워지지 않는다.
이 장면만으로는 당사자가 기피사유를 언제 알았는지, 그 사유가 구체적으로 인정되는지가 함께 정해지지 않았다. 따라서 이 장면에 제43조 제2항의 제한이 곧 적용된다고 단정할 수 없고, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 관계가 확인되어야 한다. 그러나 그 확인이 이루어진 경우의 처리는 이 절의 범위 밖에 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우에 별도의 기피 제한이 놓인다는 구별이다. 이 제한이 곧바로 모든 기피신청의 기각을 뜻하는 것은 아니며, 인지 시점이 확인되지 않은 경우에도 상실을 단정할 수 없다. 나아가 기피사유의 실체나 다른 절차의 효과까지 이 절에서 판단한 것은 아니다.
3.8이 절이 맡는 범위
앞서 기피는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 따지는 별도의 통로임을 확인했다. 이 장면에서 당사자가 사유를 알면서도 본안에 관해 말한 뒤에 신청을 꺼낸다면 그 사유를 지금 따로 걸어볼 수 있는지가 물음이다.
민사소송법 제43조는 그 한계를 직접 정한다. 여기서 주체는 소송에 참여한 당사자이고, 요구되는 행위는 본안에 관한 변론이나 변론준비기일에서의 진술이다. 조건은 그 행위를 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서 행한 경우이며, 법문이 지정한 효과는 그 뒤의 기피신청이다.
법문이 나누어 둔 두 조건을 함께 봐야 한다. 하나는 당사자가 기피할 이유가 있었다는 것이고, 다른 하나는 그를 알면서 본안 진술을 했다는 것이다. 어느 쪽만으로는 이 항의 제한이 완성되지 않으므로, 이 절에서 기피권 행사 제한은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한을 뜻한다. 사유가 있었다는 사실과 사유를 알았다는 시점은 서로 다른 판단 단계이고, 전자가 확인되었다고 곧바로 후자가 따라오지 않는다. 이 구별을 흐리면 인지 시점 확인 없이 권리 상실을 말하는 결과가 된다.
가장 강한 반론은 그 구별이 실무의 손실을 덮지 못한다는 점을 겨냥한다. 당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있다는 점을 지적하는 반론은, 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못한다고 본다. 이 관점에서는 인지 시점을 따지는 것이 불리한 결과를 감지한 뒤에만 기피하는 관행을 사실상 보호하는 셈이 된다. 반론이 짚는 불편을 지우지 않고서도 앞의 답은 유지된다. 시점이 확인되지 않은 사유로 상실을 선언하는 것은 이 항의 문언이 요구하는 알면서라는 요건을 건너뛰는 일이기 때문이다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈고 기피를 원했으며 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다는 사실이다. 이 사실을 문언의 조건에 비추어 보면, 사유가 구체 자료로 인정되는지는 미확정이고, 원고 A가 사유를 언제 알았는지도 장면이 정해주지 않는다. 질문이 불리했다는 감상만으로 인지 시점이 특정되지 않고, 본안에 관해 변론했는지 또는 변론준비기일에서 진술했는지도 장면 밖이다. 다만 확인된 조건 하나는 분명하다. 이는 사유 인정과 인지 시점이 확인된 뒤에도 관여 자체를 되돌릴 수 없는 경우를 가리킬 뿐, 장면의 미확정 항목을 메우지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한은 따로 살펴야 하며, 판정은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한을 기준으로 이뤄진다. 허용되지 않는 결론은 이보다 넓다. 질문이 불리했다는 느낌만으로, 또는 이해관계 자료를 제시하지 않았다는 사실만으로 기피권이 살아 있거나 이미 사라졌다고 말할 수 없고, 인지 시점이 확인되지 않은 상태에서 상실을 단정해서도 안 된다. 신청 자체가 사유를 만들어 내는지도 이 절의 문언이 답하는 범위가 아니다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
앞 단계가 남긴 것은 기피가 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정을 따지는 별도의 통로라는 점이다. 그 통로를 지금 다루는 물음은 좁다. 해당 원문 문언이 기피사유를 알고 본안에 진술한 경우의 처리를 어떻게 정하는가다.
해당 문언은 민사소송법 제43조 제2항이다. 여기서 주체는 당사자이고, 행위는 본안 변론 또는 변론준비기일 진술이며, 조건은 기피할 이유가 있다는 것을 알면서 그 행위를 한 것이다. 문언은 이 세 요소가 함께 성립한 경우에 기피신청을 막는다.
이 문언과 그 문언이 낳는 제한을 연결할 때 두 단계를 나누어 보아야 한다. 먼저 기피할 이유가 있다는 것을 알았는지의 인지가 있고, 다음으로 알고 나서 본안에 관하여 변론하거나 준비기일에서 진술을 했는지의 행위가 있다. 판정의 근거는 이 문언뿐이며, 이 범위를 넘어 판결이유나 다른 항으로 넓히지 않는다.
가장 강한 반론은 사유의 법적 의미를 당사자가 뒤늦게 깨달을 수 있다는 데 있다. 사유 자체는 이미 있었는데 그 사유가 기피의 사유가 된다는 법적 평가는 나중에야 올 수 있고, 그러한 당사자에게 결과적으로 불리한 판정 뒤에 신청한 것을 두고 권리를 잃었다고 몰아세우면 손실이 크다. 외부에서 들여다보기 어려운 이해충돌이 명확한 편향의 증거만으로는 통제되지 않는다는 점도 함께 작동한다. 다만 그 반론에도 불구하고 해당 문언의 적용을 유지하되, 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없다는 범위 안에서만 답을 낸다.
원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원했으나 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 질문의 불리함에 대한 느낌과 기피 의사뿐이며, 문언이 요구하는 기피할 이유의 인지나 본안 진술의 시점은 자료로 드러나지 않았다. 그래서 이 장면만으로는 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 했다고 볼 수 없다. 인지 시점이 확인되지 않는 이상 기피권 행사 제한의 성립 여부는 미확정으로 남는다. 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유로 관여를 허용하지 않는다는 대조 조건은 이 문언의 적용 범위 안에서만 이해된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기피사유를 알고 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우는 문언이 정한 대로 기피신청을 하지 못하는 제한의 검토 대상이 된다는 점까지다. 반대로 사유를 알았는지, 언제 알았는지, 본안 진술이 있었는지가 확인되지 않은 채 사유만 늦게 내놓았다는 사실만으로 권리를 잃었다고 말할 수 없다. 실제 사건의 승패나 회수 성과 역시 이 장면으로 확정되지 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
기피사유를 알고 본안 진술을 한 경우는 다른가 하는 물음에서, 지금 문제는 그 한정된 사유를 안 뒤에 어떤 행위가 있었는지에 따라 기피권 행사 제한이 갈리는지 확인하는 것이다. 이 제한은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한을 뜻한다. 따라서 이 절이 묻는 것은 공정성 위험에 대한 법관 배제 안에서 어떤 부분을 다시 나누어 판정해야 하는가이다.
민사소송법 제43조는 기피를 제한하는 문언으로 "당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다"고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 문제 행위는 본안에 관한 변론과 변론준비기일의 진술이며, 요건은 그 행위 이전에 기피 사유를 알았다는 점이다. 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한은 바로 이 요건의 배치에서 나온다. 문언은 사유의 법적 의미를 언제 깨달았는지까지 적지 않으므로, 여기서는 문언이 정한 주체·행위·조건의 대응만 살핀다.
이 조건의 배치는 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 제한하는 까닭과 맞닿는다. 앞서 확인한 기피가 별도의 통로라는 점은 이 제한이 제척 사유 자체의 판단과 섞이지 않는다는 뜻이다. 따라서 판정은 세 단계로만 갈린다. 제척의 법정 사유나 적법한 기피사유가 구체 자료로 인정되면 작동하는 경우에 해당하고, 사유를 알면서 본안 진술을 한 법정 제한이나 구체적 사정의 부재가 확인되면 막히는 경우에 해당한다. 추가 단계를 새로 발명해 결과의 공정성 여부를 별도 심사하는 식으로 나아가면, 문언이 정한 인지와 본안 진술의 관계라는 구분 기준이 무너진다.
가장 강한 반론은 사유의 법적 의미를 당사자가 뒤늦게 알 수 있다는 점에 겨눈다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하며, 사유를 알아도 그 법적 의미를 파악하지 못한 당사자에게까지 상실을 적용하는 것은 가혹하다. 이 손실은 사라지지 않는다. 그러나 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없으므로, 이 반론은 판정을 미확정인 경우로 되돌릴 뿐 막히는 경우를 확정하지는 않는다. 기피권 행사 제한이 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한이라면, 인지 시점과 본안 진술의 순서가 확인되지 않는 한 상실의 요건은 갖춰지지 않았다.
이 장면의 사실은 불리한 질문에 대한 느낌과 기피 의사뿐이며, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판 가운데 확인되는 것은 그 기피 의사에 국한된다. 구체 자료 없이 불리한 느낌만 제시된 상태라면 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않아 막히는 경우에 놓인다. 동시에 원고가 언제 사유를 알았는지, 본안 변론이나 준비기일 진술이 있었는지가 확인되지 않으므로 기피권 상실 쪽 판단은 미확정인 경우로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우에는 기피신청이 제한된다는 문언의 조건 대응을, 그 대응이 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우로만 나눈다는 한정이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 그 세 조건 밖에 새로운 판정 단계를 두거나, 인지 시점과 본안 진술의 순서 없이 기피권 상실을 확정하는 일이다. 기피를 신청했다고 사유가 곧 인정되는지도 여기서는 답하지 않는다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 통로 위에서 이번에 다룰 물음은, 기피사유를 알면서 본안 진술을 한 경우의 처리가 앞서 본 다른 장면과 어떻게 구별되는지다. 이 경우에 불리한 느낌만으로 열린다고 말할 수 없는 것과 마찬가지로, 알고 진행한 사정도 그 자체로 곧바로 차단된다고 말할 수 없는 셈이다. 따라서 이번 단계에서는 인지한 사유와 본안 진술이 겹치는 경우에만 적용되는 제한의 문언과 그 전제를 차례로 확인한다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제43조 제2항이다. 해당 문언은 “②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다”라고 정하고 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 기피를 원하는 당사자이고, 행위는 본안에 관하여 하는 변론 또는 변론준비기일에서의 진술이다. 그리고 조건은 그 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서 그 행위를 한 경우다. 세 요소가 함께 겹칠 때 비로소 기피신청이 막힌다는 뜻이지, 그중 하나만으로는 이 항의 문언이 적용되지 않는다. 조문이 다루는 다른 항이나 다른 요건까지 이 자리에서 넓혀 읽을 것은 아니다.
이 문언은 그 앞의 기피사유 판단과 구분되는 별도의 제한으로 읽힌다. 앞 단계에서 사유의 존부를 따지는 통로는 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는지 보는 작업이고, 이 항의 제한은 그 사유를 알면서도 본안에 진술한 당사자의 신청 자체를 막는 작업이다. 전자가 사유의 실체를 다룬다면 후자는 행사의 시기와 태도를 다룬 것이다. 같은 이유로 이 제한은 기피사유가 없다는 판단과도 다르다. 사유는 존재하지만 그 사유를 알면서 본안에 진술한 경우에는 신청이 막힐 뿐이고, 사유 자체가 부정되는 것은 아니다. 이 두 판단을 나누어 두어야 인지한 사유와 본안 진술의 관계를 전제로 하는 기피권 행사 제한이라는 정의가 제 자리를 잡는다.
가장 강한 반론은 그 인지의 시점을 겨냥한다. 당사자가 그 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알게 될 수 있다는 것이다. 외부에서 드러나지 않는 이해충돌의 경우에, 법관의 편향을 보여주는 명확한 증거를 요구하면 그 갈등을 통제할 길이 닫힌다는 걱정이 뒤에 있다. 어떤 자료가 사유에 해당하는지 법적으로 평가할 줄 몰라 본안에 진술한 사람을, 사유를 알면서 진술한 사람과 같은 자리에 놓을 수 없다는 뜻이다. 그렇다고 이 반론이 문언의 제한을 없애지는 않는다. 이에 대한 답은 사유를 알게 된 때를 확인하지 않고 기피권 상실을 단정할 수는 없다는 데에 있다. 인지의 시점이 확인되지 않은 경우는 차단으로 몰지 않고 미확정으로 남겨 두어야 한다.
이 장면에서는 인지의 시점과 사유의 내용 모두가 미확인이다. 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다고 느꼈고 기피를 원하지만, 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 사실만으로는 공정성을 해칠 구체적 사정이 인정되지 않는 경우에 해당하는지, 또는 그 사유를 알면서 본안에 대하여 진술한 경우인지 판단할 근거가 없다. 만약 법정 제척사유가 확인되면 결과가 공정해 보인다는 이유만으로 관여를 허용하지 않는다고 하더라도, 이 장면에는 확인된 제척사유가 없다. 따라서 장면만으로는 열림도 막힘도 확정할 수 없고, 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판의 기록이 모이기 전까지 미확정으로 남는다.
정리하면, 기피의 문은 구체 자료가 사유로 인정될 때 열리고, 사유를 알면서 본안에 진술한 제한에 걸리거나 구체적 사정이 없을 때 막히며, 인지 시점이나 문제 관계가 확인되지 않을 때는 미확정이다. 앞의 판단을 이어받아도 그 경계는 그대로다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
그 별도의 통로와 이번 물음은 서로 다르다. 지금 묻는 것은 공정성 의심 자체가 아니라, 그 사유를 이미 알았던 당사자가 본안 진술까지 마친 뒤에 기피를 구할 수 있는가이다. 앞 절이 다룬 사유의 존부와 이번 절이 나누는 행사 시기의 문제를 겹쳐 읽으면, 법관을 배제하는 근거가 있는지와 그 배제를 지금 구할 수 있는지를 따로 놓지 못하게 된다. 이 절에서 기피는 두 시기 사이의 균형을 전제로 검증되지 않는 제도가 아니다. 사유의 인지와 본안 진술이라는 두 사건이 전후 관계를 이루는지, 그 순서가 기피권의 행사에 어떤 제한을 두는지가 이 절의 물음이다. 기피사유를 알고 본안 진술을 한 경우는 다른가 하는 물음에 접근하는 자리가 여기에 있다.
그 물음에 답할 때 해당 문언은 민사소송법 제43조 제2항이다. 그 조항은 ‘당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다’고 적는다. 이 문언이 먼저 정하는 주체는 당사자이고, 행위는 두 가지로 나뉜다. 하나는 본안에 관하여 변론하는 것이고, 다른 하나는 변론준비기일에서 진술하는 것이다. 그 두 행위는 기피사유를 안다는 인식 아래에서 이루어져야 한다. 사유를 모르고 진행한 진술은 이 항의 문언이 걸어둔 조건에 닿지 않는다. 따라서 이 조항은 본안 진술이라는 외형만 보고 기피를 막는 규칙이 아니라, 인지와 진술이 결합된 경우에만 작동하는 조건 규정이다. 사유를 알면서 본안 변론이나 준비기일 진술을 한 경우의 기피 제한을 따로 살펴야 하는 까닭이 바로 이 조건부 문언에 있다.
위에서 확인한 문언과 이 절의 결론을 이으면, 기피권 행사 제한은 인지한 사유와 본안 진술의 관계에 따른 제한을 뜻한다. 이 정의에는 두 단계가 들어 있다. 첫째는 당사자가 사유를 알고 있었는지이고, 둘째는 그 인식 아래 본안 변론이나 준비기일 진술이 있었는지이다. 이 두 단계를 구별하지 않고 하나로 뭉개면, 사유의 존재만으로 곧 기피권이 막혔거나 지켰다고 말하게 된다. 인지한 사유가 무엇인지 확인하는 문제와 그 사유를 알면서 어떤 절차 행위를 했는지 확인하는 문제는 다루는 대상이 다르다. 앞의 것이 사유의 실체를 겨냥한다면, 뒤의 것은 당사자의 절차상 선택과 그 시점의 조합을 겨냥한다. 기피를 신청했다고 사유가 인정되는가 하는 물음도 같은 구분 안에서만 놓일 수 있다. 신청의 유무가 사유의 인정 여부를 곧바로 뒤바꾸는 것이 아니라는 점이, 이 절이 그 다음에 남겨둔 자리다.
가장 강한 반론은 당사자가 사유의 법적 의미를 뒤늦게 알 수 있다는 데 겨눈다. 사유의 외형을 보았다고 해서 그 사유가 법적으로 어떤 의미를 갖는지까지 곧바로 파악했다고 단정하기는 어렵다. 명확한 편향의 증거를 요구하면 외부에서 알기 어려운 이해충돌은 통제하지 못하고, 반대로 그 해석을 기다려 주지 않으면 알면서도 회피한 사람과 늦게 알게 된 사람이 한 묶음으로 처리된다. 이 불이익은 사유의 법적 의미를 뒤늦게 이해한 당사자가 기피권을 잃는 결과로 그대로 닿는다. 반론이 지적하는 손실은 분명하다. 그러나 이 반론은 기피권 상실을 뒤집지는 못한다. 오히려 이 절의 답은 그 반론을 전제로 삼는다. 인지 시점이 확정되지 않은 상태에서 제한 조항의 문언을 그대로 적용하면, 그 조항이 정한 인지라는 조건이 채워졌는지조차 판단하지 않은 채 결론에 이른다.
이 장면으로 돌아가면, 원고 A는 재판장의 질문이 불리하다며 기피를 원하지만 별도의 이해관계 자료는 제시하지 않았다. 이 장면에서 확인되는 사실은 질문이 불리하게 느껴졌다는 것과 기피를 원한다는 것이고, 여기에 이해관계 자료는 없다. 그러므로 이 장면만으로는 제43조 제2항의 조건이 모두 채워졌다고 말할 수 없다. 인지한 사유가 무엇인지, 그 사유를 언제 알았는지, 그 인식 아래 본안 변론이나 준비기일 진술이 있었는지가 장면에 드러나 있지 않다. 그 셋 가운데 하나라도 확인되지 않으면, 기피 신청의 가부를 묻는 이 항의 적용 대상 여부 자체가 미확정으로 남는다. 이 대조는 결과가 예상된다는 이유로 정해진 사유의 검토를 건너뛰지 말라는 뜻으로, 현재의 미확정을 확정으로 바꾸지는 않는다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 인지한 사유와 그 인식 아래의 본안 진술이 확인될 때 비로소 기피권 행사 제한이 문제된다는 것이지, 그 제한으로 곧바로 사유의 부존재나 기피의 불가능을 선언하지는 않는다. 사유를 알게 된 때가 확인되지 않은 채 기피권 상실을 단정하는 것은 이 절의 결론을 넘어서는 것이다. 장면의 느낀 불리함만으로 기피사유가 없다고 할 수도 없고, 이해관계 자료가 없다는 사실만으로 기피 신청이 무의미하다고 할 수도 없다. 남은 것은 사유 자료·인지 시점·본안 진술·기피신청·재판이라는 기록을 통해 두 단계가 실제로 어떻게 조합되었는지 살펴보는 일이다. 기피를 신청했다고 사유가 인정되는가?