요약
법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구분해야 한다.
1.1통로가 열리는 기준
같은 약속이라도 어떤 문서가 되었는지에 따라 다음 절차가 달라진다. 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다는 앞선 구분에 이어서, 이제는 화해된 내용이 어떤 문서 안에 남아 있는지를 물어야 한다. 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 장면에서 사적 합의는 곧 확정판결과 같은가라는 물음이 정면으로 남는다. 이 물음은 합의의 내용이 타당한지가 아니라, 합의가 법정 절차의 기록 안으로 들어갔는지에 관한 판단의 관문이다.
민사소송법 제220조는 그 문언으로 화해, 청구의 포기·인낙이 변론조서·변론준비기일조서에 적힌 때에 그 조서가 가지는 효력을 규정한다. 그 조문은 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다고 말한다(민사소송법 제220조). 이 문언이 가리키는 주체는 법정 절차에서 조서를 작성하는 법원이고, 행위는 화해 등의 사실을 정해진 조서에 기재하는 일이며, 조건은 그 기재가 변론조서 또는 변론준비기일조서에 이루어진 때이다. 요컨대 조문은 개인끼리 작성한 문서가 아니라 법원이 절차 안에서 작성한 조서의 효력을 다룬다.
이 근거와 이 절의 결론 사이를 잇는 것은 화해의 내용과 그 기록의 형식을 나누어 보는 일이다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에는 이 구제가 작동한다. 여기서 ‘이 구제’란 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로를 뜻하며, 이 통로가 열리는 조건으로는 앞서 말한 조서 기재나 효력 발생 사유 충족과 더불어 이행 대상의 특정이 함께 놓인다. 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻하는데, 이 정의가 화해의 내용만으로 형성되는 것이 아니라 법정 절차 안에서의 기록 행위를 요소로 포함하는 까닭이 바로 여기에 있다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은, 양측이 마찬가지로 성실하게 협상하여 같은 합의 문안에 도달했는데 문안을 담은 문서가 무엇인지에 따라 다음 절차가 달라지는 결과를 겨냥한다. 특히 서명한 사적 합의서만 있을 때 상대가 이행하지 않으면 그 합의를 그대로 집행의 근거로 삼기 어렵고, 확정 효력 있는 급부를 기다려야 하는 불편과 지연이 남는다. 이 반론이 지적하는 형식의 부담과 시간의 손실은 사라지지 않는다. 그렇더라도 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꿀 수는 없다. 조서에 기재한 사실만이 확정판결과 같은 효력을 갖는다고 한 문언의 범위 안에서, 사적 합의서를 같은 효력의 문서로 바로 올리는 것은 그 구분을 무너뜨리는 결과가 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A와 피고 B가 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다는 것이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 합의 문안의 교환 자체만으로는 조서 기재 여부나 효력 발생 사유 충족이 확인되지 않으므로 앞서 말한 통로가 열렸다고 단정할 수 없다. 한편, 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 대조는 그 기재라는 조건이 갖는 의미를 드러내는 검사일 뿐, 장면에 실제로 일어난 일로 볼 근거는 없다. 조서 기재 여부와 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않는 동안은 그 상태를 미확정으로 남겨야 하며, 이 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
이 절이 허용하는 것은 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에 이 구제가 작동한다는 구별이다. 반대로, 서명한 사적 합의서를 같은 효력의 문서로 승격시키는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이며, 합성 장면에서 확인되지 않은 기재와 이의 상태를 추측으로 메우는 것도 남는 미확정을 없애지 않는다. 이 구제가 막히는 조건은 무엇인가?
1.2구제가 막히는 조건
앞서 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립을 별도로 판단해야 한다는 구별을 세웠다면, 이제는 합의가 어떤 기록에 남았는지가 통로를 가른다. 이처럼 서명과 기재가 갈리는 장면에서 먼저 묻는 것은 사적 합의가 곧 확정판결과 같은 효력을 지니는가라는 점이다. 서명만으로는 법정 요건을 모두 채운 것이 되지 않는다는 점을 확인하며, 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로가 열리고 닫히는 조건을 살핀다.
이 물음에 답할 원문으로 민사소송법 제220조가 정하는 바를 둔다. 이 조문은 "제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다."고 선언한다(민사소송법 제220조). 문언을 따라가면 그 효력을 부여받는 것은 화해나 청구의 포기·인낙이며, 이를 적은 문서는 변론조서 또는 변론준비기일조서로 한정된다. 여기서 '적은 때'는 곧 법정 절차의 조서라는 형식 안에 기록이 들어간 경우를 가리키고, 사적 문서에 서명한 경우와는 그 대상이 갈린다.
조문이 그 효력을 '확정판결과 같다'고 부여하는 것은 그 조서가 사적 문서와 구별되는 근거가 된다. 사적 합의는 당사자 사이의 약속에 그치지만, 변론조서나 변론준비기일조서에 기재된 화해는 그 조서의 효력을 가진다. 이 두 단계를 섞지 않는 것이 중요한 까닭은, 이 구제의 통로가 합의 내용이 아니라 합의가 법정 기록에 들어갔는지에 따라 열리기 때문이다. 따라서 요구되는 것은 사적 약속과 법정 조서 기재를 구별하고, 권고결정이나 이를 갈음하는 결정에 적법한 이의가 제기되어 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없다면 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 것으로 보아 그 통로가 닫힌다는 점이다.
형식에 따라 구제력이 갈리는 것을 두고 내용이 같은 합의에 대하여 지나친 불이익이라는 반론이 있다. 문안 내용이 동일한데 조서 기재 여부 하나로 구제 가능성이 달라지면, 신속하게 합의를 이끌어낸 당사자가 오히려 형식의 부담을 지게 되고, 그 장점이 사라질 수 있다는 비판도 함께 놓인다. 이 손실과 불편을 인정하면서도, 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꿀 수는 없다. 조서 기재라는 형식은 효력 부여의 조건이지 뒤늦게 보완할 수 있는 절차상 흠결이 아니기 때문이다. 반론이 지적한 형식상 부담을 없애는 방식으로 결론을 바꾸면, 사적 합의와 법정 조서의 구별 자체가 무너진다.
이 장면에서 확인되는 사실은 합의 문안이 교환되었다는 점과, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 당사자 사이에서 서로 다르다는 점이다. 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻하는데, 이 정의에 비추면 문안 교환만으로는 조서 기재가 확인되지 않는다. 반면 권고결정에 적법한 이의가 제기되었다면 그 결정의 확정 효력에 의한 구제도 막힌다. 다만 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 아직 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남긴다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라진다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 사적 약속에 그치거나 권고 또는 대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 반대로 사적 합의서에 서명만 했다는 사실로 곧 확정판결과 같은 효력을 인정할 수는 없고, 그 합의가 법정 조서에 기재되었다는 사정이 더해져야 그 문서의 효력 분류가 달라진다. 다만 실제 사건의 송달·이행 결과나 회수 성과는 이 장면으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞선 단계가 허용한 구별은 여기서 그쳐 있고, 이번 물음은 그다음 경계에 놓인다. 서명만 된 합의서와 법정 기록 사이의 간극에서 자료가 끊긴 자리를 어떻게 취급할지 묻는 것이다. 이 장면에서 확정할 수 있는 사실은 문안의 교환뿐이고, 문서가 법정에 어떻게 남았는지는 아직 드러나지 않았다. 사적 합의는 곧 확정판결과 같은가. 이 물음에 답하려면 무엇이 확인되지 않은 상태인지 먼저 구별해야 한다.
민사소송법 제220조는 “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다”라고 정한다. 이 문언은 효력을 두는 주체를 법정 절차에서 작성된 조서로 한정한다. 화해, 청구의 포기, 인낙 가운데 어느 것이든 기록의 자리가 변론조서나 변론준비기일조서여야 한다. 사적 문서나 협상 문안은 이 문언이 가리키는 조서에 들지 않고, 따라서 그 자체로 확정판결과 같은 효력을 얻는 경로에 놓이지 않는다. 여기서 말하는 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻한다. 이 정의는 기록의 성격을 말할 뿐, 그 조서가 실제로 작성되었는지는 별개의 확인 사항으로 남긴다.
제220조가 효력을 주는 근거가 조서에 적힌 화해임을 확인했으므로, 사적 합의서와 법정 조서를 나누어 판단할 수 있다. 두 문서가 내용이 같더라도, 효력이 생기는 단계가 서로 다르기 때문이다. 전자는 합의 내용을 증명하는 자료에 그치고, 후자는 합의가 법정 기록에 옮겨진 뒤의 상태를 말한다. 이 구별이 중요한 이유는 자료가 끊긴 경우에 두 단계를 한꺼번에 건너뛰면 안 되기 때문이다. 조서 기재 여부나 이의, 효력 발생 상태가 확인되지 않은 사항은, 그것이 구제 불가능한 것이 아니라 판단 재료가 아직 특정되지 않은 상태라는 점을 드러낸다. 미확정은 확인 전의 자리이고, 불능은 확인된 상태의 결론이다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은, 신속한 합의가 가진 실질적 이익을 지적한다. 양측이 문안에 동의한 이상 합의 자체는 이미 이루어졌고, 서식과 기록의 차이 때문에 회수 가능성이 흔들리는 것은 약속의 가치를 훼손한다는 비판이다. 이런 불이익은 실제 부담이므로 지울 수 없다. 형식이 아니라 효력이 생기는 경로가 다른 것을 부정하는 것은 아니며, 반론이 지적한 불공평은 확인 절차의 부담으로 남겨둔다. 자료가 확인되지 않았다는 사정만으로 합의의 실체를 부정하지 않듯이, 합의가 있었다는 사정만으로 조서의 효력을 인정하지도 않는다.
이 장면에서 확인되는 것은 문안의 교환이고, 그 문안이 화해 또는 조정조서에 적혔는지, 권고결정에 적법한 이의가 제기되었는지, 효력이 발생했는지는 판단 재료로 특정되지 않았다. 합의문, 화해 또는 조정조서, 송달, 이의, 확정 사유, 이행 기록 가운데 어느 항목이 존재하는지도 장면으로 정해지지 않았다. 따라서 조서 기재나 이의·효력 발생 상태를 확인한 뒤에야 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지는지 가릴 수 있고, 확인 전의 사항은 미확정으로 남는다. 다만 이 장면은 실제 사건의 확정이 아니라 조건만 정한 것이므로, 회수나 이행 결과까지 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 자료가 끊긴 자리를 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 구별하여 남기는 판단이다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 점에서, 같은 내용도 어떤 문서가 되었는지에 따라 위치가 달라진다. 확인되지 않았다는 이유만으로 합의가 없다고 단정할 수 없고, 합의가 있다는 이유만으로 확정판결과 같은 효력이 있다고도 볼 수 없다. 허용되지 않는 것은 미확인 상태를 구제 불능으로 바꾸거나, 서명된 사적 합의서를 조서의 효력과 한 벌로 묶는 결론이다.
1.4판단에 필요한 기록
재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다는 전제 아래, 이번 단계는 사적 합의가 곧 확정판결과 같은지 그리고 그 단계를 판정하려면 어떤 기록이 필요한지를 묻는다. 이 장면에서 판단할 것은 서명 자체의 무게가 아니라 그 약속이 어떤 문서 안에 어떻게 남았는지이다.
민사소송법 제220조는 "제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에"라는 문언으로 시작한다. 이 문장이 가리키는 주체는 화해나 청구의 포기·인낙을 한 당사자이고, 행위는 그러한 합의를 법정 절차의 변론조서 또는 변론준비기일조서에 기록하는 것이다. 조건은 합의가 그 특정 조서에 적혔다는 점이다. 사적인 합의문을 작성해 주고받는 행위는 이 조건에 닿지 않는다. 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻하며, 이 정의는 조건의 위치를 분명히 한다.
위 조문의 문언과 이 절의 판단 기준을 잇는 고리는 바로 그 기재 요건이다. 합의 내용이 무엇이었는지와 그 합의가 어느 문서에 남았는지는 서로 다른 물음이며, 두 가지를 섞으면 확인된 사실과 추측한 사실이 뒤섞인다. 따라서 단계 판정은 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록에 기록된 자료만으로 한다. 이 기록 목록에 든 자료로 확인된 데까지 판정을 세우고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 이 구별에서 갈린다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은 구체적인 손실을 겨눈다. 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있으며, 당사자는 합의를 빨리 마쳤다는 이익을 얻지 못한 채 조서 작성과 이의라는 추가 단계를 감수해야 한다. 서명 문서를 조서로 취급하는 순간 기재라는 조건이 소멸하고, 조건에 묶인 효력과 그렇지 못한 약속의 경계가 지워진다. 반론이 지적한 불이익은 남겨 두되, 형식 요건 자체를 없애는 방식으로는 해소하지 않는다.
이 사실만으로는 합의문의 종류를 확정할 수 없고, 조정조서에 기재되었는지도, 권고결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 있는지도 판정할 수 없다. 다만 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 대조는 성립한다. 장면에 연도·금액·기산일이 없으므로 이행의 시기나 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록 범위 안에서 효력 분류를 구별하는 것이고, 허용하지 않는 것은 기록 밖의 사실을 채워 넣어 단계를 단정하는 일이다. 기록이 확인되지 않았다는 것은 구제 불능이 아니라 미확정이며, 판단을 유보하되 추측으로 결론을 대신하지 않는다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에만 그 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 열린다.
1.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다는 전제를 확인한 바 있다. 이제 원고 A와 피고 B가 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다른 장면에서, 서명만 있던 사적 합의가 확정판결에 견줄 만한 문서로 바뀔 수 있는지를 묻는다. 그리고 어떤 변경이 앞서 내려진 단계 판정을 뒤집는지도 함께 살핀다.
사적 합의와 법정 조서의 효력을 나누는 문언이 민사소송법 제220조에 놓여 있다. 그 조문은 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는"이라 전제를 달고, "그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"라고 결과를 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법정 절차에서 화해나 포기·인낙을 하는 당사자이고, 행위는 화해 등을 하는 것이며, 조건은 그 내용을 변론조서나 변론준비기일조서에 적는 것이다. 즉 확정판결과 같은 효력이 붙는 것은 사적 약속 자체가 아니라, 법정 절차에 따라 작성된 조서다.
협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다. 여기서 두 단계를 구별해야 한다. 첫째 단계는 합의가 어떤 문서에 담겼는지를 분류하는 것이고, 둘째 단계는 그 분류에 따라 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 열리는지 닫히는지를 판정하는 것이다. 분류가 바뀌지 않은 채 두 번째 단계만 고쳐 놓을 수 없으며, 반대로 분류가 바뀌었는데 이전 판정을 그대로 둘 수도 없다. 서명과 조서 기재 사이에 놓인 이 간격을 무시하면 법정 조서에 화해가 적혔을 때 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 갖는다는 법문의 요구를 제대로 전달하지 못한다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은, 신속한 합의가 주는 이점이 형식 요건과 불복기간의 부담 속에서 사라질 수 있다는 불리한 점까지 함께 겨눈다. 서명만으로 마무리하면 비용과 시간을 아끼고 바로 이행으로 넘어갈 수 있는데, 조서 기재라는 형식을 요구하면 그 장점이 약해진다는 것이다. 반론이 지적한 시간과 절차의 부담은 사라지지 않지만, 그것만으로 사적 합의에 조서의 효력을 부여하는 방식으로 답할 수는 없다. 사적 약속과 법정 조서의 구별은 형식을 위한 형식이 아니라, 어느 문서가 확정판결과 같은 효력을 갖는지를 가르는 기준이다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음과 관련된 부분만 대조하면 이렇다. 원고 A와 피고 B가 합의 문안을 교환한 것은 확인되지만, 그 문안이 재판상 화해조서, 즉 법정 절차에서 화해를 기록한 조서에 기재되었는지는 장면마다 다르다. 권고결정에 대한 이의 여부도 마찬가지로 서로 다르다. 조서 기재 여부나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 쪽은 미확정으로 남는다. 자료가 부족한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 다만 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 가운데 어떤 것이 있는지에 따라 판정이 갈린다는 점은 분명하다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계를 적어 둔다. 허용되는 것은 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 사실이 확인되면 그 문서의 효력 분류를 바꾸고, 기존의 차단·실효 판단을 폐기한 뒤 단계부터 다시 판정하는 것이다. 허용되지 않는 것은 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 취급하는 것이다. 협상 서명 자체만으로 확정판결에 준하는 효력이 생긴다고 말할 수 없고, 조서 기재라는 조건이 충족되기 전에 구제 통로가 열렸다고 단정할 수도 없다.
1.6가장 강한 반론과 답
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다. 같은 약속이라도 어떤 문서가 되었는지에 따라 다음 절차가 달라진다는 점은 이 물음의 출발점이다. 서명한 사적 합의서와 법정 절차에 기록된 문서는 같은 내용이라도 같은 자리를 차지하지 못한다. 이 장면에서 무엇이 구제력의 차이를 만드는지 묻는다.
그 구별의 근거는 「민사소송법 제220조」의 문언에서 찾는다. 이 조문은 「화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다」고 규정한다. 여기서 주체는 법정 절차에 기록을 맡긴 당사자이며, 행위는 화해나 청구의 포기·인낙이고, 조건은 그 내용이 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적히는 것이다. 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 재판상 화해조서라고 부른다.
조문의 문언은 확정판결과 같은 효력을 주는 요건을 절차 안의 기록에 묶어 놓는다. 이 구절을 받으면 앞선 단계에서 나눈 두 범주가 실제로 다른 역할을 한다는 점이 분명해진다. 합의의 내용은 같아도 문서의 종류가 다르면 이어지는 절차와 붙는 효력이 달라진다. 저자는 이 구별을 조문의 문언과 분리해서 설명하지 않는다.
형식에 따라 구제력이 갈라지는 결과가 주는 손실과 불편은 적지 않다. 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 점이 이 반론의 핵심이다. 협상 테이블에서 내용을 조율한 당사자가 문서의 형태를 고르는 동안에 기회를 놓치거나, 서명한 합의서에 붙은 기대가 법정 절차 앞에서 꺾일 수 있다. 그런 불리함을 지우지 않더라도, 사적 약속의 상태에서 곧 확정 판결의 지위로 올리는 것은 허용되지 않는다.
이 장면에서 A와 B가 교환한 것은 합의 문안이다. 이 문안이 법정 절차의 기록에 들어가지 않은 상태라면 사적 합의에 머무르고, 권고결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 상태라면 역시 같은 통로에 닿지 못한다. 장면만으로는 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확정되지 않았으므로, 그 자리는 미확정으로 남는다.
따라서 허용되는 결론은, 사적 합의서와 법정 조서의 효력을 구별하고 후자의 요건이 갖추어질 때에만 확정 판결과 같은 지위를 인정한다는 것이다. 허용되지 않는 것은, 서명 사실만으로 두 문서를 같은 것으로 놓거나 반론의 형평 우려를 이유로 그 구별 자체를 무너뜨리는 판단이다.
1.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꿀 수 없다는 점을 확인했다. 그렇다면 사적 합의는 곧 확정판결과 같은가라는 물음이 남는다. 이 물음은 합의 내용의 옳고 그름이 아니라 그 약속이 어떤 문서에 담겼는지를 묻는다. 합의 문안을 교환한 두 당사자가 마주한 다음 절차가 어느 쪽 문서에 의존하는지 살펴보아야 한다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제220조에 있다. 그 조문은 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"(민사소송법 제220조)고 정한다. 여기서 말하는 주체는 법정 절차에서 화해 또는 청구의 포기와 인낙을 기록한 조서이며, 그 행위는 이 쟁점에서는 화해의 기록이다. 조건은 화해 등을 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적은 때로 한정된다. 사적 문서에 합의가 서명으로 남은 경우에는 이 문언이 가리키는 조서의 요건에 해당한다고 단정할 수 없다. 다른 조문의 요건은 이 절에서 다루지 않는다.
이 문언과 앞서의 구별을 잇는다면, 합의가 확정판결과 같은 효력을 얻는 경로는 법정 조서에 기재되는 경우로 특정된다. 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻하며, 사적 합의서는 그 기록에 들어가지 않은 약속이다. 이 둘을 나누어 보아야 하는 이유는 효력의 근거가 합의 문장 자체가 아니라 그 문장이 어떤 절차의 기록으로 남았는가에 있기 때문이다. 내용이 동일해도 근거가 다르면 효력의 분류가 달라진다. 이 구분은 효력을 약하게 만들려는 평가가 아니라, 어떤 문서가 확정 효력의 근거인지 밝히는 단계의 문제이다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 빠르게 마무리한 합의가 형식의 요건과 불복을 둘러싼 부담 앞에서 그 이점을 잃게 되기 때문이다. 신속한 합의가 주는 편익이 문서의 모양 때문에 줄어든다면 당사자에게 남는 불이익은 작지 않다. 반론이 지적한 형식의 부담은 사라지지 않지만, 그렇다고 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력이 뒤섞일 수는 없다.
이 장면에서 확인되는 것은 합의 문안의 교환과 두 문서 상태의 차이이다. 조정조서 기재 여부가 서로 다르다는 점은, 같은 약속이 법정 조서에 들어갔는지에 따라 효력 분류가 갈릴 수 있음을 뜻한다. 권고결정에 대한 이의 여부도 서로 다르므로, 그 이의가 어떤 결과로 이어졌는지는 이 장면만으로 확정하기 어렵다. 다만 이의 제기 이후의 확정 상태나 실제 이행 기록은 미확인으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 사적 합의와 법정 조서에 기재된 화해 등의 효력을 구분하여야 한다는 것이다. 허용되지 않는 것은 서명만으로 남은 사적 합의를 확정판결과 같은 효력을 가진 문서로 여기는 것이다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 효력 발생의 사유를 충족하여 이행 대상이 특정된 경우에 그 통로가 열리고, 사적 약속에 그치는 경우에는 열리지 않는다. 조서 기재나 이의, 확정 사유의 상태가 확인되지 않은 때에는 미확정으로 남는다.
1.8이 절이 맡는 범위
앞서 살핀 재판부 구성의 하자는 실체적 청구의 성립과 별개로 판단되며, 지금 남은 물음은 사적 합의가 언제 확정판결에 준하는 효력을 얻는가이다. 이 장면은 문서의 종류와 절차상 위치가 효력을 어떻게 나누는지를 묻기 위한 것이다. 합의의 실질 내용이 같아 보여도 그 내용을 어떤 절차의 어떤 문서에 담았는지에 따라 이어지는 경로가 갈라진다. 이 절은 이 경로의 갈림점, 즉 사적 합의가 곧 확정판결과 같은지 여부만을 다룬다.
이 물음에 답할 근거는 민사소송법 제220조에 두고 있다. 그 문언은 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는"이라는 조건을 먼저 전제하고 있다. 이 문언이 가리키는 주체는 변론이나 변론준비기일을 진행하는 법정이며, 행위는 화해나 청구의 포기·인낙이라는 소송행위를 조서에 적는 기록이다. 그 기록은 변론조서나 변론준비기일조서라는 정해진 형식 안에 들어가야 하며, 다른 어떤 문서에 화해 내용이 담겼는지는 이 문언의 범위에 속하지 않는다. 조문이 요구하는 것은 합의 내용의 우열이 아니라, 그 내용이 법정 절차의 조서에 옮겨졌다는 형식적 사실이다.
제220조의 문언은 조서에 적힌 때라는 조건 위에서만 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 갖는다고 정한다. 이 조건과 앞서 나눈 사적 합의의 구별이 빠지면 효력의 발원지가 어딘지 알 수 없다. 사적 합의서에 서명한 경우에도 당사자 사이에 약속은 존재하지만, 그 약속이 변론조서나 변론준비기일조서에 옮겨졌다는 기록은 별개로 확인되어야 한다. 저자는 이 점을 들어 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력을 구분해야 한다고 본다. 여기서 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻하며, 협상 테이블 위의 합의문과는 문서의 성립 경로 자체가 다르다. 사적 합의가 곧 확정판결과 같은가라는 물음에 답이 된다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은, 신속한 합의가 가진 장점이 절차와 형식의 부담 앞에서 사라질 수 있다는 점을 함께 겨눈다. 이 불이익은 가볍지 않다. 당사자가 실질적으로 합의에 이르렀음에도 조서 기재라는 형식 요건을 채우지 못하면 그 문서는 확정판결과 같은 지위를 얻지 못하고, 그 결과 이행을 강제하거나 종국적으로 분쟁을 닫는 경로가 함께 막힐 수 있다. 그런데도 저자의 답은 달라지지 않는다. 확정판결에 준하는 효력은 조문이 정한 형식적 조건 위에만 생기며, 사문서 서명만으로 그 조건을 충족한 것으로 볼 수 없기 때문이다. 이 형식의 벽은 합의의 실질과 별개로 작동하는 조건이다.
화해 또는 조정조서가 작성되어 당사자에게 송달되었는지, 권고결정에 적법한 이의가 제기되었는지, 그로 인해 확정에 이르렀는지에 대한 자료는 아직 남아 있다. 조서 기재나 이의 여부가 확인되지 않은 상태에서 사적 합의의 문서가 확정 효력을 얻었다고 단정할 수 없다. 이 조건이 충족되지 않은 이상, 해당 문서는 확정판결에 준하는 효력이 없는 상태로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 법정 조서에 적힌 화해 등은 그 조서의 형식 요건이 충족되었을 때 확정판결과 같은 효력을 갖지만, 사적 합의서에 남은 서명만으로는 그 지위가 생기지 않는다. 반대로, 사적 합의가 법정 절차의 조서로 옮겨졌다는 사실이 확인되면 그 문서의 효력 분류는 달라질 수 있다. 그러나 그 기재가 있었는지, 권고결정에 이의가 있었는지 여부는 자료로 확인되지 않으므로 미확정으로 남는다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
앞서 사적 합의를 곧 확정판결로 볼 수 없다고 정리한 데 이어서, 이제 해당 원문의 문언이 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로에 어떻게 들어맞는지를 묻는다. 이 물음은 서명과 조서 기재 사이의 간격을 다루며, 재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다는 전제는 그대로 둔다. 이 장면에서 지금 확인할 것은 어떤 문서가 효력의 근거가 되는가이다.
민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"고 정한다(민사소송법 제220조). 이 문언에서 행위는 화해와 청구의 포기·인낙이고, 그 기재 대상은 변론조서와 변론준비기일조서로 한정되어 있다. 문언이 전제하는 주체는 해당 조서를 작성하는 법원이며, 그 조서에 적혔다는 사실 자체가 효력 발생의 조건으로 자리 잡는다. 따라서 확정판결과 같은 효력은 합의 내용 그 자체가 아니라 그 내용이 법정 조서에 담겼다는 형식적 사실에서 나온다.
합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로에 이 문언을 적용하면, 통로가 열리는 시점은 합의가 법정 조서에 기재된 때로 정해진다. 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻하며, 이 정의는 기록의 자리가 절차 안에 있어야 한다는 조건과 맞물린다. 반면 서명한 사적 합의서는 그 자체로 변론조서나 변론준비기일조서에 적힌 것이 아니다. 법정 조서에 기재되었다는 단계와 사적 문서로 남았다는 단계를 나누는 까닭은 확정판결과 같은 효력을 부여하는 근거가 전자에만 있기 때문이다. 이 구별은 사적 합의의 실질을 낮추는 것이 아니라 효력의 출처를 분리하는 판정이다.
형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 내용이 같은데도 불공평하다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 신속한 합의의 장점이 사라진다는 손실이다. 합의 문안을 이미 맞춘 당사자에게 조서 기재와 같은 형식 요건을 요구하면, 조정 절차에서 얻은 시간과 비용 절감이 그 부담에 상쇄될 수 있다. 그렇더라도 이 물음 앞에서 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 두되, 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 판정 근거는 해당 원문 문언에 묶인다.
합성 장면에 놓인 사실만으로 보면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했고 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부에서는 서로 다르다. 이 사실을 앞의 조건에 대조하면, 사적 약속에 그친 합의는 통로를 잇지 못하고, 법정 조서에 기재된 합의는 잇는다. 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우 역시 통로가 막힌다. 조서 기재 여부와 이의·효력 발생 상태가 기록으로 확인되지 않는 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 판정 근거로 쓰며, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다. 이 판단은 사적 합의서를 법정 조서와 같은 것으로 취급하는 결론을 허용하지 않고, 두 문서의 실질을 단정하는 결론도 허용하지 않는다. 사적 합의서는 그 자리에서 확정 효력의 출처가 되지 못한다는 것만이 이 절의 경계이다.
1.10단계 안의 세부 구분
재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다는 전제를 둔 채, 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로 안에서 이번에 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 이 물음은 합의의 존재 여부를 묻는 것이 아니라, 이미 오간 합의 문안이 어느 문서 형태로 남았는지에 따라 이어지는 절차가 갈리는 지점을 가려내려는 것이다.
이 문제에서 출발점이 되는 문언은 법정 조서에 관한 것이다. 민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는"이라고 그 조건을 적고 있다(민사소송법 제220조). 이 문언이 가리키는 주체는 화해나 청구의 포기·인낙을 하는 당사자이고, 행위는 변론조서나 변론준비기일조서에 이를 적는 일이다. 조건은 바로 그 법정 조서에 기재되었다는 점이며, 여기서 말하는 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻한다.
같은 조문은 그 조서에 기재되었을 때 "그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"고 이어간다(민사소송법 제220조). 즉 기재가 있고 나서야 효력이 붙는 구조다. 이 근거는 앞서 구분한 두 가지 판단을 잇는다. 하나는 합의 내용의 존재이고, 다른 하나는 그 내용이 법정 조서에 들어가 확정 효력을 얻었는지다. 사적 합의서에 서명한 것만으로는 뒤의 단계에 이르렀다고 말할 수 없다. 그 둘을 한꺼번에 보지 않고 구분하는 까닭은, 전자가 성립해도 후자의 요건이 채워지지 않으면 확정 효력을 전제로 하는 구제의 문이 열리지 않기 때문이다.
이 형식에 따른 차이를 두고, 내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론이 나온다. 같은 문안이라면 합의한 사람에게는 같은 약속인데, 누군가의 합의는 서명만으로 끝나고 누군가의 합의는 조서 기재로 확정 효력을 얻는다면 그 부담은 합의를 서둘러 끝내려 한 사람에게 집중된다는 점이 이 반론의 무게다. 게다가 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다. 그럼에도 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꿀 수는 없다. 사적 문서에 서명한 사실과 법정 조서에 기재된 사실을 같은 것으로 취급하면, 조서 기재를 요구한 문언이 남는 자리를 없애는 셈이 된다.
이 사실만으로는 앞의 어느 쪽에 놓일지 가려지지 않는다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에는 확정 효력 있는 급부로 이어지는 쪽에 놓이고, 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 막힌 쪽에 놓인다. 이 두 조건 사이에 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 때를 둔 채 판정을 미확정으로 남기는 것도 같은 구분 안에 있다.
정리하면 이 절이 허용하는 결론은, 합의가 어떤 문서에 남았는지에 따라 확정 효력 여부를 나누어 보고 그 구분을 조서 기재·이의·효력 발생이라는 명시된 조건에 한정한다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꾸거나 그 사이에 새 단계를 넣어 판정을 늘리는 것이다. 확인되지 않은 기록 항목은 미확정으로 남기되, 이미 앞의 조건부 구별을 대신 바꾸지 않는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
재판상 화해조서에 관한 앞의 분석은 그대로 두고, 이제 같은 약속이 법정의 어떤 기록에 담겼는지에 따라 다음 절차가 어떻게 달라지는지를 묻는다.
민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을" 가진다고 규정한다. 이 문언은 화해나 청구의 포기·인낙이라는 합의가 변론조서 또는 변론준비기일조서라는 법정 조서에 적혔다는 조건을 전제로 한다. 확정 판결과 같은 효력이 생기는 주체는 합의 당사자가 아니라 그 조서이며, 행위는 조서에의 기재이다.
이 문언이 가리키는 조건과 그 조건이 충족되지 않은 경우를 나누어야 합의의 효력을 판단할 수 있다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 때에만 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 열린다. 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없을 때에는 그 통로가 막힌다. 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 때에는 미확정으로 남는다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은, 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 손실을 겨냥한다. 그러나 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꿀 수는 없다. 조서에의 기재라는 절차를 거친 문서에만 제220조의 효력이 붙으므로, 사적 합의서의 서명만으로는 그 효력이 생기지 않는다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 합의 문안의 교환과 조서 기재 여부·이의 여부의 불일치뿐이다. 기재 여부와 이의 여부가 각각 어떻게 되는지, 이행 대상이 무엇인지까지는 장면이 밝히지 않으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 조건부의 구별이며, 서명만으로 확정 효력을 인정하거나 자료 부족을 곧 구제 불능으로 단정하는 것은 아니다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
재판부 구성의 하자와 실체적 청구의 성립은 별도로 판단해야 한다는 전제 아래, 사적 합의는 곧 확정판결과 같은가? 라는 물음은 앞 절에서 남은 뒤끝이다. 이제 그 물음의 마지막 모서리, 즉 다음 절로 무엇을 넘기는가를 묻는다. 이 물음은 합의의 내용이 아니라 합의가 어느 문서에 기록되었는지를 겨냥한다.
민사소송법 제220조는 그 구별의 문언을 제공한다. 그 조문은 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다."고 선언한다. 이 문언은 주체를 열거하지 않고, 대상이 되는 합의의 종류와 그 합의가 적힌 문서의 종류를 지정한다. 조건은 문장 안에 하나뿐이다. 화해 등의 내용이 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적힌 때라는 조건이다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 연결 고리는 '적힌 때'라는 요건이다. 요건이 충족되면 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 갖는다고 법이 말한다. 그 역은 성립하지 않는다. 확정판결과 같은 효력을 갖는 문서를 만드는 것은 합의의 내용이 아니라 합의를 법정 조서에 옮겨 적는 행위다. 이 지점에서 두 개념, 즉 사적 합의서와 재판상 화해조서가 갈라진다. 재판상 화해조서는 법정 절차에서 화해를 기록한 조서를 뜻하며, 서명한 사적 합의서는 그 조서가 아니다.
내용이 같은데 형식에 따라 구제력이 달라지는 것은 불공평하다는 반론은 손실의 크기를 정확히 겨눈다. 협상으로 신속히 끝낸 이점이 조서 기재라는 형식 요건과 그에 따르는 부담 앞에서 사라질 수 있다는 걱정이다. 이 불편은 지워지지 않는다. 서명만으로 효력 분류가 바뀌지 않는 이상, 사적 합의에 의존한 쪽은 별도의 절차를 밟아야 한다. 형식 요건이 구제력을 결정하는 것이 아니라, 확정 효력을 부여하는 문서가 따로 정해져 있다는 뜻이다.
이 사실을 조건과 대조하면, 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 가운데 무엇이 남았는지에 따라 통로가 갈린다. 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우 통로는 막힌다.
이 절이 허용하는 것은 조건부 구별이다. 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구분해야 한다는 결론은, 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 조건과 함께 선다. 허용되지 않는 것은 반대 방향의 등치다. 서명한 사적 합의서를 곧 확정판결과 같은 조서로 바꾸는 것, 그리고 사적 합의가 법정 절차를 거치지 않았다는 이유만으로 그 내용의 실체를 부정하는 것은 이 절의 결론이 아니다. 미확인 기록이 있다고 해서 구제가 불가능한 것도 아니다. 말로 합의하면 조정이 성립하는가?