요약
확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석을 취한다.
5.1통로가 열리는 기준
성실히 협의하겠다는 말만으로 원하는 물건이 인도되지는 않는다. 앞 절에서는 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 전제를 받아들였다. 그런데 확정 효과만 확보되었다는 사정만으로 합의문에 적힌 어떤 문구도 그대로 집행할 수 있는지가 문제다. 이 구제의 통로가 열리는 기준을 정하기 위해, 먼저 문서가 가진 확정 효과와 그 문서가 다루는 급부의 내용을 나누어 살핀다. 앞 절의 결론을 다시 논증하지 않되, 그 결론이 전제로 삼은 효력 발생 조건을 이번 물음의 출발점으로 삼는다.
이 물음에 해당하는 원문을 먼저 본다. 민사소송법 제220조는 “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.”고 규정한다. 여기서 다루는 주체는 화해나 청구의 포기·인낙을 한 당사자이고, 행위는 그러한 합의나 처분을 법정 조서에 적는 것이며, 조건은 변론조서나 변론준비기일조서라는 정해진 양식의 조서에 기재된 때이다. 이 문언은 조서에 적힌 문서에 확정판결과 같은 지위를 부여하되, 조서에 적힌 급부의 내용까지 스스로 특정해 주지는 않는다.
같은 방향에서 민사집행법 제56조는 강제집행의 기초가 되는 그 밖의 집행권원 가운데 “소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 열거한다. 두 조문을 함께 놓고 보면, 문서의 지위를 정하는 판단과 집행할 급부를 가려내는 판단이 서로 다른 단계임이 드러난다. 전자는 그 문서가 확정판결과 같은 효력을 가지는가를 묻고, 후자는 그 문서가 요구하는 급부가 무엇인지 특정되었는가를 묻는다. 확정 효력이라는 전제 아래에서도 급부의 특정, 즉 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태는 별도로 충족되어야 한다. 이 두 단계를 섞으면 효력 있는 문서라는 사실만으로 이행의 내용까지 확정된 것처럼 보게 된다.
이 구분에 대해 가장 강한 반론은 형식과 절차의 부담이 신속한 합의라는 장점을 앗아간다는 점을 겨냥한다. 너무 세밀한 약속은 애초에 합의 자체를 어렵게 만들고, 이의와 효력 발생 사유를 확인해야 한다는 요구까지 더해지면 당사자는 빠른 종결 대신 절차적 소모에 빠질 수 있다. 이 반론이 지적하는 손실은 실재하며, 앞 절에서 합의 없이 결정을 할 수 있게 한 취지에도 부담이 된다. 그렇더라도 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다. 합의의 신속성이라는 가치를 인정하면서도, 조서에 적힌 문서가 무엇을 이행하라고 요구하는지는 별도의 판단으로 남겨 두어야 한다. 반론이 강조하는 불편을 지우지 않되, 그 불편만으로 특정성 요건을 없앨 수는 없다.
이 장면으로 돌아가 보자. 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 조서 기재 여부와 이의 여부가 달리 나타나는 이 장면은, 합의 문안의 교환만으로는 어느 문서가 확정 효력을 얻었는지 가려지지 않음을 보여 준다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라진다. 그 조건이 충족되어도 조서에 적힌 급부의 특정까지 함께 확인된 것은 아니다. 장면에는 연도·금액·기한이 정해져 있지 않으므로 실제 이행의 범위나 시기는 이 자리에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 가르는 경계는 이러하다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정이 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우 이 구제의 입구가 열린다. 반면 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 그 통로가 닫힌다. 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 채 남아 있으면 판단을 미확정으로 두되, 그 미확정이 곧 구제 불능이라는 뜻은 아니다. 사건이 끝나면 피해도 회복되는가?
5.2구제가 막히는 조건
법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 전제 위에서, 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가, 그리고 막히는 조건은 무엇인가라는 물음이 열린다. 이 물음은 문서의 지위와 그 문서가 이행을 명하는 내용을 나누어 살펴보아야 한다.
이번 물음의 첫 원문은 민사소송법 제220조이다. 그 문언은 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정한다. 여기서 주체는 화해나 청구의 포기·인낙을 하는 당사자이고, 행위는 그러한 내용을 법정 조서에 적는 일이며, 조건은 변론조서 또는 변론준비기일조서라는 특정한 기재 장소에 그 내용이 들어가는 것이다.
민사집행법 제56조는 강제집행이 그 밖의 집행권원에 기초하여서도 실시할 수 있음을 열거하면서, 그 다섯째 항목에서 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 들고 있다. 이 두 문언을 이으면 조서에 적힌 화해는 확정판결과 같은 지위를 얻어 집행권원의 한 유형에 든다. 그러나 그 문언의 효력과 별도로, 저자는 확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다고 해석한다. 급부의 특정이란 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태를 뜻하는데, 이 특정은 조서라는 형식과 나란히 충족되어야 별개의 판단 단계를 통과한다. 확정 효력이라는 요건과 이행 대상의 특정이라는 요건을 함께 보아야 하는 이유가 여기에 있다.
가장 강한 반론은 형식과 기간의 부담이 신속한 합의의 이점을 삼킬 수 있다는 데 있다. 너무 세밀한 약속은 합의 자체를 어렵게 하고, 조서 기재와 이의 제기 같은 절차를 거치는 사이에 당사자가 막상 원하던 조정을 놓칠 수 있다는 것이다. 이러한 손실은 실제적이고, 반론은 사라지지 않는다. 그렇더라도 법정 요건은 조서에 적힌 약속의 지위만을 정할 뿐, 그 문구가 무엇을 이행하라는 뜻인지까지 대신 밝혀 주지는 않는다. 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없으므로, 이 구제의 통로가 열리려면 특정된 급부와 법정 요건이 함께 갖추어져야 한다는 결론이 유지된다.
이 사실만으로는 각 문안이 법정 조서에 적혔는지, 그리고 이의가 적법한지가 함께 확정되지 않는다. 따라서 사적 약속에 그치는 문안은 확정판결과 같은 효력을 지닌 문서로 분류되지 않고, 권고결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정이 확정 효력에 이르지 못한 경우에도 같은 방식으로 이 구제의 통로는 닫힌다. 다만 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 가운데 어느 것에도 A나 C의 상태가 확인되지 않으므로, 그 이행 대상이 특정되었는지는 이 장면만으로 판단할 수 없다.
이 절에서 허용되는 것은 조서에 기재된 화해처럼 확정판결과 같은 효력을 얻은 문서에 집행할 급부가 특정되어 있을 때, 구제 통로가 열린다는 좁은 판단이다. 여기서 허용되지 않는 것은 조서의 형식만을 들어 모호한 약속의 이행까지 보장된다고 보는 결론이며, 사적 약속이나 확정 효력에 이르지 못한 권고결정을 그대로 집행권원으로 삼는 것도 열리지 않는다. 미확정으로 남은 사항을 자료 부족 탓에 곧바로 구제 불능으로 돌리는 것도 이 절의 결론이 아니다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 그런데 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가? 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르므로, 이 장면만으로는 문서의 지위가 무엇인지 가릴 수 없다. 이 물음은 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가라는 물음과 이어진다.
민사소송법 제220조는 이렇게 규정한다. "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다." 이 문언은 화해나 청구의 포기·인낙을 다루며, 그 내용이 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적힌 때를 조건으로 삼는다. 여기서 다루는 것은 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 문서의 지위다. 민사집행법 제56조도 강제집행의 기초가 되는 것 가운데 "소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"을 든다.
확정판결과 같은 효력이 있는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석을 취한다. 전자는 그 문서를 확정판결과 나란히 놓는 지위의 판단이고, 후자는 급부의 특정, 곧 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태를 따지는 판단이다. 두 판단은 구별된다. 조서에 적힌 문서의 지위가 정해졌다는 것은 이행 대상이 특정되었다는 뜻으로 곧바로 이어지지 않기 때문이다. 따라서 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다.
너무 세밀한 약속은 합의 자체를 어렵게 한다는 반론은, 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 손실을 겨냥한다. 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 여기에서 정해진다. 조서에 적힌 문서의 지위가 정해졌다는 판단과, 모호한 문구가 현실에서 무엇을 이행하게 하는지에 대한 판단은 각각의 자료를 요구한다. 이 답은 반론이 지적한 부담을 지우지 않은 채, 확인되지 않은 상태를 확정된 결론으로 대체하지 않는 쪽을 택한다.
합성 장면에서 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 사실만으로는 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 가운데 무엇이 어떻게 되어 있는지 가릴 수 없다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 대조는, 조서 기재라는 조건이 문서의 지위를 바꾼다는 점을 확인할 뿐이다. 장면으로 판정할 수 없는 이행 대상의 특정성과 현실 이행은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기고, 이를 구제가 막힌 경우와 구별하는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 확인되지 않은 상태를 구제 불능으로 바꾸거나, 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인하는 판단이다. 확정판결과 같은 효력이라는 지위가 서더라도 집행할 급부의 특정성은 별도로 남는다.
5.4판단에 필요한 기록
앞 절에서는 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별했다. 이 절은 앞서 남긴 미확정의 자리를 확인하고, 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가라는 물음을 이어받는다.
민사소송법 제220조는 "제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다."라고 정한다. 이 문언이 정하는 것은 화해와 청구의 포기·인낙이 어떤 조서에 적히는지, 그리고 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 가지는지이다. 여기서 말하는 주체는 화해 당사자이고, 행위는 조서에 적는 것이며, 조건은 변론조서 또는 변론준비기일조서에 그 내용이 기재되는 것이다. 이 문언은 조서에 적힌 문서의 지위를 정할 뿐, 집행할 급부의 특정성까지 정하지는 않는다.
이 근거와 이 절의 결론을 잇기 위해서는 문서의 지위를 묻는 판단과 급부의 내용을 묻는 판단을 구별해야 한다. 전자는 조서에 화해가 적혀 확정판결과 같은 효력을 가지는지를 따지지만, 후자는 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태, 즉 급부의 특정을 따진다. 전자가 충족되었다고 후자가 함께 성립하는 것은 아니다. 따라서 이 판정은 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 민사집행법 제56조가 소송상 화해 등을 확정판결과 같은 효력을 가지는 집행권원으로 두는 것도 같은 구별 안에서 읽힌다.
그러나 너무 세밀한 약속은 합의 자체를 어렵게 한다는 반론이 남는다. 합의 과정에서 모든 항목을 특정해 적으려 하면 협상이 길어지고, 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 불편한 점이다. 이 반론이 겨냥하는 손실과 가치는 실제적이다. 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다 해서 그 안의 급부가 자동으로 특정되는 것은 아니며, 특정되지 않은 급부는 무엇이 이행되어야 하는지 드러나지 않는다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 합의 문안의 교환만으로는 해당 합의가 법정 조서에 기재되었는지, 그리고 권고결정에 이의가 없어 효력이 발생했는지가 확인되지 않는다. 기록 요건은 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록이지만, 장면에 그 기록의 실제 내용이 지정되어 있지 않다. 따라서 이 장면으로 확정 효과와 급부의 특정을 판정할 수 없고, 그 상태는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성을 별도로 보아야 한다는 것이다. 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 없다는 말까지 나아가지 않으며, 반대로 조서에 적혔다는 사실만으로 그 안의 모호한 약속이 이행된 것으로 볼 수도 없다. 허용하지 않는 것은, 문서의 지위가 확인된 것과 그 안의 급부가 특정되어 이행 기록으로까지 이어진 것을 같은 것으로 취급하는 판단이다. 이어서 다음의 물음이 남는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가? 합의 없이도 법정 요건 아래 결정을 할 수 있다는 그 결론 위에서, 이번에는 확정된 문서의 문구가 실제로 무엇을 이행하게 하는지를 따진다. 이 장면에서 합의문 자체의 서명과 법정 조서에의 기재는 문서의 지위를 가르는 출발점이며, 이 둘이 다른 상태로 남아 있다는 점이 이 물음의 출발 조건이다.
민사소송법 제220조는 화해와 청구의 포기·인낙을 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적은 때 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 갖는다고 규정한다(민사소송법 제220조). 여기서 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정된 ‘그 조서’는 화해, 청구의 포기·인낙을 적은 변론조서 또는 변론준비기일조서를 말하며, 행위는 조서에 적는 것이고, 조건은 그 기재가 변론조서나 변론준비기일조서에서 이루어진 경우다. 민사집행법 제56조 역시 소송상 화해와 청구의 인낙을 확정판결과 같은 효력을 가지는 집행권원의 하나로 열거하고 있다(민사집행법 제56조). 이 두 문언은 문서가 확정판결과 같은 지위에 이르는 경로를 정할 뿐이며, 그 문서 안에 적힌 표현이 실제로 무엇을 이행하게 하는지는 별도의 문제로 남긴다.
따라서 확정 효과와 급부의 특정은 함께 보아야 할 두 단계다. 확정판결과 같은 효력이 있는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석을 취한다(민사소송법 제220조; 민사집행법 제56조). 여기서 급부의 특정은 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태를 뜻한다. 전자에 이르렀다는 것은 그 문서가 사적 약속에 그치지 않고 확정된 급부의 근거가 되었다는 뜻이고, 후자가 갖추어졌다는 것은 그 급부를 이행 대상으로 삼아 밀어갈 수 있다는 뜻이다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다.
반론은 정착된 약속의 유연함이 사라진다는 점을 겨냥한다. 너무 세밀한 약속은 합의 자체를 어렵게 한다. 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 우려다. 양측이 수일 안에 손을 잡을 수 있었던 사안에서, 급부의 이행 시기와 방법을 일일이 적어야 한다는 요구 때문에 협상이 중단될 수 있다는 손실과, 서명 후 이의 기간까지 지켜야 하는 불편은 반론이 지적하는 값이다. 확정된 문서가 있다 해서 그 문구가 원하는 물건의 인도까지 스스로 이루어 주지 않으며, 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않고 모호한 약속을 확정 문구로 승격하지 않는 선에서 유지된다.
이 장면에서 확인되는 사실은 합의 문안의 교환과, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다는 점이다. 이 두 가지 사실만으로는 사적 약속과 법정 조서 기재 사이 어느 쪽에 해당하는지, 그리고 권고결정에 적법한 이의가 제기되었는지 확정할 수 없다. 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 가운데 어떤 기록이 확보되었는지도 확인되지 않았다. 따라서 합의가 사적 약속에 그치는지, 권고·대체 결정에 이의가 들어와 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는지, 또는 조서 기재와 이의·효력 발생 상태 자체가 확인되지 않은 경우인지는 미확정으로 남는다. 이 경계 안에서만 급부의 특정이 재판정의 관문이 된다.
이 절이 허용하는 결론은, 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류가 바뀌고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 점이다. 이 결론은 확정 효과만으로 어떤 문구든 곧바로 집행할 수 있다는 뜻이 아니며, 급부의 특정이 함께 갖추어져야 이행 대상이 특정된다는 뜻도 아니다. 합성이 급부를 이행 대상으로 밀어갈 수 있는 경로에 이르렀는지는 이행 대상의 특정과 확정 효력의 충족 여부를 함께 따져야 하며, 그 판단은 확정된 문서에 무엇이 적혀 있는지에 달려 있다. 자료 부족은 미확정이며 구제 불능을 뜻하지 않는다.
5.6가장 강한 반론과 답
앞선 단계에서 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가를 물었다면, 지금은 합의의 문구를 세밀하게 적는 부담이 합의 자체를 가로막는다는 반론이 남는다. 이 장면에서 질문은 명확하다. 세밀한 기재가 합의를 어렵게 만든다고 해서, 조서에 적힌 모호한 약속이 곧바로 현실 이행까지 보장되는가.
이 물음에 답할 원문은 화해와 청구의 포기·인낙을 변론조서에 적은 경우의 효력을 정한 조항이다. 민사소송법 제220조는 “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다”라고 선언한다. 이 문언이 정하는 것은 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 문서의 지위다. 조서의 작성 주체는 법원이고, 그 기재 대상은 화해와 청구의 포기·인낙이며, 효력은 적시 그때가 아니라 기재된 때에 붙는다. 다만 이 조항은 급부의 내용이 어느 정도 특정되어야 하는지는 다루지 않는다.
따라서 조서의 존재와 집행할 급부의 특정은 나누어 보아야 한다. 민사집행법 제56조는 강제집행의 기초가 되는 권원 가운데 “소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 열거한다. 여기서 급부의 특정이란 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태를 뜻한다. 제220조의 효력이 조서의 지위를 정한다면, 제56조의 집행은 그 지위와 무관하게 특정된 급부를 요구한다. 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없는 이유가 바로 이 구별에 있다.
가장 강한 반론은 형식의 부담이 합의의 실익을 삼킨다고 지적한다. 신속한 합의는 당사자가 재판 없이 분쟁을 끝내고 싶어 할 때 얻는 이익인데, 문구를 세밀하게 다듬고 조서에 기재하고 이의 여부를 따지는 절차가 그 속도를 늦춘다. 이 불편은 실제이며 지우지 않는다. 그러나 이 반론으로는 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다. 모호한 문구로 합의를 성사시킨 뒤에 이행을 다투는 비용은 오히려 더 크므로, 합의를 어렵게 만든다는 형식의 부담이 급부의 특정을 생략할 근거가 되지는 않는다.
조정조서 기재 여부와 이의 여부가 서로 다르다면, 한쪽 문안이 사적 약속에 그치는지 법정 조서에 기재되어 확정판결과 같은 효력을 얻는지가 갈린다. 다만 실제 기록 내용과 이행 결과는 확인하지 않았으므로, 어떤 쪽이 급부의 특정을 충족하는지, 그리고 현실 이행이 있었는지는 이 장면만으로 단정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성을 별도로 보아야 한다는 해석이 성립하고, 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다. 합의문에 서명만 있고 조서 기재가 없는 경우, 또는 권고결정에 적법한 이의가 제기되어 확정 효력에 이르지 못한 경우에는 그 문서만으로 이행을 확보할 수 없다. 그 기재가 모호한 문구의 이행 내용을 채워 주지는 않는다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다는 전제를 받아, 이번에는 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가 하는 물음을 연다. 문서가 확정판결과 같은 효력을 얻었다는 사정만으로 그 문서에 적힌 모든 말이 곧바로 강제집행의 대상이 되는지, 아니면 별도로 따져야 할 조건이 남아 있는지가 여기서 가려질 부분이다.
이 물음에 답하는 문언으로 민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"고 정한다. 이 조문이 다루는 주체는 조서를 작성한 법원과 그 조서에 기재된 당사자이고, 행위는 화해나 청구의 포기·인낙을 조서에 적는 것이며, 조건은 그러한 기재가 변론조서 또는 변론준비기일조서에 이루어진 때이다. 다만 이 절에서는 조서의 효력에 관한 그 문언만을 다루며 조서 작성 절차의 다른 쟁점까지 살피지 않는다.
민사집행법 제56조는 강제집행을 실시할 수 있는 기초의 하나로 "소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"을 꼽는다. 이 두 근거를 이으면 조서에 확정판결과 같은 효력이 생겼다는 판단과, 그 조서가 무엇을 누구에게 어떻게 이행하게 하는지를 가리는 판단이 서로 다른 단계임이 드러난다. 전자는 문서의 지위를 정하고 후자는 집행할 급부의 특정, 즉 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태를 묻는다. 확정 효과라는 문서의 지위를 확인한 것으로 후자의 요구까지 채워졌다고 볼 수 없으므로 이 둘을 구별하여 판단한다.
너무 세밀한 약속은 합의 자체를 어렵게 한다는 반론은 그 자체로 일리가 있다. 문안을 항목마다 쪼개어 적는 일은 협상의 신속성을 떨어뜨리고, 형식 요건과 불복기간의 부담을 키워 당사자가 애초에 합의에 이르는 것을 주저하게 만들 수 있다. 조서가 작성되었다는 사실은 문서의 지위를 정할 뿐, 그 안의 문구가 무엇을 이행하게 하는지 특정되지 않은 채로 현실적인 이행의 내용까지 확인되었다고 보기는 어렵다. 반론이 지적한 협상의 어려움은 남겨두면서도, 확정 효과와 급부의 특정이 함께 다루어질 수 없다는 결론은 유지한다.
이 사실을 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우라는 조건에 견주면, 문안 교환만으로는 어느 쪽 문서의 지위가 정해졌는지 판단할 수 없다. 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 이상 자료가 부족한 상태이며, 이는 곧 구제가 불가능하다는 뜻이 아니라 현재 판단을 유보한다는 뜻이다. 합성 장면에 없는 연도나 금액을 꺼내 그 부족한 자리를 메우지 않는다.
확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위가 확인되었다는 결론과, 그 문서에 적힌 문구 그대로 집행할 수 있다는 결론은 서로 다르다. 전자는 조서에 화해나 청구의 포기·인낙이 적힌 때에만 성립하는 판단이고, 후자는 그 문구가 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러내는 급부의 특정을 갖추었는지를 별도로 요구한다. 지위가 갖추어졌다고 해서 특정성이 저절로 따라오지 않으며, 특정성이 모호하면 조서가 있어도 집행할 급부를 가릴 수 없다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞선 단계에서 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 점을 확인한 뒤, 이제 합의했다는 사실이 언제 확정판결에 준하는 효력을 가지는지를 묻는다. 앞의 논증을 다시 펼치지 않고 이전 단계의 결론을 전제 조건으로만 받는다. 이 장면에서 문안의 교환이 곧 조서에 기재된 합의를 뜻하는지는 확정되어 있지 않다.
이 물음에 해당하는 원문 구절부터 정리하면, 민사소송법 제220조는 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다고 정한다. 이 문언이 다루는 주체는 화해나 청구의 포기·인낙을 하는 당사자이고, 행위는 그러한 합의나 처분을 조서에 적는 것이며, 조건은 그 합의가 변론조서나 변론준비기일조서에 기재된 경우이다. 조서의 작성 주체나 기재 방식의 다른 쟁점까지 이 문언에서 읽어낼 필요는 없다. 민사집행법 제56조도 소송상 화해, 청구의 인낙 등 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 그 밖의 집행권원으로 열거한다. 민사집행법 제56조.
위의 문언과 함께 보면, 확정판결과 같은 효력이 생기는 시점과 그 효력 안에 담긴 이행 대상이 같은지 물어야 한다. 전자는 어떤 문서가 확정 효력을 갖는가를 정하는 문제이고, 후자는 그 문서가 집행할 급부를 무엇으로 정했는가를 묻는 문제이다. 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 확정 효과를 얻었다는 사실만으로 집행 대상까지 분명해지는 것은 아니기 때문이다. 이 구별은 확정 효과가 생긴 문서의 지위를 확인하는 것과, 그 문서에 담긴 급부가 이행 주체·이행 내용·이행 방식에서 특정되었는지를 보는 것을 나누어 본다는 뜻이며, 새로운 요건이나 예외를 더하는 것은 아니다.
이 구별을 좁게 보는 이는, 합의의 실질을 중시하면 형식에 매인 검토가 협상의 속도를 늦춘다고 반론한다. 너무 세밀한 약속은 합의 자체를 어렵게 하고, 형식 요건과 이의 기간이 합의의 이점을 상쇄한다는 것이다. 이 반론은 조정 과정에서 겪는 불편과 비용을 정확히 지적한다. 그러나 이에 대한 답은, 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다는 것이다. 조서가 확정 효력을 가진다고 하여 그 문구의 이행 대상까지 분명해지는 것은 아니며, 반론이 말하는 불편을 줄이는 길은 급부의 특정을 완화하는 쪽이 아니라 그 특정의 상태를 따로 확인하는 쪽에 있다.
합성 장면의 사실만으로 대조하면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부에서 서로 다르다. 문안을 교환한 사실 자체만으로는 합의가 변론조서나 변론준비기일조서에 적혔는지, 권고결정에 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력이 유지되는지가 드러나지 않는다. 민사소송법 제220조의 조건은 화해나 청구의 포기·인낙이 조서에 적힌 경우이고, 민사집행법 제56조의 집행권원도 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 전제로 한다. 따라서 이 장면에서 확정 효과의 발생과 급부의 특정을 확정할 수 있는지의 여부는 미확정으로 남는다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾸는 조건은, 이 장면의 조서 기재 여부가 확인된 뒤에야 판단할 수 있다.
이 절이 허용하는 결론은, 확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석을 취하고, 급부의 특정은 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태를 뜻한다는 것에 한정한다. 이에 비추어 허용되지 않는 결론은, 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있다는 것이며, 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수 있다는 주장도 마찬가지로 배제된다. 합의 문안의 교환 사실만으로 조서 기재와 권고결정의 이의 상태까지 확정되었다고 보아서는 안 된다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다. 이 장면에서 사적 약속과 법정 기록이 겹치지 않는 채로 남는다. 따라서 확정판결과 같은 효력을 가진 문서가 이미 존재하는지, 그리고 그 문서가 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러내는 급부의 특정을 담고 있는지를 각각 확인해야 한다. 해당 원문 문언은 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로에 어떤 판정 근거가 되는가.
해당 원문 가운데 민사소송법 제220조는 “제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.”고 정한다. 이 문언이 지정하는 주체는 법원의 조서 작성자이고, 행위는 화해 또는 청구의 포기·인낙을 변론조서나 변론준비기일조서에 적는 것이며, 조건은 바로 그 적음의 완성이다. 조서에 적힌 사실은 문서의 지위를 만드는 요건으로만 다루어진다. 저자는 이 문언을 합의의 현실 이행 가능성까지 판단하는 근거로 넓게 읽지 않는다.
민사집행법 제56조는 “강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다.”고 선언한 뒤, “5. 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 집행권원의 하나로 든다. 이 조문의 문언은 집행의 기초가 되는 문서의 지위를 정할 뿐, 집행할 급부의 내용을 특정하는 단계는 따로 두지 않는다. 이와 같은 문언의 배분을 전제로, 이 절의 확정된 결론은 해당 원문 문언만 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 판정 근거로 삼고 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다는 것이다. 앞의 지위 판단이 앞서면 뒤의 특정성 판단이 자동으로 채워지지 않으므로, 두 단계를 구별하지 않으면 조서의 문구가 무엇을 이행하게 하는지 없는 채로 집행 가능성이 열리는 문제가 생긴다.
신속한 합의의 장점이 형식 요건과 불복기간의 부담 앞에서 사라질 수 있다는 점은 이 반론이 겨누는 실제 손실이다. 양 당사자가 빠르게 타협점을 찾은 뒤에 문구를 다듬는 사이 협상이 무너지면, 조서라는 형식이 분쟁 종결을 지연시키는 셈이 된다. 이 점을 지운 채 결론을 말할 수는 없다. 그러나 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다. 조서에 적힌 약속이 무엇을 인도하게 하는지 드러나지 않았다면, 그 문서의 확정 효력만으로 이행 대상이 특정되었다고 볼 수 없다. 그래서 형식의 부담을 줄이는 방향과 집행할 급부를 가리는 방향은 서로 다른 문제로 남는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 합의 문안의 교환 사실과, 조정조서 기재 여부 및 권고결정에 대한 이의 여부가 당사자 사이에서 다르다는 점이다. 앞의 조건에 비추어 보면, 합의 문안이 법정 조서에 기재되었는지는 미확정이고, 권고결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 상태인지도 미확정이다. 조서 기재 여부와 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않는 한 이 장면으로 판정할 수 없다. 실사건의 송달이나 이행 기록, 승패와 회수 결과도 이 장면에 들어 있지 않으므로 확정할 수 없다.
결국 이 절이 허용하는 것은, 해당 원문의 문언이 정하는 조서 기재나 확정판결과 같은 효력이라는 지위 요건을 충족한 문서를 그 지위의 근거로 삼는 판단이다. 그 문언만으로 집행할 급부가 특정되었다거나 모호한 약속의 현실 이행이 확인되었다고 판단하는 것은 이 절이 허용하지 않는 방향이다. 법적 통로가 열렸다는 것은 지급·인도·회수가 실제로 이루어졌다는 뜻이 아니고, 자료가 부족한 상태는 미확정이지 곧바로 구제 불능을 의미하지도 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
앞 단계에서 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 틀이 마련되었다. 그 틀을 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가?라는 물음으로 좁혀 놓았고, 이제 그 안에서 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가를 살핀다. 여기서 급부의 특정이 관건이 된다.
민사소송법 제220조는 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서가 "확정판결과 같은 효력을 가진다"고 규정한다. 이 문언이 정하는 것은 문서의 지위다. 즉 법정 조서에 화해 내용이 적혔다는 사실만으로 그 문서는 확정판결과 같은 위치에 놓인다. 다만 이 규정은 누구에게 무엇을 어떻게 이행하라는 급부 내용의 구체성까지 함께 정해주지 않는다.
같은 취지에서 민사집행법 제56조는 강제집행의 기초가 될 수 있는 집행권원을 열거하면서, 제5호에서 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 함께 둔다. 저자가 취하는 해석은 확정판결과 같은 효력이 있는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 것이다. 이 두 층위를 나누는 이유는 앞서 정의한 급부의 특정, 곧 누가 무엇을 어떻게 이행할지가 드러나는 상태가 문서의 효력 등급과는 다른 문제이기 때문이다. 문서의 지위가 확정되어 있어도 이행할 대상이 특정되지 않은 문구는 그대로 집행할 급부로 이어지지 않는다. 이 구분은 조건을 더하는 것이 아니라 이미 주어진 두 문언 사이의 관계를 정리한 것이다.
이 구분을 반대하는 쪽은 형식 요건이 늘어날수록 합의 자체가 어려워진다고 지적한다. 당사자가 성실히 협의해서 이른 시점에 맞잡은 합의가 문구 하나 때문에 집행 단계에서 막히면, 분쟁을 조기에 끝내려던 동기 자체가 꺾인다는 점에서 이 반론은 가볍지 않다. 그렇더라도 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다는 답은 유지된다. 조서에 적힌 사실이 문서의 지위를 끌어올리는 것은 맞으나, 이행할 급부가 무엇인지 특정되지 않은 문구의 이행을 그 기록만으로 확정하는 것은 별개의 일이다.
이 사실과 명시한 조건을 대조하면 다음과 같이 갈린다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우 그 문서는 확정 효력 있는 급부로 이어진다. 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 그 통로가 막힌다. 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 다만 이 대조에서 무엇이 이행되어야 할 대상인지는 장면만으로 특정되지 않았으므로, 여기서는 미확정으로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 명시한 조건 안의 구분뿐이다. 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 세 가지 조건을 기준으로 현재 통로가 열렸는지 막혔는지 확인되지 않은지를 나눌 수 있고, 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾸는 것도 같은 조건의 변화로 설명된다. 허용하지 않는 것은 여기에 추가 단계를 발명하거나 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인하는 일이다. 실제 기록의 수집이나 이행 성과까지 이 자리에서 단정할 수 없다는 한계도 함께 남는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 전제를 놓고, 이번에 물을 것은 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로가 실제로 열리는지, 막혀 있는지, 아니면 아직 정해지지 않았는지 가르는 기준이다. 두 가지 상태가 뒤섞인 이 장면에서 통로의 분류가 갈리는 지점을 밝히는 작업이다.
이 물음에 답하기 위하여 해당 문언을 먼저 두는데, 민사소송법 제220조는 「화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다」라고 정하고 있다. 이 조문이 말하는 주체는 법정에서 조서를 작성하는 법원이며, 행위는 화해나 청구의 포기·인낙을 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적는 일이고, 조건은 바로 그 적임이 발생한 때이다. 그때 조서는 확정판결과 같은 효력을 얻는다. 여기서 다루는 것은 조서에 적히는 형식과 그로 인한 효력뿐이며, 조문이 다루는 다른 쟁점은 이 자리에서 펼치지 않는다.
이 문언과 앞서 세운 결론을 이으면 열리는 조건이 드러난다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유가 충족되고, 그 이행 대상이 급부의 특정, 즉 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태에 이르렀을 때 비로소 확정 효력 있는 급부로 이어진다. 민사집행법 제56조 역시 「강제집행은 … 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것」에 기초하여 실시할 수 있다고 열거하면서, 집행권원이 되는 문서의 지위를 규정한다. 여기서 두 가지가 구별되어야 한다. 문서가 확정판결과 같은 효력을 갖는다는 판단과, 그 문서가 무엇을 어떻게 이행하라는 급부를 특정하고 있는다는 판단은 각기 다른 단계이며, 앞의 것으로 뒤의 것이 자동으로 충족되지는 않는다.
반론은 너무 세밀한 약속은 합의 자체를 어렵게 한다는 점을 겨눈다. 형식 요건과 불복기간의 부담이 커지면 신속한 합의의 장점이 사라지고, 당사자는 애써 이룬 절충을 문서화하는 문턱에서 물러설 수 있다는 것이다. 그러나 앞의 답은 이 불리한 점을 지우지 않는다. 조서가 확정 효력을 얻었는지, 그리고 그 안의 이행 대상이 특정되었는지는 별개로 살펴야 하며, 앞의 사실만으로 뒤의 사실을 대신할 수 없다. 그러므로 형식이 세밀해지는 부담을 인정하면서도, 막연한 약속이 그 부담을 이유로 현실 이행의 근거까지 얻게 되는 결과는 막는다.
합성 장면을 이 물음에 걸맞도록 대조해 보면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 조서 기재와 이의 제기의 상태가 갈리는 두 가지 사실만으로는 어느 쪽 통로에 놓였는지 마저 단정할 수 없다. 조서 기재가 확인되고 이행 대상이 특정된 쪽은 열리는 조건을, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의가 제기되어 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 쪽은 막히는 조건을 충족한다. 나머지는 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 미확정에 머무른다. 다만 장면에는 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록이 수집되었다는 사실이 없으므로, 어떤 기록이 실재하는지, 이행이 실제로 이루어졌는지는 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 앞서 가른 세 조건의 분리뿐이며, 그 밖의 판단은 허용하지 않는다. 즉, 법정 조서 기재나 효력 발생 사유 충족에 이행 대상의 특정까지 더해질 때만 통로가 열리고, 사적 약속에 머무르거나 적법한 이의로 확정 효력에 의한 구제가 막힐 때는 차단되며, 그 상태가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 여기서 문장 하나에 유의해야 한다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 결론만 이어받는다. 이제 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가라는 물음에, 다음 절에 무엇을 넘기는가라는 마지막 단계를 더해 따져본다. 이 물음은 사건이 끝났다는 문서상의 상태와 피해가 회복되었다는 현실 사이의 거리를 묻는다. 여기서 급부의 특정, 즉 누가 무엇을 어떻게 이행할지 드러나는 상태가 기준이 된다.
민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는" 그 조서가 "확정판결과 같은 효력을 가진다"고 규정한다. 이 문언은 화해나 청구의 포기·인낙을 변론조서나 변론준비기일조서에 적었다는 행위를 근거로, 그 조서의 문서적 지위를 정한다. 주체는 조서를 작성한 법원이며, 대상은 특정 소송사건에서 성립한 화해 등이다. 이 규정은 그 문언상으로 조서에 담긴 약속의 내용이 얼마나 구체적인지, 이행이 실제로 끝났는지까지 정하지 않는다.
따라서 조서의 존재와 그 조서가 담은 급부의 특정은 서로 다른 두 판단이다. 앞의 판단은 문서가 확정판결과 같은 지위를 얻었는지를 묻고, 뒤의 판단은 그 문서만으로 누가 무엇을 어떻게 이행할지 특정되어 집행 가능한 상태인지를 묻는다. 민사집행법 제56조는 강제집행을 "소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"에 기초하여서도 실시할 수 있다고 정하는데, 이는 확정 효력을 가진 문서를 집행권원의 하나로 열거한 것이다. 저자는 이 두 규정을 함께 놓고, 확정 효력의 부여와 이행 대상의 특정을 분리하여 보아야 한다는 해석을 취한다.
그러나 이런 구별이 가져오는 비용도 분명하다. 반론은 지나치게 세밀한 약속을 요구하면 협상 과정에서 합의 자체가 성립하기 어렵고, 형식 요건과 이의 기간의 부담이 신속한 합의의 장점을 앗아간다고 지적한다. 이 지적은 조정 절차가 추구하는 분쟁의 신속한 종결이라는 이익을 정면으로 겨냥하며, 문구의 모호성을 어느 정도 허용해야만 합의가 가능하다는 점을 강조한다. 그렇더라도 조서의 존재만으로 모호한 약속의 현실 이행까지 확인할 수는 없다는 점에서 결론은 유지된다. 조서의 확정 효력은 그 문구가 특정된 급부를 담을 때 집행으로 이어질 수 있다는 것이지, 이행이 끝났다는 뜻은 아니다.
이 사실을 위의 기준에 대조하면, 합의문이 교환되었다는 사정만으로는 법정 조서에 적힌 화해로 특정될 수 없다. 조서 기재 여부가 확인되지 않았고, 권고결정에 대한 이의 여부에 따라 그 결정의 효력 발생 사유가 충족되었는지도 정해지지 않았다. 따라서 현재 장면만으로는 확정 효력 있는 집행권원과 이행 대상의 특정성을 모두 확정할 수 없다. 이행 기록이 남아 있는지도 확인되지 않았으므로, 피해의 회복 여부는 이 장면의 판정 범위 밖에 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성이 별개로 판단된다는 것에 한정된다. 조서의 존재를 확인했다는 사정만으로 모호한 약속이 현실에서 이행되었다는 결론이나 특정된 급부가 집행 가능한 상태라는 결론에 이르는 것은 허용되지 않는다. 사적 약속에 그치거나 이의로 효력이 정지된 문서에 집행을 기대하는 것도 이 절의 범위 밖이다. 그러나 문서의 확정 효력이 급부의 특정과 별개라는 구별이 피해의 회복 여부까지 답을 주는 것은 아니다.