요약
법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다.
4.1통로가 열리는 기준
합의의 부재를 메우는 결정도 당사자의 반대 통로를 없애지는 못한다. 권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다는 앞 절의 결론을 받아, 이번에는 조정을 갈음하는 결정을 택할 수 있는 문턱을 묻는다. 곧 합의가 없는 사건에서 법원이 내리는 대체 결정으로 들어가는 기준이 무엇인가라는 물음이다.
민사조정법 제30조는 「조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 … 결정을 할 수 있다.」고 정한다. 여기서 조정담당판사는 합의의 부재 자체를 결정의 사유로 삼되, 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도를 지킨다. 즉 대체 결정의 주체는 법원이고, 그 행위는 사건의 공평한 해결을 위한 결정이며, 합의 불성립이나 부적당한 합의가 문언상의 전제가 된다.
이 문언은 합의 없는 결정의 가능성만을 열어 주며, 그 결정이 확정 급부로 이어지는지는 별도의 판단 단계에 둔다. 민사조정법 제34조는 제30조의 결정에 대하여 「당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다.」고 하면서, 기간 내 이의가 없거나 이의가 취하되거나 각하결정이 확정되면 재판상의 화해와 동일한 효력이 생긴다고 정한다. 따라서 이 구제의 입구는 합의의 부재로 열리더라도, 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때에만 이행 대상이 특정된 것으로 볼 수 있다.
반대가 예상되면 결정의 실익이 작다. 신속하게 맺은 합의의 이점이 형식을 갖춘 조서와 불변기간의 부담 앞에서 사라질 수 있기 때문이다. 그렇더라도 대체 결정을 당사자의 실제 합의가 있었다는 증거로 바꿀 수는 없다. 대체 결정은 합의가 없어 법원이 대신 내린 판단이며, 당사자가 서명한 합의문과 같은 문서가 아니다. 반대의 불리함을 부정하지 않으면서도, 이의와 확정이라는 두 갈래를 둘러싼 확인 없이 결론을 서두르지 않는 것이 이 절이 유지하는 선이다.
원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 교환된 문안은 사적 약속에 그칠 수 있고, 조정조서에 기재된 합의와 권고·대체 결정의 효력 발생 사유는 각기 다른 기록에서 확인한다. 이행 대상이 특정된 경우와 그렇지 않은 경우를 가르는 것도 같은 기준이며, 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않으면 이 구제의 통로는 미확정으로 남는다. 합성 장면만으로 이행 기록이나 실제 회수 결과를 확정할 수 없으므로, 확정 급부에 이르렀다는 단정은 하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 내리는 것과, 이행 대상이 특정된 경우 그 급부로 이어지는 구별을 전제로 한 판단이다. 허용하지 않는 것은 대체 결정의 존재만으로 실제 합의가 있었다고 보거나, 조서 기재와 이의·효력 확인을 건너뛰고 곧바로 확정 급부를 인정하는 해석이다. 합의문의 서명이나 교환만으로 문서의 효력 분류가 달라지지 않는 것도 같은 이치다. 다음으로는, 확정된 문구 그대로 무엇을 이행할 수 있는지가 별도의 물음이 된다.
4.2구제가 막히는 조건
앞 절에서 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에는 이 구제가 작동한다고 정리했다. 이렇게 조서 기재와 이의 여부가 갈리는 장면에서, 합의가 조정에 이르지 못한 경우에 법원이 내리는 결정에도 막히는 지점이 있는지를 묻는다.
조정을 갈음하는 결정, 곧 합의 불성립 등의 경우 법원이 내리는 대체 결정에 관하여 「민사조정법」 제30조는 조정담당판사가 직권으로 "당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다"고 규정한다(민사조정법 제30조). 이 문언은 합의가 성립하지 않았거나 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건을 대상으로 삼는다. 따라서 대체 결정은 당사자의 합의를 기록한 문서가 아니라 법원이 정한 결정이라는 점이 먼저 분명하다.
같은 맥락에서 「민사조정법」 제34조는 제30조의 결정에 대하여 당사자가 "그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다"고 하면서, 다만 송달 전에도 이의를 신청할 수 있다고 덧붙인다(민사조정법 제34조). 그리고 같은 조 제4항은 제1항의 기간 내에 이의신청이 없는 경우, 이의신청이 취하된 경우, 이의신청이 적법하지 아니하여 각하결정이 확정된 경우에만 결정이 재판상의 화해와 동일한 효력을 갖는다고 정한다. 이 두 단계를 나누어 보아야 하는 이유는 합의가 작성되었다는 사실과 그 합의가 확정 효력에 이르렀다는 판단이 서로 다른 조건을 요구하기 때문이다. 사적 약속에 그치거나 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다.
가장 강한 반론은 반대가 예상되면 결정의 실익이 작다는 데 있다. 신속하게 분쟁을 끝내려는 합의의 장점이 서명·형식의 부담과 불복기간 관리라는 절차의 무게로 대체될 수 있다는 점에서, 이 반론은 당사자가 실제로 감내하는 지연과 비용을 정면으로 겨냥한다. 대체 결정은 합의의 부재를 전제로 법원이 내린 판단이며, 그 결론은 반론이 지적한 실익의 감소까지 인정하더라도 유지된다.
합성 장면에서 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 각각 다르다는 점은 앞의 두 조건이 독립적으로 작동함을 보여준다. 합의 문안이 교환되었다는 사실만으로는 사적 약속을 넘어서는지 판단할 수 없고, 이의가 제기되었는지 여부도 결론을 갈라놓는다. 다만 이 장면만으로 조서 기재의 실제 시점이나 송달·이행의 결과까지 확정할 수는 없다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 조건은, 현 장면의 사실이 아니라 판정 기준을 바꾸는 대조일 뿐이다.
그러므로 이 구제는 합의가 사적 약속에 그치는 순간, 그리고 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 확정 효력에 이르지 못하는 순간에 막힌다. 법원이 합의 없이 결정을 할 수 있다는 사실이 그 결정의 확정 효력을 당연히 뜻하지는 않으며, 이의와 효력 발생 조건은 그대로 유지되어야 한다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절의 구별은 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다는 것이다. 그런데 그 앞 단계를 판정하기 전에 자료가 비어 있는 구간이 남는다. 이 장면에서 먼저 물어야 할 것은 합의의 부재를 메우는 결정, 곧 조정을 갈음하는 결정이 합의 없이도 가능한가이다. 그러나 그 가능성을 확인해도 이어서 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가라는 물음이 남는다.
법원이 합의 없는 사건을 대체 결정으로 끝낼 수 있는 근거를 먼저 본다. 민사조정법 제30조는 “조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 … 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다”고 정한다(민사조정법 제30조). 이 문언은 주체를 조정담당판사로, 행위를 직권에 의한 결정으로, 사건을 합의 불성립 또는 합의 내용 부적당으로 각각 한정한다. 따라서 대체 결정은 합의가 있을 때만 가능한 것이 아니라 합의가 없어도 법정 요건 아래 가능하다. 다만 그 문언이 이의 신청이나 효력 발생의 조건을 대신 정해 주지는 않으므로, 다른 조문에서 따로 확인해야 한다.
그렇다면 대체 결정의 가능성과 그 효력의 확정은 서로 다른 판단 단계다. 민사조정법 제34조는 제30조의 결정에 대하여 “당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다”고 정하고, 이어 기간 내 이의신청이 없거나 이의신청이 취하되거나 적법하지 아니한 이의에 대한 각하결정이 확정된 경우에는 그 결정이 “재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 정한다(민사조정법 제34조). 따라서 이 두 가지를 나누어 보아야 한다. 합의 없는 사건에도 결정을 할 수 있다는 가능성의 판단과, 그 결정이 확정 효력에 이르렀다는 효력 발생의 판단은 서로 다른 요건에 걸려 있다. 조정을 갈음하는 결정은 합의 불성립 등의 경우 법원이 내리는 대체 결정을 뜻하며, 이 정의는 가능성의 판단에 속한다.
그 구별을 좁게 세우는 이유는 반대가 예상될 때 결정의 실익이 작다는 반론이 따르기 때문이다. 상대가 곧 이의를 제기할 것으로 보이는데 형식을 갖춘다 한들 2주일의 불변기간과 송달·이의 절차를 지나야 한다면, 그 결정은 종국적 결론 대신 회의적 중간 상태만 길게 만든다는 불만이다. 합의 문안을 주고받은 당사자 입장에서 대체 결정이 곧바로 상대의 실제 이행을 끌어내지 못하면 그 실익은 작을 수밖에 없다. 그렇다고 그 반론이 판정의 단계를 건너뛸 권한을 주지는 않는다. 반론의 불리함은 그대로 두되, 가능성의 판단과 효력 발생의 판단을 뒤섞어 증거 판단을 대체하는 일은 허용되지 않는다.
합성 장면에 놓인 사실만으로 그 경계를 살펴본다. 합의 문안의 교환만으로는 그 합의가 법정 조서에 기재되었는지, 권고결정에 이의가 제기되었는지, 그리고 그 결정이 제34조가 정한 사유에 이르렀는지가 드러나지 않는다. 이 세 가지 중 하나라도 확인되지 않으면 대체 결정의 가능성은 판단할 수 있어도 그 효력이 확정되었는지는 판정할 수 없다. 그 판정을 미확정으로 남기는 것은 자료가 부족한 상태의 기술이며, 앞 절이 구별한 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 즉 구제가 막힌 경우와는 다른 상태다. 그러므로 확정이 확인된 것도, 구제가 막힌 것도 아닌 가운데, 그 경계의 판정은 자료가 없어 미확정으로 남는다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다.
이 절이 허용하는 것은 조정을 갈음하는 결정이 합의 없이도 가능하다는 가능성과, 그 가능성이 확인되어도 효력 발생은 별도의 조건에 맡긴다는 구별뿐이다. 확정 효력이 미확정인 상태를 곧 구제 불능으로 단정하거나, 대체 결정을 실제 합의의 증거로 읽는 것은 허용되지 않는다. 자료가 없다는 사정은 미확정의 기록일 뿐 판정의 결론을 대신하지 않으며, 미확정 상태는 구제가 막힌 경우와 나뉘어 유지된다.
4.4판단에 필요한 기록
권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다는 전제를 받아, 이번 단계는 조정을 갈음하는 결정을 둘러싼 기록 요건을 묻는다. 이 장면에서 이 단계의 판단에 필요한 자료가 무엇인지 정하는 것이 남은 물음이다.
민사조정법 제30조는 이렇게 적는다. "조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다." (민사조정법 제30조) 이 문언은 합의가 성립되지 않은 사건을 대체 결정의 대상으로 적시한다. 결정의 주체는 조정담당판사이고, 행위는 직권에 의한 공평한 해결을 위한 결정이다. 조건으로는 합의 불성립 또는 합의 내용의 부적당성이 문언에 함께 놓여 있다. 조정을 갈음하는 결정이란 합의 불성립 등의 경우 법원이 내리는 대체 결정을 뜻한다.
이 문언과 앞서 정리한 효력 발생의 구별을 이으면, 합의 없이 결정을 내릴 수 있다는 판단과 그 결정이 확정 효력을 갖는다는 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 민사조정법 제34조 제4항은 "제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다"고 하면서 그 사유로 "제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우", "이의신청이 취하된 경우", "이의신청이 적법하지 아니하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 경우"를 나열한다. (민사조정법 제34조) 따라서 판정은 합의문, 화해 또는 조정조서, 송달, 이의, 확정 사유, 이행 기록에 담긴 자료만으로 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는 것이 이 판단의 준칙이다.
이 지점에서 반대가 예상되면 결정의 실익이 작다는 반론을 마주한다. 신속하게 끝낼 수 있는 합의의 이점이 조서 작성의 형식과 이의신청 기간이라는 절차적 부담 앞에서 상쇄된다는 걱정이 그 반론의 내용이다. 반론은 당사자의 시간과 비용, 그리고 분쟁이 길어지는 불편을 겨냥한다. 그 불편은 지우지 않고 남긴다. 다만 대체 결정을 당사자의 실제 합의가 있었다는 증거로 바꿀 수는 없다. 대체 결정의 존재는 합의의 부재를 전제로 하는 것이므로, 그 결정 자체를 합의가 있었다는 근거로 돌리는 것은 논리적으로 앞뒤가 맞지 않는다.
합성 장면의 사실 중 이 판단에 걸리는 부분은 두 가지뿐이다. 문안이 교환되었다는 사실과, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 각각 확인되지 않았다는 사실이다. 합의문 교환은 협상의 흔적일 뿐, 조정조서에 기재된 합의와는 구별된다. 송달이 있었는지, 이의신청 기간이 지났는지, 이의가 취하되었는지는 이 장면에서 확인되지 않았다. 그러므로 이 장면만으로 효력 발생 사유의 충족 여부를 확정할 수 없고, 미확인 상태는 미확인 그대로 남긴다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라진다.
이 절이 허용하는 결론은, 법정 요건 아래에서 합의 없이 대체 결정을 내릴 수 있으면서도 그 효력은 이의와 확정 사유의 충족 여부에 따라 달라진다는 것이다. 반대로, 대체 결정의 존재를 이유로 합의가 실제로 있었다고 단정하거나, 기록에 없는 송달·이의·이행의 상태를 추측으로 채우는 결론은 허용되지 않는다. 확정 효과의 유무는 아직 기록의 확인에 달려 있다.
4.5판정을 바꾸는 사정
권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다는 전제 위에서, 합의의 부재를 메우는 결정도 당사자의 반대 통로를 없애지는 못한다. 합의가 없는 사건에서 조정을 갈음하는 결정은 가능한가, 그리고 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는가라는 두 물음이 함께 놓인다.
법문은 이 물음에 대해 조정담당판사가 직권으로 결정을 내릴 수 있는 사건의 범위를 먼저 적는다. 민사조정법 제30조는 “합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다”고 정한다(민사조정법 제30조). 여기서 ‘합의가 성립되지 아니한 사건’은 당사자 사이에 완성된 합의가 없는 경우를, ‘성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건’은 합의의 실재와 별개로 그 내용을 법원이 부적당하다고 보는 경우를 가리킨다. 결정의 주체는 조정담당판사이고, 행사 조건에는 직권과 신청 취지 범위 안이라는 문언이 함께 붙는다.
이 문언은 합의의 부재를 메우는 통로를 열면서도 그 통로의 성격을 합의와 같은 것으로 만들지는 않는다. 제30조가 허용하는 것은 합의 없는 사건에서 법원이 대체 결정을 내릴 수 있다는 것이고, 저자의 적용상 이 판단은 합의가 있었다는 사실을 확정하는 것이 아니다. 바로 이 지점에서 두 단계가 갈라진다. 하나는 합의의 실재 여부이고, 다른 하나는 법정 요건 아래 대체 결정을 내릴 수 있는지 여부이다.
가장 강한 반론은 대체 결정의 실익을 겨냥한다. 반대가 예상되면 결정의 실익이 작다고 본다. 이의신청이 들어오면 신속하게 분쟁을 매듭지으려던 장점이 형식 요건과 불복기간의 부담 속에서 사라질 수 있다는 불리한 점을 지우지 않은 채로, 대체 결정을 당사자의 실제 합의가 있었다는 증거로 바꿀 수는 없다. 대체 결정은 합의의 부재를 메우는 법원의 판단일 뿐, 당사자 사이에 합의가 성립되었다는 증거로 기능할 수 없다는 경계는 반론이 아무리 강해도 유지된다.
합성 장면에서 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 각각 다르게 놓인 사실만 꺼내 앞의 조건과 대조한다. 조서에 기재된 합의와 서명에 그친 합의문은 같은 문서 종류에 속하지 않고, 이에 따라 확정 효력을 잇는 급부 통로의 단계 판정도 달라진다. 반대로 합의문이 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 그 문서가 어떤 문구를 담고 있는지와 무관하게 급부 통로의 문은 열리지 않는다. 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 내릴 수 있다는 판단이며, 합의가 없어도 조정을 갈음하는 결정이 가능하다는 결론이다. 허용되지 않는 것은 그 대체 결정을 합의가 있었다는 증거로 삼거나, 이의와 효력 발생 조건을 건너뛰어 확정 효력을 곧바로 인정하는 해석이다. 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가라는 물음은 이 경계 밖에서 새로 다뤄야 할 문제로 남는다.
4.6가장 강한 반론과 답
조정을 갈음하는 결정은 합의가 없어도 가능한가라는 물음에 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 답이 제시되었다. 이제 가장 강한 반론, 즉 반대가 예상되면 결정의 실익이 작다는 견해에 어떻게 답할지가 남는다. 그 반론은 형식과 불복기간의 부담이 신속한 합의의 장점을 삼킬 수 있다고 걱정한다.
이 물음 앞에 놓인 법문은 민사조정법 제30조다. 조정담당판사는 "합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다"(민사조정법 제30조). 여기서 주체는 조정담당판사이고, 행위는 직권으로 하는 대체 결정이며, 조건은 합의 불성립 또는 합의 내용의 부적당이다. 이 조문은 대체 결정이 당사자의 합의를 대신해 내려지는 것임을 전제로 한다.
이 문언과 앞의 결론을 잇는 고리는 대체 결정의 출처에 관한 것이다. 제30조의 결정은 합의가 성립하지 않았거나 그 내용이 적당하지 않다고 인정된 사건에서 나오며, 따라서 그 결정 자체는 합의가 있었다는 사실의 증거가 될 수 없다. 대체 결정을 내린다는 판단과 실제 합의가 존재한다는 판단은 서로 다른 두 단계에 속한다. 전자는 법원이 사건의 공평한 해결을 위해 내리는 조치이고, 후자는 당사자가 합의 문안을 교환하고 조서에 기재했는지에 관한 사실의 문제다.
가장 강한 반론은 이 구별이 실제 비용을 외면한다고 지적한다. 반대가 예상되는 사건에서 대체 결정을 받으려면 송달을 기다리고 이의 신청의 유무를 확인해야 하며, 그 사이 불변기간이 흐른다. 신속하게 끝내려던 당사자가 오히려 형식과 기간의 부담을 지게 된다는 것이다. 그러나 답은 정해져 있다. 반론이 지적한 지연과 형식의 불리는 그대로 인정하되, 그 불편을 이유로 결정의 출처를 합의로 둔갑시킬 수는 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 문안 교환이 있었고, 조서 기재와 이의 신청의 상태가 양자 사이에서 갈린다는 사실뿐이다. 조정조서에 합의가 기재되지 않았다면 그 합의는 사적 약속에 머무르고, 권고결정에 적법한 이의가 제기되었다면 그 결정의 확정 효력에 의한 구제는 막힌다. 어느 쪽인지는 기록으로 확인해야 하며, 장면만으로는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대체 결정은 합의가 없어도 가능하고, 그 결정이 실제 합의의 증거로 기능하지 않는다는 구별까지 인정된다. 이 절이 허용하지 않는 것은 그 결정을 당사자 사이의 합의 자체로 읽는 확대이며, 합의문만으로 확정 효력을 인정하는 도약이다. 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지려면 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정되어야 한다. 반대가 예상되면 결정의 실익이 작아지더라도, 그 실익의 크기는 증거의 성격을 바꾸지 못한다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 대체 결정을 당사자의 실제 합의가 있었다는 증거로 바꿀 수는 없다는 점을 확인했다. 합의 문안이 오갔다는 사실만으로 두 사람 사이에 확정될 합의가 존재한다고 말할 수 없다. 그렇다면 조정 과정에서 당사자 사이에 끝내 합의에 이르지 못했을 때, 법원이 사건을 그대로 돌려보내지 않고 종결을 위해 내리는 조정을 갈음하는 결정(합의 불성립 등의 경우 법원이 내리는 대체 결정)이 합의 없이도 가능한지가 이 절의 물음이다.
조정을 갈음하는 결정이 무엇을 전제로 하는지는 관련 법문이 직접 정한다. 민사조정법 제30조는 "조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다"고 정한다(민사조정법 제30조). 이 문언에서 주체는 조정담당판사이고, 행위는 직권으로 하는 대체 결정이며, 두 가지 경우가 함께 열려 있다. 하나는 합의가 아예 성립하지 않은 사건이고, 다른 하나는 합의가 성립되었더라도 그 내용이 적당하지 않다고 인정된 사건이다.
따라서 합의의 부재는 결정을 막는 사유가 아니라 오히려 그 결정이 놓이는 정상적인 전제 가운데 하나다. 조정담당판사는 직권으로 당사자의 이익과 그 밖의 모든 사정을 고려하되, 신청인의 신청 취지에 반하지 않는 한도에서만 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 내릴 수 있다(민사조정법 제30조). 그 한계를 지키면서도 합의 없이 결정을 할 수 있다는 점이 첫째 판단이고, 그 결정이 당사자 사이의 합의와 같은 확정 효력을 갖는지는 별도의 판단이다. 이 둘을 나누어 보아야 하는 이유는, 결정을 내릴 수 있는 권한과 그 결정이 나중에 집행까지 이어지는 힘을 둘 다 조정담당판사가 처음부터 일괄로 확정하는 것이 아니기 때문이다.
그렇다고 이 통로가 편하기만 한 것은 아니다. 이의신청과 그 기간이라는 형식이 남아 있고, 그 부담 때문에 결정 자체가 실속이 작아진다는 반론에 가장 강하게 부딪힌다. 당사자가 미리 반대할 셈치라면 신속하게 합의를 이끌어 내는 장점이 오히려 이의신청 절차와 불변기간이라는 비용으로 돌아온다는 지적이다. 대체 결정은 당사자 사이에 합의가 없거나, 있어도 부적당하다고 인정한 사건에 관해 법원이 내리는 결정이지, 당사자 입으로 합의에 이르렀다는 사실의 증빙이 아니다. 반론이 지적한 실익의 감소는 그대로 남지만, 그 감소를 이유로 결정의 성격을 합의의 증거로 뒤집을 수는 없다.
이 장면을 앞의 조건에 놓고 대조하면, 합의 문안을 교환했다는 사실만으로는 합의가 법정 조서에 기재되었다거나 그 문안이 이행 대상으로 특정되었다고 확정할 수 없다. 조정조서 기재 여부가 미확인인 한, 사적 약속에 그친 것인지 확정 효력 있는 급부로 이어지는 합의인지는 미확정으로 남는다. 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다는 점 역시 다르다. 이의신청이 있는지, 이의가 취하되었는지, 적법하지 아니하여 각하결정이 확정되었는지가 확인되어야 그 결정의 효력 발생 유무를 가릴 수 있는 상태다.
이 절의 결론은 좁다. 조정을 갈음하는 결정은 합의가 성립하지 않았거나 그 내용이 적당하지 않다고 인정된 사건에서 법원이 직권으로 내릴 수 있고, 그 한계는 신청 취지와 공평한 해결의 범위다. 그렇다고 그 결정이 처음부터 확정 효력을 갖는 합의가 되는 것은 아니며, 이의신청과 그 기간, 효력 발생 사유가 따로 유지되어야 한다. 실제 사건의 승패나 이행 결과까지 이 자리에서 판단할 수는 없다.
4.8이 절이 맡는 범위
조정을 갈음하는 결정은 합의가 없어도 가능한가? 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다.
민사조정법 제30조는 “조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여” 결정을 할 수 있다고 정한다. 이 문언은 주체를 조정담당판사로, 행위를 직권에 따른 결정으로, 조건을 합의 불성립 또는 합의 내용의 부적당으로 각각 한정한다.
이 근거 위에서 합의 없이 결정이 가능하다는 결론이 성립한다. 다만 그 결정은 당사자가 작성한 합의문과 성질이 다르며, 효력은 별도의 조건에 따라 판단한다. 이의와 효력 발생 조건은 대체 결정의 귀속을 바꾸지 않으므로, 결정의 가능성과 확정 효력의 도래는 나누어 보아야 한다.
신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 점은 이 제도의 실제 비용이다. 대체 결정은 합의가 없었음을 전제로 내려지는 것이기 때문이다.
이 장면에서 합의문의 존재는 조정조서 기재 사실로 이어지지 않았고, 이의 여부도 확정되어 있지 않다. 따라서 조정조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에 해당하여, 그 문서의 효력 분류는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 법정 요건 아래에서 합의 없이 대체 결정이 가능하다는 판단이다. 허용되지 않는 것은 그 결정을 당사자의 실제 합의에 대한 증거로 대체하는 것이며, 확정 효력의 조건 없이 집행 가능하다고 단정하는 것이다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
사적 약속에 그치는 합의와 법정 절차에 기재되어 확정 효력 있는 급부로 이어지는 합의를 구별하려면, 어떤 문언이 그 통로를 여는지부터 확인해야 한다. 권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다는 전제 아래, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 장면에서 합의 문안만으로는 그 합의가 확정 효력 있는 급부에 이르렀는지 판정할 수 없다. 조정을 갈음하는 결정은 합의가 없어도 가능한가라는 물음에 앞서, 해당 문언이 합의를 그 통로로 잇는 조건을 어떻게 적시하는지 살핀다.
민사조정법 제30조는 "조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여" 대체 결정을 내릴 수 있다고 적는다(민사조정법 제30조). 이 문언은 합의 불성립 사건과 적당하지 않은 합의 사건을 결정의 대상으로 삼는다. 민사조정법 제34조 제4항은 제30조의 결정이 재판상의 화해와 같은 효력을 갖는 사유로 "1. 제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우", "2. 이의신청이 취하된 경우", "3. 이의신청이 적법하지 아니하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 경우"를 들며(민사조정법 제34조), 제1항은 그 기간을 "조서의 정본이 송달된 날부터 2주일"로 정한다(민사조정법 제34조). 문언이 지정하는 주체는 조정담당판사와 당사자이고, 행위는 대체 결정과 이의신청이며, 조건은 합의 불성립·내용 부적당과 이의의 부존재·취하·각하 확정이다. 이 조문들은 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지는 조건을 지정할 뿐, 그 밖의 사유까지 싣지 않는다.
이 문언을 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 판정 근거로 적용할 때, 제30조의 결정 가능 여부와 제34조의 효력 발생 여부를 나누어 보아야 한다. 제30조는 어떤 사건에 대체 결정을 내릴 수 있는지를 정하고, 제34조는 그 결정이 재판상의 화해와 같은 효력을 갖는 시점과 사유를 정한다. 따라서 합의 문안이 교환되었다는 사정만으로 효력 발생 사유가 충족되었다고 볼 수 없다. 대체 결정의 효력은 이의신청이 없거나 취하되거나 각하결정이 확정되는 법정 사유에 달려 있고, 이행 대상이 특정된 경우에만 급부로 이어진다. 이 두 단계를 구별해야, 합의의 존재와 그 합의가 법정 형태를 거쳐 확정 효력을 얻었는지를 각각 판정할 수 있다. 해당 문언만이 그 구별의 근거가 된다.
반대가 예상되면 결정의 실익이 작다는 우려가 있다. 신속한 합의가 형식 요건과 이의신청 기간이라는 절차적 부담을 지고 나면, 조정이 애초에 노렸던 신속성의 이점이 희석될 수 있다는 손실이 구체적이다. 당사자로서는 문안 교환만으로도 분쟁이 정리된 것처럼 보이는 장면에서, 조서 기재와 송달까지 기다려야 한다는 불편을 감수해야 한다. 그러나 이 불편을 없앤다고 대체 결정을 당사자의 실제 합의가 있었다는 증거로 바꿀 수는 없다. 대체 결정은 합의가 성립되지 않았거나 내용이 적당하지 않은 사건에 대한 법원의 직권적 해결이고, 그 자체로 당사자 간 합의의 증거가 되지 않는다. 반론이 지적한 실익의 감소는 인정하되, 그 감소를 이유로 문언이 정한 효력 발생 사유를 건너뛸 수 없다.
이 절의 합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A와 피고 B가 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다는 것뿐이다. 합의문의 존재 여부와 화해 또는 조정조서의 기재 여부를 대조하면, 문안 교환은 제30조의 합의 성립과는 별개의 사정이고 조서 기재는 제34조의 효력 발동과 이어지는 요소이다. 송달·이의·확정 사유의 상태가 확인되지 않으므로, 이 장면만으로는 합의가 확정 효력 있는 급부에 이르렀는지를 확정할 수 없다. 조서 기재와 이의 상태가 미확인인 한 그 판단은 미확정으로 남는다.
이 절의 결론은 이와 같다. 법정 요건 아래 합의 없이 대체 결정을 할 수 있지만, 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 하며, 민사조정법 제30조와 제34조의 문언이 그 판단의 유일한 근거이다. 이 문언을 넘어 판결이유나 다른 항목으로 확장하면, 대체 결정을 실제 합의의 증거로 바꾸는 결과에 이르므로 허용되지 않는다. 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로는 조서 기재, 권고결정의 효력 발생 사유, 이행 대상의 특정이 함께 갖추어질 때 열리고, 사적 약속에 그친 합의는 그 통로에 이르지 못한다. 다만 조서 기재나 이의 상태가 확인되지 않은 사안은 미확정으로 남겨 두어야지 구제 불능으로 단정할 수 없다.
4.10단계 안의 세부 구분
이 장면 안에서 조정을 갈음하는 결정은 합의가 없어도 가능한가라는, 그리고 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 결론은 어디까지인가라는 물음이 열린다.
이 물음에 해당하는 첫 문언은 민사조정법 제30조이다. 그 조문은 "조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 … 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다"(민사조정법 제30조)고 정한다. 여기서 주체는 조정담당판사이고, 행위는 직권에 의한 결정이며, 조건은 합의의 불성립 또는 그 내용이 부적당하다고 인정된 사건이다. 즉 합의가 없어도 법원이 대체 결정을 내릴 수 있다는 문언의 범위가 먼저 정해진다.
이 조건 아래서도 대체 결정이 곧바로 확정 효력 있는 급부가 되는 것은 아니다. 민사조정법 제34조는 "제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다"(민사조정법 제34조)고 하고, "제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우 … 제30조 및 제32조에 따른 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다"(민사조정법 제34조)고 정한다. 따라서 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정된다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정이 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에만 그 통로가 열리고, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 막힌다. 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
신속하게 끝내려던 합의가 형식 요건과 불변기간의 부담을 지고 나면 그 편익이 상쇄된다는 손실과 불편이 구체적이다. 그러나 저자의 답은 대체 결정을 당사자의 실제 합의가 있었다는 증거로 바꿀 수 없다는 것이다. 반론이 지적한 실익의 감소는 그대로 두면서도, 대체 결정의 효력 분류를 실제 합의의 존재로 대체하는 판단은 허용되지 않는다.
이 장면에서 확인되는 사실은 합의 문안의 교환과 조정조서 기재 여부, 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다는 점뿐이다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 조건 아래, 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록이 어떤 상태인지는 아직 특정되지 않았다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과와 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 확정하지 않은 채 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 조정을 갈음하는 결정이 합의 불성립 등의 경우 법원이 내리는 대체 결정으로서 법정 요건 아래 가능하다는 것과, 그 효력 발생은 이의와 확정 사유로 나누어 판정된다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 추가 단계를 발명하는 것과, 대체 결정을 실제 합의의 증거로 바꾸는 것이다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 점을 앞 단계에서 확인했다. 이제 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로에서 실효·차단·미확정을 어떻게 구별할지가 문제다. 두 기록의 확인 상태가 엇갈리므로 어떤 문서가 확정 효력을 얻었는지 먼저 정해야 한다.
「민사조정법 제30조」는 조정담당판사가 「합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로」 결정을 할 수 있다고 규정한다. 이 문언에서 조정담당판사가 주체이고, 합의 불성립이나 합의 내용의 부적당이 판단의 계기가 되며, 신청 취지를 넘지 않는 범위가 한도다. 따라서 조정을 갈음하는 결정은 합의가 없어도 가능한 대체 결정임이 드러난다.
문제는 그 대체 결정이 확정 효력을 얻는 시점과 사유다. 「민사조정법 제34조」는 「제30조 또는 제32조의 결정에 대하여 당사자는 그 조서의 정본이 송달된 날부터 2주일 이내에 이의를 신청할 수 있다」고 정하면서, 같은 조 제4항에서 「제1항에 따른 기간 내에 이의신청이 없는 경우」「이의신청이 취하된 경우」「이의신청이 적법하지 아니하여 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 각하결정이 확정된 경우」의 결정은 「재판상의 화해와 동일한 효력이 있다」고 한다. 이에 따라 열리는 조건은 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우다. 막히는 조건은 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우다. 전자가 법정 기록에 근거한 급부 통로라면 후자는 합의 문안과 그 이행을 둘러싼 사적 관계에 머무른다.
신속하게 합의를 마무리하려던 당사자가 조서 형식과 이의 기간의 부담을 지면, 그 장점 자체를 잃는다고 반론은 지적한다. 그러나 그 불편은 삭제되어도 되는 절차 비용이 아니다. 판사의 직권 결정과 당사자의 합의는 근거와 성립 경위가 다르므로, 전자를 후자의 증거로 돌리면 법정 조서 기재라는 열림 조건과 사적 약속이라는 닫힘 조건이 섞여 버린다. 반론이 지적한 실익의 감소는 그대로 두고, 그래도 얻는 분류의 명확성이 남는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 합의 문안의 교환 사실뿐이고, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부는 서로 다르다는 점만 정해져 있다. 조정조서에 합의가 기재되었다면 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다. 권고결정에 이의가 제기되었다면 「민사조정법 제34조」 제4항이 정한 효력 발생 사유에 해당하는지 확인되어야 한다. 반대로 이의신청의 부제기, 취하, 적법하지 아니한 이의신청에 대한 각하결정의 확정 중 어느 하나가 확인된다면 그 결정은 재판상의 화해와 동일한 효력을 갖는다. 다만 이행 대상의 특정 여부와 이행 기록은 장면에 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 통로의 열림·막힘·미확정을 조서 기재와 이의·효력 발생 사유에 따라 구별한 데까지다. 합의 문안의 교환만으로 확정 효력 있는 급부가 생기지 않고, 사적 약속에 그친 문서는 그 자체로 집행 근거가 되지 않는다. 반면 조서 기재와 효력 발생 사유가 확인되지 않은 상태를 곧바로 구제 불능으로 단정해서는 안 된다. 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는지는 이 구별 밖의 문제다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서는 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에는 작동하고, 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 막히며, 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 보았다. 그런데 정작 조정 과정에서 당사자 간에 합의가 이루어지지 않았다면 조정을 갈음하는 결정은 가능한가? 이 물음은 합의 없이도 내려지는 결정이 가지는 근거와 그 결정이 확정되려면 무엇이 필요한지를 차례로 묻는다. 따라서 이 절에서는 조정을 갈음하는 결정의 성립 요건과 그 효력 발생 조건이 각각 어디에 놓이는지 살펴보아야 한다.
조정을 갈음하는 결정의 근거가 되는 민사조정법 제30조는 “조정담당판사는 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 당사자 사이에 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건에 관하여 직권으로 당사자의 이익이나 그 밖의 모든 사정을 고려하여 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도에서 사건의 공평한 해결을 위한 결정을 할 수 있다”고 규정한다(민사조정법 제30조). 이 문언에서 정해지는 주체는 조정담당판사이고, 행위는 직권에 의한 결정이며, 그 대상은 합의가 성립되지 아니한 사건 또는 성립된 합의의 내용이 적당하지 아니하다고 인정한 사건이다. 여기서 합의의 부재는 결정을 막는 요건이 아니라 오히려 결정을 열어 주는 요건의 하나로 기능한다. 다만 결정의 내용은 신청인의 신청 취지에 반하지 아니하는 한도 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 것이어야 한다.
위 문언이 조정담당판사에게 합의 없이도 결정을 할 권한을 주는 것은 맞지만, 그렇다고 그 결정이 즉시 확정 효력을 갖는 것은 아니다. 이 구별은 민사조정법 제34조가 규정하는 이의신청 절차와 효력 발생 사유에서 드러난다(민사조정법 제34조). 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있다는 성립 단계의 판단과, 그 결정에 대한 이의 신청 기간이 지나거나 이의가 취하·각하되어야만 재판상의 화해와 동일한 효력이 생긴다는 효력 발생 단계의 판단은 서로 다른 것이다. 앞의 판단은 결정을 내릴 수 있는가에 관한 것이고 뒤의 판단은 그 결정이 확정 효력을 얻었는가에 관한 것이므로, 하나의 판단으로 다른 판단을 대신할 수 없다.
반대가 예상되면 결정의 실익이 작다는 비판이 제기될 수 있다. 당사자가 이미 합의 문안을 교환한 뒤에도 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 달라 대립하는 원고 A와 피고 B의 사정을 고려하면, 신속한 합의의 장점이 형식 요건과 불복기간의 부담으로 인해 사라질 수 있다는 점은 부정하기 어렵다. 대체 결정은 합의가 성립되지 아니한 사건에 관하여 법원이 내리는 별개의 판단이므로, 그 결정이 존재한다는 사정만으로 당사자 사이에 실제 합의가 성립되었다고 인정할 수는 없다. 반론이 지적하는 비용과 불편은 유지한 채, 합의의 존재에 관한 증거 분류만은 흔들림 없이 지켜진다.
이 절의 앞의 조건에 비추어 보면, 원고 A와 피고 B가 합의 문안을 교환했다는 사정만으로는 그 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어졌는지 판단할 수 없다. 합의문이 교환되었더라도 그것이 법정 조서에 기재되었는지, 권고결정이나 대체 결정에 대한 이의가 제기되었는지, 그리고 그 결정의 효력 발생 사유가 충족되었는지가 합성 장면에 기재되지 않았기 때문이다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 대조 조건을 놓고 보아도, 현재 장면만으로는 조서 기재 여부가 확정되어 있지 않으므로 작동과 차단과 미확정 중 어느 것으로 분류할지 확정할 수 없다. 따라서 이 절의 판단은 법정 요건 아래 합의 없이 결정을 할 수 있지만 이의와 효력 발생 조건을 유지해야 한다는 좁은 결론에 한정된다.
이 절에서 확인할 수 있는 것은 조정을 갈음하는 결정이 합의의 부재를 이유로 배제되지 않는다는 것과, 그 결정이 확정 효력을 얻으려면 이의신청과 효력 발생 사유라는 별도의 관문을 거쳐야 한다는 경계까지다. 이 경계를 넘어서서 대체 결정의 존재를 당사자 사이의 실제 합의의 증거로 삼거나, 조서 기재 여부와 이의 상태가 확인되지 않은 사안에서 효력의 유무를 단정할 수는 없다. 확정 효과만 있으면 어떤 문구도 집행할 수 있는가?