요약
화해·조정의 성립과 실제 이행은 별도의 도달점으로 기록해야 한다.
6.1통로가 열리는 기준
법정의 종결 표시는 약속이 지켜졌다는 영수증이 아니다. 앞 절이 확정판결과 같은 효력이 있는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석을 취한 데서 출발하면, 사건이 끝나면 피해도 회복되는가라는 물음 앞에선 종결과 회복을 가르는 기준을 따로 물어야 한다. 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 장면에서 두 당사자가 똑같이 합의 문안을 손에 쥐었음에도 한쪽의 상황만 급부 요구의 통로로 이어지는지가 이 자리의 쟁점이다. 화해·조정의 성립과 실제 이행은 별도의 도달점으로 기록해야 한다는 전제 아래, 이 구제의 입구가 어떤 상태에서 열리는지 그 기준을 먼저 분명히 한다.
이 문제와 관련된 원문인 민사조정법 제29조는 “제29조(조정의 효력) 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”라고 선언한다. 이 문언이 직접 정하는 것은 조정이라는 사건 종결 형태가 재판상의 화해와 같은 효력을 갖는다는 문서의 지위이다. 여기서 말하는 주체는 조정을 성립시킨 당사자들이고, 행위는 그 성립이며, 조건은 조정이 성립되었다는 사실이다. 민사집행법 제56조는 강제집행의 기초가 될 수 있는 재판 이외의 권원을 나열하면서 “5. 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 그 하나로 들고, 같은 조 3호의 “확정된 지급명령”과 병렬해 둔다. 즉 입법자는 확정된 지급명령과 확정판결과 같은 효력의 문서를 각각 별도의 권원으로 적어 둠으로써, 후자의 지위에 해당하는 자료가 무엇인지 묻는 여지를 남긴다.
위 문언들은 문서의 효력 분류와 집행할 급부의 특정성을 서로 다른 두 단계로 놓고 있으며, 이 구별을 지켜야 두 요소 중 무엇이 남았는지를 정확히 따질 수 있다. 전자가 조정이 재판상의 화해와 동일한 효력을 가지는지에 관한 문제라면, 후자는 그 효력이 붙은 문서가 요구하는 급부·당사자·조건이 실제로 특정되어 있어야 하는지에 관한 문제이다. 하나가 충족되었다고 다른 하나까지 자동으로 충족되는 것은 아니다. 이 절은 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 입구를 다루며, 이 통로가 열리는 것은 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고 또는 대체 결정의 효력 발생 사유가 충족되고, 이행 대상이 특정된 경우이다. 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에 입구가 막힌다는 점은 같은 기준의 이면이다.
이러한 구별이 겨냥하는 반론은 분쟁 종결의 신속성이다. 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 우려는, 합의 당사자들이 길고 지친 협상 끝에 겨우 도달한 약속을 또 한 번의 기록과 형식, 그리고 불복기간의 관문을 통과시켜야 한다는 부담을 가리킨다. 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 지적은 그 자체로 타당한 비용이며, 이 절의 결론은 이 비용을 없애는 방향으로 쓰이지 않는다. 그렇더라도 이 비용을 회피하기 위해 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수는 없다. 조정이 재판상의 화해와 동일한 효력을 가진다는 것은 문서가 요구하는 급부가 실제로 당사자에게 제공되었다는 뜻이 아니고, 두 도달점을 하나로 합쳐 버리면 후자의 자료 확인이 앞서 성립한 문서의 효력 분류에 흡수되어 버린다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 두고, 다만 성립과 이행을 같은 자리에 놓지 않는 선에서만 답한다.
이 장면으로 돌아가 보면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했다는 사실만으로 조정조서 기재 여부나 권고결정에 대한 이의 여부가 확인되지는 않는다. 조정조서 기재 여부가 확정되지 않은 사정은 이 절의 구제 단계에서 조서 기재가 미확인인 상태에 해당하며, 이는 자료 부족을 뜻할 뿐 곧바로 구제 불능을 의미하지 않는다. 권고결정에 대한 이의 여부가 당사자별로 다르다는 점은 권고·대체 결정의 효력 발생 사유가 무엇인지와 무관하게, 적법한 이의 제기 여부에 따라 그 결정의 확정 효력에 의한 구제 가능성이 달라진다는 앞의 조건과 대조되는 사실이다. 아울러 이행 대상의 특정성은 조서 기재와 별개로 확인되어야 하며, 장면에 기재된 사정만으로는 이행 확인, 즉 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인의 유무도 함께 확정되지 않는다. 따라서 이 장면으로는 조정조서 기재 여부, 이의 제기 여부, 이행 대상 특정성과 이행 기록 중 무엇이 갖추어졌는지를 판정할 수 없고, 각 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우, 이 구제의 입구가 열린다고만 말할 수 있다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라지므로 사적 약속에 그친 자료와 같은 분류에 놓이지 않는다. 반대로 조정 성립이 곧 실제 급부 수령을 의미한다거나, 입구가 열렸다는 사실만으로 피해가 이미 회복되었다고 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이며, 이행 확인은 여전히 별도의 자료 확인으로 남는다.
6.2구제가 막히는 조건
그 단계까지의 결론은 확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석을 취한다는 것이었다. 그 구분을 전제로 사건이 끝나면 피해도 회복되는가 하는 물음 가운데, 합의가 법정의 절차 안에서 자리 잡았는데도 구제 통로가 닫히는 조건이 무엇인지 밝히는 일이다. 여기서 구제 통로란 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 경로를 가리키고, 그 경로가 열려 있는지 여부는 끝까지 따져 보아야 할 판단 대상이다.
이 물음에 답할 근거를 먼저 두 조문의 문언에서 정한다. 민사조정법 제29조는 "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다"라고 선언한다. 이 문언이 정하는 것은 조정이라는 사건 종결 방식의 효력 등급이며, 어느 주체가 어떤 급부를 언제 이행해야 하는지는 이 조문 안에 들어 있지 않다. 민사집행법 제56조는 "5. 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"을 강제집행의 기초 가운데 하나로 열거한다. 여기서 다루는 주체는 집행권원으로 삼으려는 채권자이고, 행위는 특정된 급부를 구하는 강제집행이며, 조건은 그 문서가 확정판결과 같은 효력을 가질 때이다.
이 두 문언을 잇는 판단은 이렇다. 조정이 성립하면 민사조정법 제29조에 따라 재판상의 화해와 같은 효력을 얻고, 그 효력은 민사집행법 제56조가 열어 둔 집행권원의 자리에 설 수 있다. 다만 그 문언이 요구하는 것은 효력을 가진 문서일 뿐이고, 집행이 겨냥할 급부가 무엇인지 특정되어 있음은 별도의 문제다. 그래서 저자의 결론은, 사적 약속에 그치거나 권고 또는 대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다고 본다. 여기서 두 단계를 나누어 보아야 하는 이유는 앞의 단계가 문서의 효력 등급을 정하고 뒤의 단계가 그 문서로 무엇을 받을 수 있는지를 정하기 때문이다. 하나가 다른 하나를 대신하지 않는다.
이 결론이 겨냥하는 손실은 분명하다. 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 반론은, 합의를 권한 있게 만들어 빨리 끝내려는 장점이 형식과 불복기간의 부담 앞에서 사라질 수 있다는 점을 지적한다. 화해와 조정이 분쟁 종결의 수단으로 선호되는 까닭이 절차를 줄이는 데 있었는데, 조서 기재와 이의의 유무를 따지는 일은 그 신속성을 흐린다. 그럼에도 저자의 답은 달라지지 않는다. 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수는 없다. 조정이 성립했다는 사실과 조서상 급부가 채권자 손에 들어왔다는 사실은 서로 다른 도달점이므로, 앞의 것을 확인하는 기록이 뒤의 것까지 증명해주지 않는다.
이 사실을 위의 조건과 대조하면, 합의 문안을 교환했다는 사정만으로는 이 구제의 통로가 열렸다고 말할 수 없다. 문안이 법정 조서에 기재되었는지, 권고결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는지가 함께 놓여 있고, 어느 쪽이든 판정 요건이 달라진다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라진다. 실제 송달·이의·이행 기록이 확인되지 않은 범위는 미확정으로 남기며, 미확정이라는 사정 자체가 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
따라서 확인할 수 있는 범위는 좁다. 합의가 사적 약속에 그치거나, 권고 또는 대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 그 문턱을 넘으면 문서의 효력 분류가 달라지지만, 그렇다고 조서상 급부가 이미 제공되었다는 뜻까지 더해지지 않으므로 이행 확인은 따로 남는다. 이행 확인은 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인을 뜻하며, 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 같은 자료가 그 확인을 뒷받침한다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
사건이 끝나면 피해도 회복되는가? 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 이 구제가 막힌다고 앞 절에서 보았다. 이와 구별되는 자료의 공백이 남는다. 이 장면에서 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가?
민사조정법 제29조는 조정이 재판상의 화해와 동일한 효력을 가진다고 정한다(민사조정법 제29조). 이 문언은 조정이 성립한 경우 그 문서의 지위를 화해와 같은 자리에 놓는다. 문언은 누구를 주체로 삼아 어떤 상태를 효력의 조건으로 삼는지를 직접 적지 않는다. 조정이 성립했다는 상태, 그 성립을 문서로 확인하는 조서, 그리고 그 조서에 무엇이 기재되었는지는 각각 다른 확인 대상이다. 이 절에서는 기재 여부의 확인에 관한 물음만 다룬다.
조정이 성립했다는 사실만으로 그 조서에 집행할 급부가 적혀 있는지까지 정해지는 것은 아니다. 민사집행법 제56조 제5호는 소송상 화해 등 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 집행권원으로 열거하면서, 그 급부가 강제집행의 기초가 되려면 집행할 대상이 특정되어야 한다(민사집행법 제56조). 따라서 문서의 효력 분류와 이행 대상의 특정은 나누어 판단한다. 자료가 없어 확인되지 않는 것은 효력이 없다고 단정할 수도, 효력이 이미 발생했다고 단정할 수도 없다. 그 자리는 미확정으로 남긴다.
그 미확정을 구별한 데에는 분쟁을 오래 열어 둔다는 비용이 따라붙는다. 이행까지 추적하면 합의가 지켜졌는지 확인하는 작업이 끝나지 않고, 신속한 합의를 골라 놓은 당사자에게 형식과 불복기간의 확인이 다시 짐이 된다. 그렇더라도 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수는 없다. 성립의 기록과 급부의 수령은 서로 다른 자료로만 확인된다. 미확인을 확정으로 둔갑시키는 방식으로 닫힌 분쟁은, 그 자료가 나중에 나타날 때 다시 열릴 수밖에 없다.
합성 장면에서 확인되는 것은 합의 문안을 교환했다는 사실과, 조정조서 기재 여부와 권고결정 이의 여부가 A와 B 사이에서 서로 다르다는 사실뿐이다. 이와 비교할 앞의 조건은 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태다. 한쪽에서 조서 기재가 확인되면 그 문서의 효력 분류는 바뀌고, 다른 한쪽에서 적법한 이의가 확인되면 그 결정의 확정 효력에 의한 통로는 닫힌다. 다만 이 장면에는 어느 쪽 사실도 정해져 있지 않다. 이행 대상이 특정되었는지도 여기서는 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 조서 기재 여부, 이의 여부, 효력 발생 상태가 자료로 확인되지 않을 때 그 판정을 미확정으로 남기고, 이의와 구제가 막힌 경우를 나누어 기록하는 것이다. 허용하지 않는 것은 미확인을 곧 구제 불능으로 바꾸는 것, 성립을 이행의 확인으로 바꾸는 것이다. 이행 확인이란 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인을 뜻하며, 자료의 부족은 그 자체로 종결이 아니다.
6.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 합의 문안이 교환되었다는 사실만으로 피해가 회복되었다고 할 수 있는지, 나아가 이 단계를 어디까지 도달했다고 판정하려면 어떤 기록이 필요한지가 문제이다. 종결의 표시와 회복의 확인은 서로 다른 자료를 요구한다.
이 물음에 답할 수 있는 문언은 두 조문에 나뉘어 있다. 민사조정법 제29조는 "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 성립된 조정의 당사자이고, 그 행위는 조정을 성립시킨 것이며, 조건은 조정이 성립한 경우이다. 민사집행법 제56조는 제5호에서 "소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"을 강제집행의 기초 가운데 하나로 적는다. 여기서 다루는 것은 집행권원의 종류이며, 그 가운데 확정판결과 같은 효력을 가지는 문서가 집행의 토대가 될 수 있다는 조건이다.
이 두 문언은 같은 사태를 서로 다른 측면에서 겨눈다. 민사조정법 제29조가 규율하는 것은 조정 문서의 효력 분류이고, 민사집행법 제56조가 규율하는 것은 그 문서를 집행의 기초로 삼을 수 있는지이다. 그런데 민사집행법 제56조 제4호가 공정증서에 대해 "일정한 금액의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는" 청구를 요구하는 대목은, 확정판결과 같은 효력이라는 지위와 집행할 급부의 특정성이 별도로 보아야 할 문제임을 가리킨다. 앞선 단계에서 취한 해석이 바로 이 구별이다. 따라서 판정은 문서의 효력 분류만으로 하는 것이 아니라, 급부가 특정된 자료와 실제로 이행되었다는 자료를 각각 기록으로 확인해야 한다. 이행 확인은 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인을 뜻한다.
그러나 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 반론이 가장 큰 무게를 가진다. 반론은 신속한 합의의 장점이 형식 요건과 불복기간의 부담 앞에서 사라질 수 있다는 손실을 지적한다. 당사자가 합의 문안에 도달한 뒤에도 조서 기재와 이의 제기 여부를 따져야 하고, 기록이 남지 않았다면 합의가 있었다는 사실조차 판정하기 어렵다는 불편이 남는다. 이 불리함은 지워지지 않는다. 성립의 기록과 이행의 기록은 각각의 도달점이므로, 앞의 기록을 뒤의 기록에 대한 추정으로 대신할 수 없기 때문이다.
이 장면과 조건을 대조하면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 조정조서 기재 여부가 확인되면 민사조정법 제29조의 효력 분류를 적용할 수 있지만, 이행 기록이 없다면 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 확인에 이르지 못한다. 반대로 이행 기록이 있다 해도 그 기록이 어느 문서의 어느 급부에 관한 것인지 특정되지 않으면 집행할 급부의 특정성 문제는 남는다. 합성 장면에 이의 제기의 결과나 확정 사유가 들어 있지 않으므로, 권고결정에 대한 이의로 효력이 발생하지 않았는지는 이 장면만으로 판정할 수 없다.
따라서 이 절에서 허용되는 결론은, 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 것이다. 조서에 기재되었거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유가 충족되고 이행 대상이 특정된 경우에만 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 열린다. 사적 약속에 그쳤거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 기대지 못하는 경우에는 그 통로가 막힌다. 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남기며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석 아래, 화해·조정의 성립과 실제 이행은 별도의 도달점으로 기록해야 한다. 그렇다면 사건이 끝나면 피해도 회복되는가라는 물음 앞에서, 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지가 먼저 문제가 된다.
이 물음에 답할 수 있는 문언은 두 조문에 있다. 민사조정법 제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”라고 규정하여, 조정의 성립 자체가 어떤 법적 지위를 갖는지를 정한다. 민사집행법 제56조는 “강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다”고 열거하면서, 그 5.에서 “소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 집행권원의 하나로 든다. 이 문언들이 가리키는 것은 문서의 법적 분류이며, 실제 급부가 전달되었는지까지는 아니다.
이 두 구절을 이어 보면 소송상 화해와 같은 효력을 갖는 것은 집행의 기초가 될 수 있으나, 그러한 지위를 얻었다는 사실과 집행할 급부가 특정되어 있고 실제로 수령되었다는 사실은 서로 다른 판단 단계에 놓인다. 저자는 이 구별에 근거하여, 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류가 바뀐다고 보며, 그렇게 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계부터 다시 판정된다. 반대로 문서의 분류가 바뀌었다고 곧바로 그 약속이 지켜졌다고 볼 수는 없다.
그러나 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 반론이 가장 날카롭게 겨누는 것은 종결의 신속함이다. 빠른 합의가 주는 장점은 적은 비용과 불확실성의 종료인데, 조서의 형식 요건과 이의가 가능한 기간까지 들여다보면 그 이점이 흐려진다는 지적이다. 그런데 이 불편은 인정하면서도, 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수는 없다. 법정 문서의 지위와 급부의 현실적 도착이 다른 항목이라는 점은, 종결을 서두르기 어려워졌다는 이유만으로 함께 지워지지 않는다.
합성 장면에서는 원고 A와 피고 B가 합의 문안을 교환했지만, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 두 상태는 각각 문서가 법정의 기재를 얻었는지, 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 확정 효력이 유지되는지를 가르는 표지이므로, 지정된 변경의 확인 여부와 결부되어 단계 판정의 전제가 된다. 그런데 자료가 남아 있지 않은 항목, 예컨대 실제 이행 기록이나 확정 사유의 확인은 미확정으로 남아 있으며, 이는 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
따라서 이 절에서 확인할 수 있는 것은, 문서의 효력 분류가 변하면 이전 단계의 차단·실효 판단은 그대로 유지될 수 없다는 데까지이며, 그 바뀐 지위가 실제 이행으로 이어졌다는 결론까지는 나아가지 않는다. 확정판결과 같은 효력이라는 지위와 집행할 급부의 특정성, 그리고 그 급부의 실제 제공은 서로 다른 항목으로 남는다.
6.6가장 강한 반론과 답
이 관찰에서 오늘의 물음이 열린다. 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다. 이 물음은 서두의 관찰과 함께 살펴보아야 한다. 전자에 법정이 붙인 표시가 무엇을 확정하는지 묻는다면, 후자는 약속의 이행이 도달했는지에 관해 묻는다. 둘은 겹쳐 보이지만 실제로는 다른 데를 향한다. 지금 남는 것은 이 둘을 가르는 기준이다.
민사조정법 제29조는 조정의 효력을 정하면서 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 말한다. 이 문언이 부여하는 것은 조정이라는 절차 사건의 종결이 지닌 문서상의 지위다. 문언이 다루는 주체는 절차를 구성한 당사자이며, 문언이 지목하는 행위는 화해라는 법률적 사건의 성립이며, 조건은 그 성립이 절차 안에서 확인된 때이다. 다른 한편 민사집행법 제56조는 집행권원의 열거 안에서 “소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 강제집행의 기초로 든다. 이 조문이 정하는 것은 어떤 문서를 집행의 출발점으로 삼을 수 있는가 하는 점이며, 급부의 실제 제공까지 정하지는 않는다. 서두의 관찰과 오늘의 물음 사이에 이 문언들이 놓인다. 하나는 성립의 지위를, 다른 하나는 집행의 출발점의 자격을 말하며, 둘 모두 실제 이행의 도달을 대신하지 않는다.
이 두 판단 단계를 갈라 놓아야 하는 까닭은 앞 절이 이어받은 해석 안에 이미 들어 있다. 확정판결과 같은 효력이라는 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석을 취한다. 문서가 집행권원의 자격을 얻었다는 판단은 그 문서 위에 적힌 급부가 특정되어 있다는 판단과 짝을 이루지만, 앞의 것이 뒤의 것을 대신하지는 않는다. 마찬가지로 급부가 특정되었다는 판단은 그 급부가 실제로 제공되었다는 판단을 낳지 않는다. 이 확인은 성립의 기록과 분리된 별개의 도달점이며, 따라서 화해·조정의 성립과 실제 이행은 별도의 도달점으로 기록해야 한다. 이 구별이 분명하므로 성립을 이행으로 승격하는 해석은 받아들일 수 없다.
가장 강한 반론은 이런 손실을 겨눈다. 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 것이다. 반론이 보호하려는 것은 신속한 합의의 장점이며, 그 장점은 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다. 합의를 주고받은 당사자가 지금이라도 다툼을 접기를 바란다면, 성립의 기록만으로 분쟁이 닫히지 않는다고 말하는 해석은 그 마감을 늦추는 불편을 남긴다. 반론은 손실을 지우지 않은 채로 결론을 지킨다. 성립을 이행으로 읽는 편이 신속하더라도, 성립의 기록과 이행의 자료 확인이 서로 다른 것을 확인하는 한, 앞의 것을 뒤의 것으로 대체하는 것은 허용되지 않는다. 마감의 늦음은 남고, 대체의 금지는 남는다.
이 장면을 이 물음에 맞추어 본다. 이 사실을 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우와 대조하면, 조서 기재 여부가 성립의 지위를 갈라 놓는 지점임이 드러난다. 합의문, 화해 또는 조정조서, 송달, 이의, 확정 사유, 이행 기록 가운데 어떤 자료로 이행이 확인되는지는 장면이 정하지 않았다. 따라서 장면은 성립의 조건을 대조할 수 있게 해 주지만, 급부가 실제로 제공되었는지에 대해서는 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 조정의 성립과 실제 이행을 하나의 도달점으로 합치지 않고, 앞의 것이 뒤의 것으로 바뀌지 않는다고 기록하는 것. 이 절이 허용하지 않는 결론도 분명하다. 문서의 지위가 곧 급부 수령을 확정한다는 읽기, 그리고 이행의 자료 확인 없이 회복을 확정하는 마감. 미확인 자료는 미확인으로 남으며, 그렇다고 좁은 구별이 무효가 되는 것은 아니다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받았지만, 그 전제가 화해·조정이 끝난 뒤의 상황까지 자동으로 정리하는 것은 아니다. 이 물음에는 문서상의 종결과 실제 급부의 제공을 서로 다른 두 도달점으로 기록해야 한다는 답이 따라붙는다. 이 도달점의 분리는 사건 기록을 읽는 방법에 대한 판단이지 별건의 새 요건을 만들어내는 작업이 아니다.
민사조정법 제29조는 조정의 효력을 다루면서 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”(민사조정법 제29조)고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 조정 절차의 당사자이고, 그 행위는 법정에서 성립된 조정 그 자체이며, 조건은 조정이 성립한 경우다. 문언이 부여하는 것은 재판상 화해와 같은 효력이라는 법적 지위의 동일성이다. 민사집행법 제56조는 그 밖의 집행권원을 열거하면서 “5. 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”(민사집행법 제56조)을 강제집행의 기초 가운데 하나로 둔다. 두 조문은 문서의 효력 분류를 말한다.
앞서 인용한 조문들과 이 절의 결론을 잇는 고리는 두 단계의 판단을 구분하는 일이다. 화해·조정의 성립은 그 문서가 확정판결과 같은 효력을 가졌는지를 묻는 지점이고, 실제 이행은 그 문서상 급부가 당사자에게 실제로 제공되었는지를 묻는 지점이다. 민사집행법 제56조가 집행권원의 목록으로 효력을 가진 것을 열거하는 것은 그 급부가 이미 수령되었다는 뜻이 아니다. 그러므로 화해·조정의 성립과 실제 이행을 하나로 합치면 두 지점이 각각의 방향으로 남기는 기록을 잃는다.
그럼에도 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 반론이 가장 직접적으로 겨누는 것은 사건 종결의 신속함이다. 조정으로 사건이 끝난 것으로 정리되었는데도 이행을 계속 확인해야 한다면, 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담 때문에 사라질 수 있다는 점이 그 손실로 지적된다. 닫혀야 할 사건이 길게 열려 남고, 합의를 권한 촉진의 수단으로 삼은 절차가 서류 확인의 절차로 변질된다는 불편도 뒤에 있다. 급부가 지급되지 않은 상태를 지급된 것으로 적는 것은 이 반론이 감수할 수 없는 왜곡이며, 두 도달점의 분리는 사건이 끝났다는 사실과 약속이 지켜졌다는 사실이 서로 다르다는 것을 지킬 뿐이다.
합의 문안의 교환만으로는 사적 약속과 법정 조서에 기재된 문서가 구별되지 않고, 조정조서에 급부가 기재되었는지는 이 절에서 확인되지 않았다. 권고결정에 대한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력이 생겼는지도 장면이 가리키지 않으므로, 합의가 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하는지는 판단할 수 없다. 이행 대상이 특정되었는지, 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료가 있는지도 자료가 없어 미확정으로 남는다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 검사를 적용해도, 이 장면의 기재 여부가 확인되어야 그 분류의 변화가 성립한다. 따라서 이 장면에서 확정되는 것은 성립과 이행의 기준이 서로 다르다는 구별뿐이다.
이 절이 허용하는 것은 화해·조정의 성립과 실제 이행을 별도의 도달점으로 기록하라는 판단이다. 이 판단은 조정 성립 자체를 부정하지 않고, 성립으로 사건이 끝났다는 기록과 약속이 지켜졌다는 기록을 구분하라는 것이다. 이 판단이 허용하지 않는 것은 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꾸는 일이고, 문서의 효력 분류만으로 실제 지급·인도·회수 성과가 확인되었다고 보는 일이다. 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않아 미확정으로 남은 자료는 구제 불능의 결론으로 이어지지 않는다.
6.8이 절이 맡는 범위
이 전제 위에서 사건이 끝나면 피해도 회복되는가라는 물음은 종결과 회복 사이의 간격을 다룬다. 앞 절이 문서의 지위를 살폈다면, 이번 단계는 합의의 성립과 실제 이행이 각각 어디에서 도달하는지를 구분해 기록하는 일에 머문다.
이 물음에 대응하는 문언으로 민사조정법 제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 정한다. 이 문언은 조정이라는 절차적 사건이 성립할 때 그 결과인 조정이 재판상 화해와 같은 효력의 자리에 놓임을 가리킨다. 여기서 주체는 조정의 당사자이고, 행위는 조정의 성립이며, 조건은 조정이 성립한 경우이다. 이 조문은 이행의 완료까지를 요건으로 적고 있지 않으므로, 효력의 부여와 급부의 현실적 제공은 문언상 서로 다른 사정이다.
같은 방향에서 민사집행법 제56조는 강제집행의 기초가 되는 집행권원의 하나로 “소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 꼽는다. 이에 따라 화해·조정의 성립은 집행 통로의 입구를 여는 요건이고, 이행 확인은 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인이라는 별도의 도달점이다. 앞의 요건이 문서가 효력을 갖는 시점을 정한다면 뒤의 확인은 그 급부가 현실에 도달했는지를 본다. 두 단계를 한데 합치면 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꾸는 결과가 되므로, 이 둘은 분리해 기록해야 한다.
그렇다고 해서 이 구별이 값비싼 대가를 요구하지 않는 것은 아니다. 송달·이의·확정 사유·이행 기록을 남길수록 종결 시점이 늦추어지고, 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담 속에서 잠식될 수 있다는 점은 반론이 겨냥하는 실질적 손실이다. 이 불이익은 지워지지 않은 채 남는다. 그렇더라도 저자의 답은 같다. 종결이 빨라지는 이익이 급부의 도달을 가정해 버리는 근거가 되지는 못한다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 가운데 무엇이 확인되는지에 따라 효력의 분류가 갈린다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우, 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 열린다. 반면 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 따른 구제를 받을 수 없는 경우 그 통로는 막힌다. 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 구간은 미확정으로 남는다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 화해·조정의 성립과 실제 이행을 별도의 도달점으로 기록하고, 사건의 종결 표시를 피해 회복의 증표로 읽지 않는 데까지다. 반대로 조정이 성립했다는 사실만으로 조서상 급부가 제공되었다고 확정하거나, 이를 대신해 회수가 이미 이루어졌다고 기록하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 충분하지 않은 상태는 미확정이지 구제 불능이 아니다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 물음은 화해·조정의 성립과 실제 이행을 별도의 도달점으로 기록해야 한다는 인식에서 출발한다. 합의 문안이 오간 상황에서 법정의 종결 표시가 무엇을 의미하는지가 이번 단계의 문제다.
해당 원문 가운데 민사조정법 제29조는 "제29조(조정의 효력) 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다."라고 선언한다. 이 문언은 조정이라는 제도가 성립하면 재판상의 화해와 같은 효력을 갖는다는 점을 정한다. 여기서 주체는 조정의 성립이고, 행위는 그 성립에 따른 효력의 부여이며, 조건은 재판상 화해와 동일한 효력이 인정되는 상태다. 이 조문은 조정이 어떤 문서적 지위를 얻는지를 규정할 뿐, 조서에 기재된 급부가 실제로 이행되었는지까지 다루지 않는다. 이 절에는 제29조와 제56조가 있으며, 그 밖의 조문이나 판결이유는 여기서 함께 다루지 않는다.
같은 절의 민사집행법 제56조는 강제집행의 기초가 되는 권원을 열거하면서 "5. 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"을 그 가운데 하나로 든다. 이 문언은 소송상 화해나 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것이 집행권원이 될 수 있음을 정한다. 그러나 집행권원의 자격이 주어졌다는 판단과, 그 권원에 적힌 급부가 어떤 대상으로 특정되어 실제로 제공되었는지는 다른 단계의 물음이다. 앞선 해석이 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성을 별도로 보아야 한다고 정한 까닭이 여기 있다. 두 문언은 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로의 근거를 이루되, 성립의 확인과 이행의 확인을 하나로 합치지 않은 채 판정한다.
이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 신속한 합의의 장점이다. 합의로 분쟁을 서둘러 끝맺는 이점이, 형식 요건을 갖추고 불복기간을 지켜야 하는 부담 앞에서 사라질 수 있다는 점이 이 반론의 실질이다. 그러나 이 절은 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수 없다. 법정의 종결 표시가 곧 약속이 지켜졌다는 영수증이 될 수 없는 이유는, 성립이 문서의 효력을 정하는 일이고 수령이 이행의 사실을 확인하는 일이기 때문이다. 반론이 지적한 폐쇄의 어려움은 남지만, 그 불편을 이유로 두 단계를 뒤섞을 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 합의 문안의 교환, 그리고 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 원고 A와 피고 B 사이에서 서로 다르다는 점이다. 조서에 합의가 기재되었는지, 권고결정에 적법한 이의가 제기되었는지는 이 장면만으로는 확정되지 않는다. 그러므로 여기서는 이행 확인, 즉 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인을 별도의 도달점으로 남긴다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라지지만, 그 조건이 실제 장면에서 충족되었는지는 확인된 바 없다. 미확인 상태는 구제 불능이 아니라 미확정으로 기록된다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 문언만을 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 판정 근거로 쓰고, 그 범위 안에서만 적용한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 성립을 실제 이행으로 대체하거나, 조정이 성립했다는 사실만으로 급부가 수령되었다고 기록하는 것이다. 판결이유나 다른 항으로 판단을 넓히지 않는 것도 이 경계에 속한다.
6.10단계 안의 세부 구분
이 물음은 사건이 끝나면 피해도 회복되는가라는 절의 물음 안에서, 화해·조정의 성립과 실제 이행이 각각 다른 도달점으로 기록되어야 한다는 점을 전제로, 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지를 정한다. 여기서의 통로란 사적 약속이 집행될 수 있는 문서의 지위에 이르는 경로를 가리키며, 그 경로 안에서 판정할 단위는 따로 정해져야 한다.
이 문제에 해당하는 원문은 두 가지이다. 민사조정법 제29조는 제29조(조정의 효력) 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다. [전문개정 2010. 3. 31.]라고 선언한다. 민사집행법 제56조는 강제집행은 다음 가운데 어느 하나에 기초하여서도 실시할 수 있다라고 정하고, 그 목록의 5. 소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것을 집행권원으로 든다(민사조정법 제29조; 민사집행법 제56조). 이 문언이 가리키는 주체는 집행을 신청하는 채권자와 그 상대인 채무자이고, 행위는 조정 성립이나 소송상 화해에 이어지는 강제집행이며, 조건은 그러한 문서가 확정판결과 같은 효력을 가지는 경우이다. 문언의 다른 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 두 근거와 이 절의 결론이 만나는 지점은 이렇다. 조정이 재판상의 화해와 같은 효력을 갖는다는 선언은 문서의 지위를 정할 뿐이고, 집행권원의 목록에 들어갈 수 있는가의 문제 역시 그러한 효력을 가진 문서가 존재하는가에 관한 것이다. 그에 비해 실제 급부가 제공되었는가는 이행 확인, 즉 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인의 문제로서 따로 판단한다. 그래서 이 둘을 구별해야 하는 것은, 앞의 판단이 문서의 효력 분류를 정하는 작업이고 뒤의 판단이 제공된 급부의 존재를 자료로 확인하는 작업이기 때문이다. 두 작업을 한 덩어리로 묶으면, 앞의 판단을 마쳤다는 이유로 뒤의 확인까지 마친 것으로 여기게 된다. 이 절의 결론은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정하고, 여기에 새로운 단계를 더하지 않는 것이다.
가장 강한 반론은 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 데 있다. 조정조서가 작성되고 그 효력이 인정되었는데도 급부 제공을 계속 확인하라고 요구하면, 종결된 사건이 오래 열려 있게 되고, 신속한 합의를 끌어낸 장점이 형식 요건과 불복기간의 부담 속에서 사라진다는 점이 그 손실이다. 그러나 저자의 답은 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수 없다는 것이다. 성립의 판단을 수령의 확인으로 대체하면 성립하지 않은 합의를 이행된 것으로, 또는 이행된 합의를 이행되지 않은 것으로 뒤바꾸게 된다. 반론이 지적한 지연과 부담은 그대로 남지만, 그것만으로 두 도달점을 하나로 합칠 수는 없다.
이 사실들을 앞의 조건에 대조하면, 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에는 작동하는 경우가, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 막히는 경우가, 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에는 미확정인 경우가 해당한다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 점은 조건을 바꾼 검사일 뿐이며, 그 밖의 금액·기한·승패는 이 장면에서 정해지지 않아 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분은, 그 문서가 재판상의 화해와 같은 효력을 가지는가에 관한 판단과 그 급부가 실제로 제공되었는가에 관한 이행 확인을 각각의 조건에 따라 기록하는 것으로 한정된다. 여기에 새로운 단계를 끼워 넣는 것은 허용되지 않고, 문서의 효력 분류를 정한 것을 수령까지 확인한 것으로 보는 것도 허용되지 않는다. 한편 실제 기록의 수집 여부와 이행의 성과는 이 절에서 확정할 수 없다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
앞 단계가 확정 문서의 지위와 집행 대상의 특정성을 별도로 본 뒤 남긴 자리에서, 사건이 끝나면 피해도 회복되는가라는 물음이 다시 놓인다. 조정으로 사건이 종결된 것처럼 보여도 급부가 손에 들어왔다는 뜻은 아니다. 화해·조정의 성립과 실제 이행은 별도의 도달점으로 기록해야 한다는 전제 아래, 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 언제 열리고 언제 막히며 언제 미확정으로 남는지가 이 물음이다.
해당 원문 가운데 민사조정법 제29조는 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”라고 선언한다. 이 문언이 정하는 주체는 성립된 조정이며, 그 행위는 법정 절차 안에서 합의를 확정하는 것이고, 조건은 조정이 성립된 경우로 읽힌다. 다만 이 조문은 조정에 부여되는 효력의 종류만을 말할 뿐, 그 효력이 담은 급부가 채무자에게서 실제로 제공되었는지는 다루지 않는다. 문언이 가리키는 것은 문서의 법적 지위이지 이행의 완결이 아니다. 조정 성립과 급부 수령은 서로 다른 사건으로 남는다.
같은 맥락에서 민사집행법 제56조는 강제집행의 기초가 될 수 있는 권원을 열거하면서, 그 제5호로 “소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것”을 든다. 이 열거는 집행권원의 자격을 정할 뿐, 그 권원에 적힌 급부가 이행되었는지는 판단 대상으로 두지 않는다. 여기서 두 단계가 갈린다. 첫째는 합의가 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하여 확정 효력 있는 문서로 굳는 단계이고, 둘째는 그 문서가 특정한 이행 대상을 가리키는 단계다. 열리는 조건은 앞의 문서 형성과 뒤의 대상 특정이 함께 갖춰진 경우이고, 막히는 조건은 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우이며, 미확정은 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우다. 이 셋을 나누지 않으면 종결 표시가 곧 회복이라는 착오가 생긴다.
이 분류가 불러오는 가장 강한 반론은 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있다는 점이다. 신속한 합의의 장점이 형식 요건과 불복기간의 부담 속에서 사라진다는 손실이 구체적이다. 당사자는 합의 문안만으로 분쟁을 끝내고 싶었을 텐데, 조서 기재와 이의 유무를 따지고 이행 자료를 모으는 일은 분쟁 종결의 시점을 늦춘다. 그러나 이 불편을 없애는 대가로 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꿀 수는 없다. 확정 효력 있는 문서가 열어 주는 것은 강제집행으로 이어지는 법적 통로이고, 그 통로를 지나 실제로 급부가 제공되었는지는 별도의 이행 확인, 곧 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인으로만 알 수 있다.
이 사실만으로는 어느 쪽의 문서가 조서에 기재되었는지, 어느 쪽에 대해 이의가 제기되었는지, 그 이의가 적법한지, 이행 대상이 특정되었는지가 가려지지 않는다. 따라서 이 장면으로 판정할 수 있는 것은 한정적이다. 한쪽의 합의가 법정 조서에 기재되었다면 그 문서의 효력 분류가 달라진다는 점은 분명하지만, 실제로 그러한 기재가 있었는지는 미확인이다. 확인되지 않은 항목은 추측으로 메우지 않고 미확정으로 남는다. 실제 사건의 송달·이행 결과와 설정하지 않은 금액·기한은 이 절의 판단 밖이다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 조건부 구별에 그친다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정되면 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로가 열리고, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없으면 통로가 막히며, 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 여기서 열린 통로를 실제 지급·인도·회수의 성과로 읽는 것은 허용되지 않는다. 다만 이 분류가 피고 B의 이행 기록까지 확정한다는 뜻도 아니고, 미확인 자료가 곧 구제 불능이라는 뜻도 아니다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
화해와 조정의 성립과 실제 이행은 별개로 보아야 한다는 점을 전제로, 이 절은 종결이 무엇을 넘기는지를 살핀다. 쟁점은 문서가 가진 효력의 분류와 그 문서에 적힌 급부가 실제로 제공되었는지의 판단이 별개라는 점이며, 본 절은 화해와 조정 성립의 법적 지위와 실제 급부 수령 사이의 간격을 기록상의 문제로 다룬다.
이 물음에 관한 문언은 민사조정법 제29조이며, "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다."(민사조정법 제29조)라고 선언한다. 이 문언이 정하는 것은 조정이라는 성립 사건의 효력 분류에 관한 것으로, 조정이 성립하면 그 문서는 재판상의 화해와 같은 효력의 대상이 된다. 같은 성질의 명시는 민사집행법 제56조에도 나타나며, 강제집행은 "소송상 화해, 청구의 인낙 등 그 밖에 확정판결과 같은 효력을 가지는 것"(민사집행법 제56조)을 기초로도 실시할 수 있다고 열거한다. 이 두 문언이 다루는 주체는 성립한 문서와 그 집행권원 자격이며, 행위는 효력의 인정이고, 조건은 조정과 화해가 성립한 경우이다. 다만 이 문언들이 급부의 실제 제공까지 적시하고 있는 것은 아니다.
이상의 문언과 이 절의 결론 사이의 연결은 두 단계를 구별할 때 분명해진다. 첫 단계는 합의가 법정의 문서에 올라갔는지, 즉 조정조서에 기재되었거나 권고결정이나 대체 결정의 효력 발생 사유가 충족되었는지의 판단이고, 두 번째 단계는 그 조서에 적힌 급부가 특정되어 있고 실제로 제공되었는지의 판단이다. 앞의 단계를 통과하면 민사조정법 제29조와 민사집행법 제56조가 말하는 효력 분류가 붙지만, 두 번째 단계는 별도의 기록을 요구한다. 이를 이행 확인, 다시 말해 조서상 급부가 실제로 제공되었다는 자료 확인이라는 별개의 절차로 보아야 하는 까닭이다. 두 단계를 섞으면 성립만으로 회복이 이루어졌다고 말하게 되고, 그 반대로는 회복이 되지 않았다는 이유로 성립 자체를 부정하게 된다. 확인된 결론은 앞의 단계 통과가 뒤의 단계 도달을 대신할 수 없다는 것이다.
이 구별을 유지하면 분쟁을 닫는 시점이 늦어진다는 반론이 닥친다. 이행까지 추적하면 분쟁을 닫기 어려워질 수 있고, 협상으로 빨리 끝내는 이점이 형식 요건이나 불복기간의 부담 앞에서 사라질 수 있다는 불편이다. 실제 손해를 본 쪽에서 보자면 합의 자체로 분쟁 비용을 줄이려던 편의가 꺾이고, 종결 이후에도 기록을 계속 관리해야 하는 부담이 남는다. 그러나 반론의 불리한 부분을 지우지 않더라도 답은 정해진 범위를 벗어나지 않는다. 성립이 곧 수령이라면 약속이 지켜졌다는 영수증이 뒤따라야 할 자리가 비게 되고, 급부가 특정되지 않았거나 제공되지 않은 경우를 구제할 통로가 사라진다. 신속의 가치가 손상된다는 반론은 남지만, 효력 분류와 이행 확인을 하나로 합치는 방식으로 그 손상을 메울 수는 없다.
첫째 사정은 조정조서 기재 여부에 관한 판단에 달려 있고, 둘째 사정은 그 결정이 확정 효력에 이르렀는지에 관한 판단에 달려 있다. 합의 문안의 교환은 사적 약속에 그친 것으로 볼 여지가 남고, 조서 기재가 확인되면 그 문서의 효력 분류가 바뀐다. 다만 기재 자체가 급부의 제공을 입증하는 것은 아니므로 이행 확인은 별도로 남는다. 권고결정에 적법한 이의가 제기되었다면 그 확정 효력에 의한 구제는 막힐 수 있고, 이의 없이 효력 발생 사유를 충족했는지는 기록에 따라 판단할 일이다. 만약 조서 기재 여부와 이의 여부 및 효력 상태가 확인되면 그에 따라 판단이 달라질 수 있고, 이행 기록이 없다는 사정만으로 구제가 불가능하다고 볼 수는 없다. 판결 경정의 대상이 되는 오류의 종류는 이 장면으로 확정할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 조정과 화해가 성립해 재판상 화해와 같은 효력을 얻고 확정판결과 같은 효력을 가지는 것으로 분류되어도, 그 급부가 실제로 제공되었는지는 이행 확인이라는 별도의 자료로 판단한다. 허용되지 않는 결론은 성립의 확정만으로 회복이 완성되었다고 보는 것, 또는 회복이 확인되지 않았다는 이유만으로 성립의 효력을 부정하는 것이다. 확정 효력을 가진 문서의 지위와 집행할 급부의 특정성은 별도로 보아야 한다는 해석이 이 구별의 바탕이다. 조정 성립을 실제 급부 수령으로 바꾸지 않는 한 이 경계는 유지된다. 다음으로 넘어가는 물음은 약속이 지켜졌는지가 아니라, 표시된 내용의 어떤 잘못을 고칠 수 있는지의 문제이다. 판결 경정은 어떤 오류를 고치는가?
다룬 법령
남은 물음
- 합의 당시의 정보 격차를 확정효력에 어떻게 반영할 것인가?
- 비금전 약속의 특정성은 어떻게 확보할 것인가?
- 권고에 대한 침묵을 수용으로 보는 절차는 어떤 보완이 필요한가?