요약
권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다.
3.1통로가 열리는 기준
법원이 해결안을 적었다고 당사자가 다툴 기회까지 끝난 것은 아니다. 당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한다는 전제에서 출발하여, 화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정되는지가 문제이다. 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 상황에서 권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다.
화해권고결정이 무엇인지는 조문이 먼저 정한다. 민사소송법 제225조는 "법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 … 화해권고결정을 할 수 있다"고 규정한다(민사소송법 제225조). 이 문언은 결정의 주체를 법원·수명법관·수탁판사로, 행위를 직권에 의한 해결안 제시로, 전제를 소송 계속과 청구취지에 어긋나지 않는 범위로 한정한다. 이는 화해권고결정이 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정임을 뜻한다. 화해권고결정은 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정이다.
법정 조서에 의한 성립과 권고결정의 효력 발생은 같은 단계가 아니다. 민사소송법 제226조는 당사자가 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있고, 그 기간은 불변기간이라고 규정한다(민사소송법 제226조). 민사소송법 제231조는 이의신청이 없는 때, 각하결정이 확정된 때, 이의신청의 취하 또는 이의신청권의 포기가 있는 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다고 규정한다(민사소송법 제231조). 합의가 법정 조서에 기재되거나 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우 이 구제의 입구가 열린다.
이 기준이 까다로운 이유는 권고가 다시 다투어지면 조기 종결의 이점이 사라지기 때문이다. 결정을 받은 당사자는 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 희석된다고 느낄 수 있다. 그러나 그러한 손실을 막는다고 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다. 이의신청의 기회는 조문이 따로 보장하는 것이며, 이의신청이 적법하게 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없게 되는 경우에도 법적 통로가 닫힐 뿐이다. 확정의 시기를 조정하지 못하는 불편은 남는다.
합성 장면을 기준으로 보면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 조서에 기재되었다면 합의문이 법정 문서로 옮겨진 것이고, 그렇지 않다면 사적 약속에 그친다. 권고결정에 대한 이의가 적법하게 제기되었다면 효력 발생 사유는 성립하지 않은 채로 남는다. 다만 장면에는 송달일·이의 신청일·확정 사유가 정해지지 않았으므로, 조정조서의 기재 사실과 이의의 적법성은 이 장면만으로 확정할 수 없다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라진다.
확인할 수 있는 것은 입구의 기준뿐이다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우 이 구제의 통로가 열린다. 반대로 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우 입구는 열리지 않는다. 여기서 말하는 실효는 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 개방이며, 실제 지급·인도·회수의 성과가 아니다.
3.2구제가 막히는 조건
화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정되는가? 이 물음에 답하려면 결정 자체의 작성과 그 결정이 확정 효력을 갖게 되는 시점을 떼어 보아야 한다. 이 장면에서 화해권고결정은 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정을 뜻한다.
그 법정 해결 결정의 문언을 먼저 정해진 범위에서 살펴본다. 민사소송법 제225조 제1항은 "법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로" 화해권고결정을 할 수 있다고 정한다. 이 문언에서 주체는 법원·수명법관 또는 수탁판사이고, 행위는 직권으로 하는 화해권고결정이며, 조건은 소송에 계속중인 사건과 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위이다. 법원이 해결안을 제시한다는 사정만으로 그 효력이 마무리된다는 뜻은 이 문언에 담겨 있지 않다.
그렇다면 효력 발생은 어디에서 오는가. 민사소송법 제231조는 화해권고결정이 "다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다"고 정한다. 각호는 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 이의신청의 취하 또는 신청권의 포기가 있는 때이다. 권고결정의 작성과 그 효력 발생을 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다. 앞 단락의 조문은 결정을 내릴 주체와 범위를 정하고, 이 조문은 그 결정이 재판상 화해와 같은 효력에 이르는 사유를 따로 열거한다.
이 구별에 드는 손실도 외면할 수 없다. 권고가 다시 다투어지면 조기 종결의 이점이 사라진다. 민사소송법 제226조 제1항은 당사자가 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다고 정하고, 제2항은 그 기간을 불변기간으로 한다고 정한다. 합의를 빨리 마무리하려던 당사자에게는 형식과 기간의 부담이 남는다. 그렇더라도 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다. 두 날짜가 같은 날로 묶이면 제231조제1호가 이의신청 유무를 효력 사유로 삼은 구조가 흔들린다.
합성 장면에 정해진 사실만으로 대조하면 이 구별은 더 선명해진다. 사적 약속에 그치거나 권고 또는 대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 다만 조서 기재 여부나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
정리하면 화해권고결정의 작성만으로 화해가 즉시 확정되는 것은 아니다. 효력 사유가 충족되지 않은 채 남은 합의나 사적 약속에 그친 합의는 확정 효력에 이르지 못한다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 조정이 성립했는지, 그리고 권고결정이 그대로 확정되었는지를 가르는 자료가 둘 다 확보되지 않았다. 자료가 없는 사유만으로 화해 성립이나 그 불능을 확정 짓는 것은 이르다. 남는 물음은 화해권고결정이 나오는 시점에서 효력이 즉시 발생하는지, 아니면 확인되지 않은 기재와 이의 상태를 먼저 판단 재료로 특정해야 하는지이다.
그 권고가 결재되거나 작성된 사실만으로 다툴 수 있는지 여부는 별개로 다룬다. 민사소송법 제225조는 화해권고결정이 대체로 ‘청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결’을 위하여 제시됨을 밝힌다(민사소송법 제225조). 즉 권고결정은 법원의 제시에 머물며, 그 문언 자체가 확정된 화해로 기능한다고 말하지 않는다. 반대로 민사소송법 제226조는 이의 신청이 ‘송달받은 날부터 2주 이내’임을 정한다(민사소송법 제226조). 송달은 기간의 기산점이 될 뿐, 송달 사실만으로 효력이 발생한다고 말하지 않는 구조이다.
효력 발생의 근거를 민사소송법 제231조가 다시 세 가지 사유로 나누어 둔다. ‘기간 이내에 이의신청이 없는 때’, ‘각하결정이 확정된 때’, ‘이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때’ 가운데 어느 하나가 충족되어야 재판상 화해와 같은 효력이 생긴다(민사소송법 제231조). 조정조서 기재로 조정이 성립하는 사유와 권고결정의 효력 발생 사유를 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다. 판단 자료로서 어느 쪽에 해당하는지가 특정되지 않았다면, 두 사유가 서로 대체되는지 경합하는지도 확인할 수 없다. 작성일에 작성 행위가 있었더라도 이의 여부와 확정 사유가 확인되지 않은 사항은 미확정으로 둔다.
가장 강한 반론은 권고가 다시 다투어지면 신속 종결의 이점이 사라진다는 점을 지적한다. 서명한 합의 문안을 놓고 2주간 이의를 기다리거나 후속 다툼이 생기면 조기 종결의 유익이 줄어들 수 있다는 걱정이다. 반론이 말하는 지연과 이중 비용의 불편은 부정하기 어렵다. 그러나 그 때문에 효력이 생긴 날짜를 앞당길 수는 없다. 이의신청의 불변기간이 정해진 이유는 당사자에게 확정 전에 다툴 수 있는 여지를 남겨두려는 데 있다. 당사자가 선택할 수 있는 기회를 마감한 시점과 효력 발생 사유가 충족된 시점을 같은 것으로 본다면, 법조문이 둘을 나누어 둔 의미를 잃는다.
다시 확인한 장면에서 앞의 조건과 대조하면, A와 B가 교환한 것은 합의 문안에 그치며 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 각각 확인되지 않는다. 조정조서 기재 여부가 확인되지 않은 사실만으로 합의가 법정 조서에 기재되지 않았다고 단정할 수 없다. 마찬가지로 이의 여부가 확인되지 않은 사실만으로 이의신청이 없었다고 단정할 수 없다. 따라서 현 시점에서 확정되었다고 단정할 수도, 끝내 효력이 없으니 불능이라고 단정할 수도 없다. 한편 확인된 전제로 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류가 바뀐다. 그 때까지는 판단 자료가 특정되지 않은 사유로 미확정으로 남는다.
이 절의 결론은 화해권고결정이 작성된 사실만으로 화해가 즉시 확정된다고 보지 않는 데 있다. 다만 확정되지 않았다는 것도 아직 확정된 것은 아니다. 지금 확인된 것이 합의 문안의 교환뿐이고, 조정조서 기재와 이의·효력 발생 사유가 확인되지 않은 상황에서 확인할 수 없는 것을 미확인 상태로 남긴다. 지금 확인된 것은 합의 문안의 교환과 조정조서 기재, 이의 여부의 불확정뿐이며, 현 시점에서 확정되었다고 단정할 수도 없다. 정해진 것은 효력 발생 사유에 해당하는 자료가 확인되지 않은 사항은 미확정으로 둔다는 판단 기준 뿐이다.
3.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정되는가 하는 물음과, 그 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가 하는 물음을 함께 묻는다. 이 구별이 기록 요건을 정하는 출발점이 된다.
화해권고결정이 무엇인지는 법문의 문언에서 먼저 정한다. 민사소송법 제225조 제1항은 "법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다"고 규정한다(민사소송법 제225조). 이 문언이 정하는 주체는 법원·수명법관·수탁판사이고, 행위는 직권에 의한 화해권고결정이며, 조건은 소송 계속과 청구의 취지에 어긋나지 않는 범위다. 따라서 화해권고결정은 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정이다.
같은 문언은 이 결정의 작성 자체를 화해 확정의 사유로 적고 있지 않다. 대신 민사소송법 제226조는 "당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다"고 정하고, 그 기간을 불변기간으로 한다(민사소송법 제226조). 이에 따라 결정 작성일과 이의를 심사할 기간의 기산은 서로 다른 단계에 놓인다. 전자는 법원이 해결안을 문서로 제시한 때이고, 후자는 당사자가 그 문서에 대해 다툴 수 있는 절차적 지위가 열린 때다.
민사소송법 제231조는 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지는 사유를 세 가지로 한정한다. 그 하나는 "제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때"이고, 다른 하나는 "이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때"이며, 나머지 하나는 "당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때"다(민사소송법 제231조). 이 사유들에 담긴 공통점은 이의 절차가 실제로 거쳐졌거나 거치지 않기로 당사자가 선택했다는 기록이 있다는 것이다. 그래서 단계 판정은 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록에 기록된 자료만으로 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
이 기준을 두고 권고가 다시 다투어지면 조기 종결의 이점이 사라진다는 반론이 제기될 수 있다. 이 반론은 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 불편을 겨냥한다. 당사자가 이미 합의 문안을 교환한 뒤에도 송달과 이의 대기를 거쳐야 한다면, 권고결정이 약속한 조기 종결의 실익이 줄어든다. 그러나 이 반론의 불리한 부분을 지우지 않더라도 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다. 제226조가 송달받은 날을 기산점으로 두고 불변기간으로 정한 문언이 그 자리를 비워 두지 않기 때문이다.
합의 문안의 교환은 이 장면에서 확인된 사실이지만, 그것만으로 조정조서에 기재되었다거나 권고결정에 이의가 없었다는 기록이 생기지는 않는다. 따라서 이 장면만으로는 화해 확정의 단계가 어느 쪽인지 정할 수 없다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 점은, 조서 기재라는 기록이 효력 판단을 바꾸는 조건임을 보여 준다. 조서 기재와 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 구간은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 화해권고결정이 작성되었다는 사실만으로 화해가 즉시 확정된다고 보지 않는다는 것이다. 권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 하며, 각 단계의 판정은 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록에 기록된 자료에 묶인다. 이에 허용되지 않는 결론은, 기록이 없는 사유를 추정해 확정을 앞당기거나 합의 문안의 존재를 조정 성립으로 바꾸는 것이다. 자료 부족은 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
3.5판정을 바꾸는 사정
조서에 기재된 합의만 조정 성립으로 본다는 기준이 남는다. 이 기준 아래서 문제는 화해권고결정이 나오는 시점과 화해가 확정되는 시점이 언제 겹치는가이다. 즉시 확정으로 읽는 경우와 다툴 여지가 남는 경우를 나누어 보아야 한다.
화해권고결정은 민사소송법 제225조에서 "법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여" 사건의 공평한 해결을 위해 제시하는 결정이다. 여기서 주체는 법원, 수명법관, 수탁판사이며 행위는 직권에 의한 화해권고결정의 작성이다. 그 작성은 소송 계속 중인 사건과 청구의 취지에 어긋나지 않는 범위를 조건으로 한다. 이 문언이 가리키는 것은 해결안의 제시이지 당사자 이의 기회 소멸이 아니다.
이 문언과 이의신청 규정을 함께 놓으면 판단은 두 단계로 갈린다. 민사소송법 제226조는 당사자가 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있고, 그 기간이 불변기간임을 정한다. 따라서 결정이 작성된 사실만으로는 효력 단정이 성립하지 않고, 송달과 이의 유무의 확인이 별도의 판단 단계를 이룬다. 같은 이산에서 민사소송법 제231조는 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때를 재판상 화해와 같은 효력의 발생 사유로 적는다. 작성과 효력 발생의 두 단계가 구별되는 까닭이 여기에 있다.
이 구분을 반대하는 손해는 조기 종결의 이점이 줄어드는 데 있다. 권고가 다시 다투어지면 합의로 끝낼 수 있었던 사건이 이의 절차를 더 거치게 되고, 당사자가 기대한 신속한 종결은 형식과 불복기간의 부담 뒤로 밀린다. 송달받은 날을 기산점으로 하는 2주의 불변기간이 따로 적혀 있고, 그 기간의 만료 여부가 민사소송법 제231조 제1호의 효력 사유와 맞물리기 때문이다. 반론이 지적한 불이익은 그대로 남으나, 두 날짜를 겹쳐 읽는 방식으로는 해소할 수 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 합의 문안의 교환뿐이며, 조정조서에 기재되었는지와 권고결정에 이의가 있었는지는 서로 다른 상태로 놓인다. 이 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로는 단계부터 다시 판정된다. 다만 합성 장면에는 연도·금액·기산일이 없으므로 이의기간의 만료일, 이의 유무, 송달 시점은 확정할 수 없다. 기록으로 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 화해권고결정의 작성 시점과 재판상 화해와 같은 효력의 발생 시점을 구별하여 보아야 한다는 것이다. 작성만으로 즉시 확정된다고 단정하거나 이의기간을 무시하고 작성일을 만료일로 합치는 결론은 허용되지 않는다. 반대로 지정된 변경이 확인되면 기존의 차단·실효 판단을 유지한 채 넘어가서는 안 되고 단계 판정을 처음부터 다시 한다.
3.6가장 강한 반론과 답
이 물음에 맞선 가장 강한 반론은 권고가 다시 다투어지면 조기 종결의 이점이 사라진다는 것이다. 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 걱정이 그 바탕에 놓인다. 이 절이 다루는 것은 그 손실을 인정하면서도 확정의 시점을 어떻게 잡아야 하는가이다.
화해권고결정이란 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정을 뜻한다. 그 결정 권한을 규정한 문언은 민사소송법 제225조이다. “법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다”고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원·수명법관·수탁판사이며, 행위는 화해권고결정의 제시이고, 조건은 계속중인 사건과 청구의 취지에 어긋나지 않는 범위이다. 여기서는 효력 발생 시점의 별개 쟁점을 다루지 않는다.
권고결정을 내리는 것과 그 효력의 발생을 구별해야 하는 까닭은, 이의 절차를 규정한 문언이 따로 놓여 있기 때문이다. “당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다”고 정한다. 같은 조는 그 기간을 불변기간으로 정한다. 송달을 기산점으로 삼는 기간이 따로 정해졌으므로, 결정 작성일과 이의기간 만료일은 서로 다른 단계에 속한다. 그 구별이 바로 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다는 이 절의 결론을 뒷받침한다.
반론이 겨냥하는 불편은 현실적이다. 이의 기간을 기다리는 동안 분쟁은 계속되고, 이의가 제기되면 신속한 합의로 얻으려던 조기 종결의 이점은 줄어든다. 형식 요건과 불복기간의 부담이 합의의 실질을 잠식할 수 있다는 걱정도 있다. 다만 그 손실을 인정한다고 해서 시점을 바꿀 수는 없다. 민사소송법 제231조는 화해권고결정이 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에 재판상 화해와 같은 효력을 가진다고 정한다. 확정의 시점은 이렇게 정한 사유에 묶이며, 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 관여하는 사실은 두 가지이다. A와 B가 합의 문안을 교환한 사실, 그리고 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 다르다는 사실이다. 합의문만 오간 상태는 민사소송법 제225조의 권고결정이나 민사소송법 제231조의 효력 사유와 견주어 볼 때 그 자체로 확정을 이룬 것으로 볼 수 없다. 다만 이의 여부가 서로 다르다는 기록만으로 각자에게 어떤 사유가 해당하는지는 판정할 수 없다. 송달·이의의 진행과 조서 기재의 유무는 미확정으로 남는다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 점 역시, 효력 사유의 충족 여부를 가르는 조건일 뿐 확정 사실을 말해 주지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 권고결정이 내려졌다는 사실만으로 화해가 곧 확정되는 것은 아니며, 확정의 시점을 결정 작성일로 앞당길 수 없다는 판단이다. 이에 비해 권고결정의 효력이 이미 발생했다거나, 이의 기간이 실제로 지났다거나, 어떤 이의가 적법한지까지 이 절이 정하지는 않는다. 그 항목들은 송달·이의와 확정 사유의 기록으로 확인할 문제로 남는다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다는 점이 확인되었다. 따라서 이 절의 물음은 화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정되는가 하는 점을 분리해 살펴보는 데 있다.
이 문언에서 결정의 주체는 법원, 수명법관 또는 수탁판사이며, 대상은 계속 중인 사건이고, 행위는 직권에 의한 화해권고결정의 선고이다. 조건은 당사자의 이익과 그 밖의 모든 사정의 참작, 그리고 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 내에서의 한정이다. 다만 이 조문은 권고결정을 '할 수 있다'는 권한의 근거만을 다룰 뿐, 그 결정이 곧 재판상 화해와 같은 효력을 발생시키는지 여부까지 직접 정하고 있지는 않다.
효력의 발생 시점은 다른 조문에서 따로 정해진다. 민사소송법 제226조 제1항은 "당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다"고 하며, 같은 조 제2항은 "제1항의 기간은 불변기간으로 한다"고 정한다(민사소송법 제226조). 이에 따라 송달은 이의신청 기간의 기산점이고, 이의는 그 기간 내에 신청되는 당사자의 불복 표시이며, 그 기간은 불변기간이다. 민사소송법 제231조는 "화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다"고 하면서 "1. 제226조제1항의 기간 이내에 이의신청이 없는 때 2. 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때 3. 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때"를 들고 있다(민사소송법 제231조). 권고결정이 작성된 것과 재판상 화해의 효력이 발생한 것은 별개의 판단 단계이며, 후자는 앞의 세 가지 확정 사유 가운데 어느 것인가에 따라 판정된다.
가장 강한 반론은 권고가 다시 다투어지면 조기 종결의 이점이 사라진다는 점, 즉 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 점을 겨냥한다. 이 반론이 지적하는 손실은 실재하며, 당사자는 합의 문안을 이미 교환한 상태에서 이의라는 절차적 형식을 한 번 더 거쳐야 할 수 있다. 그렇다고 하여 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다. 송달 후 2주라는 이의신청 기간이 불변기간으로 별도로 놓여 있고, 그 기간 안에 이의가 있는 때에는 제231조의 효력 발생 사유가 충족되지 않는다. 따라서 반론의 불리함은 그대로 두더라도, 효력 발생을 결정 작성일에 확정하는 방식은 채택되지 않는다.
앞서 본 바와 같이 합의 문안의 교환 그 자체만으로는 권고결정의 이의 여부나 효력 발생 사유를 판정할 수 없다. 정해진 기록 항목은 합의문, 화해 또는 조정조서, 송달, 이의, 확정 사유, 이행 기록이다. 이 가운데 어느 것이 확보되었는지, 송달이 있었는지, 이의가 신청되었는지는 장면만으로는 확인되지 않으므로 미확정으로 남는다.
따라서 화해권고결정이 나오는 것과 재판상 화해의 효력이 발생하는 것은 구분하여 판단하며, 이는 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 한다는 결론으로 이어진다. 이 결론이 허용하지 않는 것은 권고결정 작성만으로 곧바로 화해가 확정되었다고 선언하는 판단이며, 이는 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급하는 것과 다를 바 없다. 이 결론이 허용하는 것은 합의 문안이 사적 약속에 그치는 경우와 법정 조서에 기재되는 경우를 나누고, 권고결정의 경우 그 효력 발생 사유가 충족되었는지를 별도로 확인하는 판단이다. 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않는다면 미확정이며, 이는 자료 부족의 상태일 뿐 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다.
3.8이 절이 맡는 범위
이 절이 다루는 물음은 바로 그 거리다. 합의했다는 사실이 언제 확정판결에 준하는 효력을 가지는가? 권고결정이라는 문서가 작성되었다는 사정만으로 재판상 화해의 효력이 발생한다고 할 수 있는가? 지금의 물음은 효력 발생의 시점과 사유를 가르는 데 있다.
이 문언은 화해권고결정을 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정으로 정한다. 화해의 성립 여부에 관한 앞 절의 기준과 달리, 여기서는 당사자 사이의 합의가 아니라 법원이 작성한 결정문이 출발점이다. 그러한 결정문이 어느 시점에 당사자를 구속하는지가 이 문단의 대상이다.
효력의 발생 조건은 이의신청에 대한 규정이 정한다. 당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있으며, 다만 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있고, 같은 기간은 불변기간이다(민사소송법 제226조). 송달은 이의 기간의 기산점을 정하는 절차이고, 이의의 유무는 이후의 판단 사유다. 작성, 송달, 이의의 각 단계를 한 덩어리로 보아 작성 시점에 확정을 인정하면, 이의 기간을 둔 조문의 취지가 사라진다.
권고가 다시 다투어지면 조기 종결의 이점이 사라진다는 반론은 실무상의 불편을 정확히 짚는다. 하나의 합의 문안을 두고 법정에서 절차를 거듭하면 분쟁이 오래 끌리고, 신속한 합의라는 화해권고결정의 강점이 희석된다. 당사자 입장에서는 문서가 나왔음에도 그 문서의 확정을 기다려야 한다는 부담까지 남는다. 위의 문언이 이의 신청의 기회를 별도로 보장하고 있는 한, 조기 종결이라는 편익은 절차가 정한 요건을 갖춘 뒤에 비로소 확정 효력으로 정산된다.
다만 이 장면에는 연도·금액·기산일·이행 결과가 설정되지 않았다. 조정조서에 합의가 기재되었는지는 화해 성립의 문제이고, 권고결정에 적법한 이의가 있었는지는 효력 발생의 문제다. 여기에 제225조의 직권 제시, 제226조의 송달과 이의 기간, 제231조의 확정 사유를 겹쳐 보면, 기재 여부와 이의 여부는 각기 다른 판단을 요구한다. 그러나 장면만으로 송달의 시기나 이의의 법적 효과를 확정할 수 없으므로, 그 부분은 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 화해권고결정이 나오는 것만으로 화해가 즉시 확정된다고 볼 수 없고, 효력의 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유로 나누어 살핀다. 권고결정은 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정이라는 점도 함께 확인된다. 반면, 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급하는 해석, 또는 사적 합의가 곧 확정판결과 같다는 결론까지 나아가지 않는다. 조정을 갈음하는 결정은 합의가 없어도 가능한가?
3.9조문과 판례 요지의 적용
이 절의 물음은 화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정되는가로 좁혀져 있다. 그 상반된 사정 위에서 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로가 언제 열리는지가 쟁점이다.
문언상 그 결정의 주체는 법원, 수명법관, 수탁판사에 한정되며 그 행위는 직권으로 이뤄지는 화해권고결정에 해당한다. 조건은 소송 계속, 참작, 청구 취지의 한정이고 별개 쟁점은 더 다루지 않는다.
그 문언은 권고결정을 하기는 가능하되 확정에 이르는 단계는 따로 둔다. 민사소송법 제226조 제1항은 "당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다"고 정하고, "그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다"는 단서를 둔다. 민사소송법 제231조는 세 가지 사유에만 "재판상 화해와 같은 효력을 가진다"고 연결한다. 따라서 판정 근거는 세 조문의 문언에 한정하며 판결이유나 다른 항으로는 넓히지 않는다.
가장 설득력 있는 반론은 권고가 다시 다투어지면 조기 종결의 이점이 사라진다는 점에 겨눈다. 신속한 합의의 이점이 형식과 불복기간의 부담에 밀려 후퇴하며, 빨리 끝내려던 사람만 흔들린다는 손실도 그에 끼어 있다. 그 점은 부정하지 않는다. 다만 그렇게 하더라도 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다. 작성과 송달, 이의 가능성이 따로 놓인 문언의 배치를 무시할 수 없기 때문이다.
합성 장면에서 조정조서 기재 여부와 이의 여부가 각각 어긋난 사정만 꺼내 대조한다. 합의가 법정 조서에 기재되었거나 권고·대체 결정이 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정되면 그 문서는 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로에 든다. 사적 약속에 그치거나 적법한 이의가 제기되어 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없으면 그 통로 밖이다. 확정 사유 확인과 특정되지 않은 이행 내용은 미확정으로 남는다.
이 절은 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로에 드는지의 판정 기준만 설명하며, 조정을 갈음하는 결정의 성립 여부나 실질 회복까지는 다루지 않는다. 확정 사유를 마친 문언과 그 사유가 아직 확인되지 않은 사정을 섞어 읽으면 안 된다. 다음 물음은 확정 효력 이후의 이행 성과가 아니다.
3.10단계 안의 세부 구분
이 물음은 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로 안에서 어느 시점과 어느 사유를 따로 판정할지를 정해야 비로소 답할 수 있다. 이 장면에서 합의문의 존재만으로 두 당사자가 같은 문서 위상에 놓였다고 볼 수 없다.
화해권고결정은 법원이 직권으로 제시하는 법정 해결 결정을 뜻한다(민사소송법 제225조). 그 조문은 법원이 "사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다"(민사소송법 제225조)고만 정한다. 즉 이 문언이 말하는 주체는 법원·수명법관 또는 수탁판사이고, 행위는 직권에 의한 권고결정의 제시이며, 그 범위는 청구의 취지에 어긋나지 않는 한정 안에 놓인다. 다만 이 항의 문언은 권고결정을 내리는 권한과 그 범위만 정할 뿐, 그 결정이 곧 확정 화해가 되는 시점을 함께 적고 있지는 않다.
민사소송법 제226조는 당사자가 제225조의 결정에 대하여 "그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다"(민사소송법 제226조)고 정하고, 그 기간을 불변기간으로 둔다. 민사소송법 제231조는 그 권고결정이 각호의 사유 가운데 어느 하나에 해당할 때 비로소 재판상 화해와 같은 효력을 갖는다고 정한다(민사소송법 제231조). 같은 조문 안에서 작성·제시와 효력 발생이 분리되는 까닭은, 전자가 법원의 행위를 정하고 후자가 그 행위에 대한 당사자의 대응과 법정 사유의 충족을 요구하기 때문이다.
이 구분이 다툼의 여지를 길게 둔다는 점은 부인할 수 없다. 송달을 기다리고 2주라는 불변기간을 지키는 동안 합의로 종결되었다는 안정감은 늦추어진다. 제226조가 송달받은 날을 기산점으로 삼고 제231조가 이의신청의 부재나 각하결정의 확정 같은 사유를 따로 요구하는 이상, 작성일을 곧 만료일로 읽으면 당사자에게 남겨진 이의신청의 여지가 문언상 사라진다. 조기 종결의 편의가 법정 이의 기회를 대신할 수는 없다.
이 기준을 장면에 놓아 보면, A와 B 사이에서 무엇이 확인되었는지에 따라 판정이 갈린다. 합의문 교환 사실만으로는 사적 약속과 법정 조서 기재를 가르는 근거가 되지 못하고, 권고결정에 대한 이의 여부도 제226조의 기간과 제231조의 사유에 맞추어 확인되어야 한다. 조서 기재 사실이나 이의신청·효력 발생 사유가 기록으로 확인되지 않는 한 그 부분은 미확정으로 남는다. 다만 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 점은 분명하다. 이 대조가 바꾸는 것은 문서의 분류이지, 장면 밖의 이행 성과가 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 세 조건에 한정한다는 것이다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에 통로는 작동하고, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에 막히며, 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 때에는 미확정으로 둔다. 여기에 네 번째 단계나 별도의 판단 관문을 더 만들어서는 안 된다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음은 앞 절에서 법정 조서에 기재된 합의로 조정이 성립한다는 결론을 받아, 그 뒤에 이어지는 확정 효력의 문을 따로 가리는 작업이다. (민사소송법 제225조)
법원이 제시하는 화해권고결정은 법원·수명법관 또는 수탁판사가 소송에 계속중인 사건에서 직권으로 작성하는 법정 해결 결정이다. 이 결정은 당사자의 이익과 그 밖의 모든 사정을 참작하되 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위해 내려진다. 이 문언이 가리키는 주체는 법원·수명법관·수탁판사이고, 행위는 직권으로 하는 화해권고이고, 조건은 청구의 취지 범위 내의 공평한 해결이다. (민사소송법 제225조)
그 문언과 확정 효력은 구분된다. 당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있고, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다. 그 2주는 불변기간이다. 화해권고결정이 재판상 화해와 같은 효력을 가지려면 이 기간 안에 이의신청이 없거나, 이의신청에 대한 각하결정이 확정되거나, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기하는 사유 가운데 어느 하나가 있어야 한다. 권고결정과 재판상 화해의 효력 발생은 송달·이의와 법정 확정 사유를 나누어 보아야 하는 까닭이 여기 있다. (민사소송법 제226조) (민사소송법 제231조)
이 구분이 허용하는 절차적 결과는 다음과 같다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에만 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 열린다. 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 그 통로가 막힌다. 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록은 이 구별을 확인하는 데 필요한 자료의 종류를 이룬다. (민사소송법 제231조)
그럼에도 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다. 전자는 이해관계인에게 미치는 손실과 불편을 설명하는 반론이고, 후자는 그 반론을 받아들여서도 안 되는 법적 경계다. 송달과 이의신청의 가능성이 남아 있는 시점에서 작성된 결정이 곧 확정된 화해로 분류되면, 당사자의 다툴 기회와 법정 확정 사유 사이의 구분이 무너진다. 반론이 지적하는 지연의 불이익을 지우지 않으면서도, 그 불이익을 이유로 효력 발생 시점을 앞당겨 읽을 수는 없다. (민사소송법 제226조)
조서 기재 여부가 확인되지 않으면 사적 약속에 머무는지 법정 조서에 기재되었는지 정할 수 없고, 이의 여부가 확인되지 않으면 이의신청이 있었는지 없었는지에 따라 제231조의 효력 발생 사유가 갈린다. 따라서 이 장면에서 통로의 열림은 확정할 수 없고, 미확정 상태로 남는다. 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우는 미확정이며, 이는 자료가 부족한 상태이지 곧바로 구제 불능을 뜻하지는 않는다. (민사소송법 제231조)
이 절이 허용하는 결론은 조건부 구별에 그친다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유가 충족되고 이행 대상이 특정된 경우에 통로가 열리고, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의가 제기되어 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에 통로가 막히며, 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우는 미확정이다. 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급하면 이 구분이 무너지므로 그 판단은 배제된다. 앞 절의 결론을 다시 논증하지 않는 범위에서, 화해권고결정의 작성만으로 확정 효력이 바로 생긴다고 보는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서는 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유가 충족되고 이행 대상이 특정된 경우에는 통로가 작동하고, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 막히며, 기재와 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 때에는 미확정으로 남는다고 보았다. 이 절의 물음은 그 작동을 전제로 화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정되는가이다.
이 문언이 정한 주체는 법원, 수명법관, 수탁판사이며, 행위는 직권에 의한 화해권고결정의 선고이고, 조건은 계속 중인 사건과 청구의 취지에 어긋나지 않는 범위이다.
권고결정의 작성과 그 결정이 재판상 화해의 효력을 갖게 되는 시점은 같은 사건 안에서도 서로 나누어 보아야 한다. 전자는 민사소송법 제225조가 허용하는 법정 해결안의 제시이고, 후자는 민사소송법 제231조가 정한 "화해권고결정은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 재판상 화해와 같은 효력을 가진다"는 요건의 충족이다. 따라서 작성 그 자체가 효력 발생을 뜻하지 않으므로, 화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정된다는 답은 이 구별에서 성립하지 않는다. 효력 발생은 송달·이의와 그 밖의 법정 확정 사유를 따로 살핀 뒤 판단할 일이다.
가장 강한 반론은 조기 종결의 이점을 겨눈다. 권고가 다시 다투어지면 분쟁이 손쉽게 끝나는 장점이 사라지고, 신속한 합의의 이점이 형식과 불복기간의 부담 아래 묶일 수 있다는 점이다. 그러나 이 불편을 없애려고 결정 작성일을 이의기간 만료와 같은 날로 취급할 수는 없다. “당사자는 제225조의 결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 정본이 송달되기 전에도 이의를 신청할 수 있다”고 정하고, 그 기간을 불변기간으로 하므로, 작성일과 송달·이의 기간은 각자의 자리를 지킨다. 반론이 지적한 지연의 부담은 그대로 남지만, 그렇다고 기산점을 옮겨 효력 발생을 재구성할 근거는 되지 않는다.
이 장면에서 확인되는 것은 문안의 교환이고, 조정조서 기재 여부와 이의 여부가 서로 다르다는 사실은 화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록이 있어야 대조할 수 있는 항목이다. 따라서 조서 기재 여부가 확인되지 않은 쪽의 합의는 사적 약속에 머무는지, 이의가 제기된 쪽의 권고결정은 제231조의 어느 사유에 해당하는지가 먼저 정해져야 한다. 어느 쪽도 장면만으로 확정되지 않으므로, 확정 효력에 이르렀다는 판단과 그러하지 않다는 판단 모두 이 자료만으로는 내리기 어렵다.
이 절이 허용하는 결론은 권고결정과 재판상 화해의 효력 발생을 송달·이의와 법정 확정 사유로 나누어 보아야 한다는 것이고, 작성만으로 화해가 즉시 확정된다고 보는 것은 허용되지 않는다. 그 밖에 효력 발생의 요건을 자유롭게 정하거나, 이의기간의 기산을 작성일로 옮기는 것은 이 구별이 허락하지 않는다.