요약
당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한다.
2.1통로가 열리는 기준
협상에서 뜻을 모은 순간과 집행으로 이어질 조정이 성립한 순간은 다르다. 앞 절에서 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구분해야 한다고 확인한 바, 그 구분은 곧 말로 합의하면 조정이 성립하는가라는 물음으로 이어진다. 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 장면에서 두 당사자가 교환한 합의 문안만으로 조정이 성립했다고 기록할 수 있는지, 아니면 이 구제의 통로가 열리는 기준을 별도로 충족해야 하는지가 현재의 쟁점이다.
이 물음에 답할 해당 원문은 다음과 같다. 민사조정법 제28조는 “조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다”(민사조정법 제28조)고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 당사자이고, 그 행위는 합의된 사항의 기재이며, 조건은 그 기재가 조서라는 법정 서류에 이루어지는 것이다. 말로 나눈 합의나 서명된 문안 자체가 아니라, 합의된 사항이 조서에 기재되는 외형을 이 조문은 성립의 요건으로 삼는다.
그 문언을 통해 연결되는 결론은 명확하다. 당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한다(민사조정법 제28조). 여기서 합의의 실질과 조정 성립이라는 절차적 효과를 구분해야 하는 이유는, 앞서 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력을 나눈 것과 같은 맥락이다. 동시에 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다(민사조정법 제29조)고 정해, 성립 이후의 효력이 재판상 화해와 같은 위치에 놓임을 확인해 준다. 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우 이 구제의 입구가 열린다.
그러나 조서 작성 지연이 이미 이룬 합의를 흔들 수 있다는 반론은 무시할 수 없다. 협상에서 신속하게 뜻을 모아 얻는 이점이, 조서 작성 절차가 늦어지는 동안 불복기간이나 형식 요건의 부담 앞에서 사라질 수 있다는 것이다. 당사자는 합의를 이룬 순간 빠른 종결을 기대하는데, 그 합의가 법정의 절차적 형태를 갖추기까지 지연되면 이미 맺은 약속 자체가 흔들릴 위험이 있다. 그렇더라도 구두 합의를 조서 기재 없이 성립한 조정으로 기록할 수는 없다. 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 그 합의는 조정 성립이라는 절차적 통로를 거치지 못한 채 남는다.
이 장면으로 돌아와 보면, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 사실만으로는 어느 쪽 합의가 조서에 기재되었는지, 권고결정에 적법한 이의가 제기되었는지 여부가 확정되지 않는다. 따라서 지금 시점에서 조정이 성립했다거나 하지 않았다고 단정할 수 없고, 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우로 남는다. 다만 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 점은 확인된 조건이다.
이 절이 허용하는 것은 조서 기재라는 요건을 충족한 합의에 조정 성립이라는 절차적 효과를 인정하는 판단이다. 사적 약속에 그친 합의를 조정 성립으로 기록하는 것은 허용되지 않고, 확인되지 않은 기재 상태를 임의로 추정해 확정하는 것도 허용되지 않는다. 다음은 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지는 조건과 그 경계의 문제다.
2.2구제가 막히는 조건
법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구분해야 한다. 앞 단계에서 그 구별을 세워 두었지만, 이번에 물어야 할 것은 그 구별이 실제로 절차를 막는 자리다. 말로 합의하면 조정이 성립하는가? 이 물음에서 진짜 부담은 합의가 오갔느냐가 아니라, 그 합의가 구제 통로에 닿기 위한 법정 요건을 채웠느냐에 있다. 합의 문안을 교환한 것으로는 그 통로가 열리지 않는다면, 어떤 조건에서 그 통로가 닫히는지부터 정해야 한다.
당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한다(「민사조정법 제28조」). 이 문언은 조정 성립의 주체로 합의한 당사자를, 행위로 합의 사항의 조서 기재를, 조건으로 그 기재의 완성을 가리킨다. 조정 성립은 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과이므로, 말이나 서명만으로는 이 문언의 행위가 있었다고 할 수 없다. 조서 기재가 요구되는 이유는 합의의 내용을 절차 기록에 올려 그 효력을 정하는 데 있다. 이 조문은 조정 성립의 시점과 요건만 정할 뿐, 권고결정이나 그에 대한 이의라는 별도의 경로에 대해서는 말하지 않는다.
이 문언과 앞선 구별을 잇는다. 사적 합의와 법정 조서를 나누는 까닭은 두 문서의 절차적 효과가 서로 다르기 때문이다. 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다(「민사조정법 제29조」). 이 효력은 조서에 기재되어 조정이 성립한 뒤에 붙는 것이지, 합의가 오간 사실만으로 생기지 않는다. 사적 약속에 그치거나 권고 또는 대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제 통로는 닫힌다. 확정 효력에 의한 구제는 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로의 작동 조건이고, 그 조건을 채우지 못한 합의는 이 통로 밖에 남는다.
조서 작성 지연이 이미 이룬 합의를 흔들 수 있다는 반론은, 뜻을 모으는 시점과 기재가 끝나는 시점 사이의 공백이 당사자에게 실질적인 손실이 된다는 점을 겨눈다. 상대가 마음을 바꾸거나 조서가 늦게 작성되는 동안 이미 협상에서 양보한 내용만 남고 문서상의 지위는 얻지 못하게 되므로, 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담 때문에 사라질 수 있다. 반론이 지적한 불편은 남지만, 그 불편이 조정 성립의 법정 요건을 바꾸지는 않는다. 결론은 요건을 완화하는 쪽이 아니라, 그 요건을 채우지 못한 합의가 이 통로로 이어지지 않는다는 쪽이다.
합성 장면에서는 원고 A와 피고 B가 합의 문안을 교환했지만, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 장면만으로는 어느 쪽 합의가 조서에 기재되었는지, 어느 쪽 이의가 적법한지 확정할 수 없다. 조서 기재 여부가 확인되지 않으면 그 합의는 조정 성립의 법정 요건을 채웠는지 판단할 수 없고, 이의의 적법 여부가 확인되지 않으면 권고·대체 결정의 확정 효력에 의한 구제가 가능한지도 판단할 수 없다. 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록 가운데 어느 기록이 존재하는지는 정하지 않았으므로, 미확정 사항은 그대로 남는다. 만약 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재된 것으로 확인되면 그 문서의 효력 분류가 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 합의 사항의 조서 기재로 조정이 성립하고, 그 조정에 재판상 화해와 동일한 효력이 붙는다는 판단까지다. 허용하지 않는 것은 조서 기재 없이 오간 구두 합의나 협상 서명만을 이미 성립한 조정으로 기록하는 것이고, 사적 약속을 확정 효력 있는 급부와 같은 문서로 취급하는 것도 아니다. 조서 기재나 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 채 남는 사안은 미확정으로 두되, 그 미확정이 곧 구제 불능을 뜻하지는 않는다. 화해권고결정이 나오면 즉시 화해가 확정되는가?
2.3자료가 없을 때 남는 경계
한쪽은 문안 교환만 있고 조서 기재가 확인되지 않고, 다른 쪽은 권고결정에 대한 이의 여부가 열려 있다. 이 물음은 합의의 뜻을 모으는 단계와 조정 성립으로 부르는 절차적 단계가 언제 갈라지는지를 가리는 데 있다.
이 문언에서 조정 성립의 주체는 합의한 당사자이고, 그들이 모은 사항은 조서에 기재되는 대상이 된다. 문언이 요구하는 행위는 합의의 낱선 서명이나 합의문 교환이 아니라 조서 기재이고, 조건은 그 기재로 성립의 효과가 생긴다는 절이다. 이 규정은 이 문단에서 조정 성립 시점만을 다룬다. 민사조정법 제29조는 성립한 조정의 효력에 관해 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 밝히며, 이는 성립 이후의 효력 분류를 가리키는 문언이다.
법정 조서에 기재된 합의와 사적 합의는 왜 구별해야 하는가. 제28조가 정의한 조정 성립은 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과이고, 그 성립한 조정이 재판상의 화해와 같은 효력을 지닌다는 것이 제29조이다. 사적 합의도 당사자 사이의 약속이라는 효력은 지닐 수 있지만, 조서 기재가 합쳐져야 비로소 조정으로 성립한다는 단계를 채우지 못한다. 이 구별은 합의의 내용이 선명한가와는 다른 문제다. 내용이 훌륭해도 조서 기재가 확인되지 않으면 조정 성립의 절차적 효과가 생겼다고 기록할 수 없다. 이 절에서 조정 성립이란 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과를 뜻한다.
조서 작성 지연이 이미 이룬 합의를 흔들 수 있다. 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 점에서, 문안을 교환한 뒤 기록이 따라오지 못하는 동안 당사자는 이미 맺은 뜻을 정착시킬 길을 잃은 것처럼 보일 수 있다. 이 손실과 불편은 부인하지 않는다. 합의의 사회적 가치는 서명의 시점에 이미 실현된 것으로 보이는 경우가 많고, 조서 기재라는 형식이 그 성과를 늦추면 약속을 지킨 쪽이 오히려 불리해질 수 있다. 형식의 부담이 성립 요건을 대신하지 않으며, 미비한 자료는 이 사정을 확정한 판단으로 바꾸지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 문안 교환과 그에 딸린 기재·이의 여부의 불일치뿐이다. 조정조서 기재 여부가 확인되지 않은 쪽에 대해서는 제28조의 성립 요건을 충족했는지 판단할 재료가 특정되지 않았고, 권고결정에 대한 이의 여부가 확인되지 않은 쪽에 대해서는 그 결정의 확정 효력이 생겼는지 가릴 자료가 없다. 이러한 미비한 상태는 불능과 구별된다. 자료가 모자란 사항을 구제 불능으로 단정하면 조서 기재나 이의 상태가 밝혀지는 경우 판단을 다시 할 길을 막기 때문이다. 따라서 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 미확정으로 남긴다. 반대로 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류는 바뀐다.
조정 성립으로 허용되는 판단은 합의 사항이 조서에 기재되었다는 사실과 그에 따른 절차적 효과가 확인된 경우에 한정된다. 사적 약속에 그친 합의는 조정으로 성립한 것으로 기록할 수 없고, 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남겨야 한다. 이 미확정은 자료의 부재를 뜻하며 구제 불능의 선언이 아니다. 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로가 열리려면 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정되어야 하며, 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없으면 그 통로는 닫힌다.
2.4판단에 필요한 기록
앞 분석 단계에서 사적 합의와 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력은 구분해야 한다는 전제를 받아, 지금은 그 구별을 기록에 옮기는 단계를 살핀다. 앞서 확정한 전제를 그대로 이어받아, 이제는 말로 합의한 뒤 무엇이 남아 있는지를 묻는다. 이 물음에 답하려면 합의의 성립 여부를 판정할 때 어떤 기록을 들여다보아야 하는지부터 정해야 한다.
민사조정법 제28조는 “제28조(조정의 성립) 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다”고 정한다(민사조정법 제28조). 이 문언은 조정 성립의 주체를 당사자 사이로, 행위를 합의 사항의 조서 기재로, 조건을 그 기재의 완성으로 각각 가리킨다. 즉 성립의 요건은 말이나 뜻의 일치 자체가 아니라 합의된 사항이 조서에 옮겨지는 일이다. 문언이 가리키는 범위가 여기서 그치므로 조정 성립 이후의 쟁점은 이번 문단에서 다루지 않는다.
조서 기재라는 행위와 합의라는 의사 사이의 구별은 이 문단의 판단 기준을 만든다. 민사조정법 제29조는 “제29조(조정의 효력) 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 정한다(민사조정법 제29조). 성립과 효력은 그 단계가 다르다. 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 조정 성립은 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과를 뜻한다.
조서 작성 지연이 이미 이룬 합의를 흔들 수 있다는 반론은, 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 손실을 겨눈다. 당사자가 문안을 교환하고 뜻을 모은 뒤에도 조서 작성과 송달이 뒤따르는 사이에 상황이 바뀌면 합의의 실질이 흔들릴 수 있고, 그 지연과 부담은 당사자가 감당한다. 이 답은 지연의 불편을 지우지 않으며, 다만 그 불편이 성립의 요건을 바꾸지는 않는다는 선을 긋는다.
이 사실만으로는 조서에 합의 사항이 적혔는지, 그리고 그 기재가 완성되었는지를 판정할 수 없다. 기록에 남은 자료가 무엇인지에 따라 단계가 달라지며, 기재 여부가 확인되지 않은 구간은 미확정으로 남는다. 합의문이 교환되었다는 사실만으로 조정 성립을 확정할 수 없고, 반대로 조서 기재가 확인되지 않았다는 사실만으로 성립을 부정할 수도 없다. 가정한 반대 사실은 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 조건 하나뿐이다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정하고, 그 기록이 합의 사항의 조서 기재를 보여줄 때 조정 성립을 인정하는 판단이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 말이나 문안 교환만으로 조정이 성립했다고 기록하는 판단이다. 합의문·화해 또는 조정조서·송달·이의·확정 사유·이행 기록에 무엇이 남아 있는지 확인하는 일은 그 경계 안에서만 의미를 가진다.
2.5판정을 바꾸는 사정
이번 단계에서는 이 구분이 확인되었을 때 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정하게 되는 조건을 묻는다. 이 두 항목이 뒤바뀌면 어떤 문서 효과를 인정할 수 있는지도 함께 달라진다.
여기서 주체는 당사자이고, 행위는 합의된 사항의 작성이고, 조건은 그 사항이 조서에 기재되는 것이다. 조정 성립이라는 용어는 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과를 뜻한다. 따라서 문언상 성립 요건은 합의 자체가 아니라 합의 사항의 조서 기재이며, 이 조건은 조정의 성립 시점에 관한 한정된 판단 기준이다.
이 문언과 효력 규칙을 잇는다. 민사조정법 제29조는 조정이 재판상의 화해와 동일한 효력을 갖는다고 정한다(민사조정법 제29조). 성립과 효력은 서로 다른 판단 단계다. 성립 단계에서 조서 기재가 확인되면 그 문서의 효력 분류가 바뀌고, 효력 단계에서는 그 문서가 재판상 화해와 같은 취급을 받는다. 이는 사적 합의를 부정하는 결론이 아니라, 문서가 어느 단계에 이르렀는지에 따라 인정 가능한 효과를 달리 보자는 구별이다.
가장 강한 반론은 조서 작성 지연이 이미 이룬 합의를 흔들 수 있다는 점이다. 신속하게 뜻을 모은 당사자 입장에서 형식 절차와 그 뒤에 열리는 불복 기간은 협상의 이점을 깎아 먹는 부담으로 보인다. 원고 A와 피고 B가 서로 문안까지 주고받았다면 합의의 실질을 우선해야 한다는 요구도 같은 맥락이다. 이 손실과 불편은 그대로 남긴다. 다만 구두 합의를 조서 기재 없이 성립한 조정으로 기록할 수는 없다. 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력을 구분해야 한다는 전제는, 합의의 실질이 인정되는 사안이라도 조정 성립이라는 절차적 효과까지 함께 주는 근거는 되지 않는다.
합성 장면에 주어진 사실만으로 이 물음과 관련된 항목을 대조하면 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 어느 쪽에서든 조서 기재가 확인되면 해당 합의의 문서 효과 분류를 다시 정하고, 사적 약속에 그친다면 조정 성립은 확인되지 않는다. 권고결정에 대한 이의가 있는지에 관해서는, 이의와 그 결정의 효력 발생 상태가 확인되지 않는 한 확정 효력에 의한 구제 가능 여부를 미확정으로 남겨야 한다. 이행 대상이 특정되었는지도 이 장면만으로는 정해지지 않았다. 따라서 지정된 변경이 확인된 부분만 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
정리하면 조정 성립은 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과이며, 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류가 바뀐다. 조서 기재 없이 이룬 구두 합의는 성립한 조정으로 기록할 수 없고, 권고결정에 대한 이의와 효력 발생 사유가 확인되지 않는 범위에서는 성립과 구제 가능성을 확정하지 않는다.
2.6가장 강한 반론과 답
앞선 분석 단계에서 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구분해야 한다는 전제를 받아, 이번 단계는 다른 물음을 겨냥한다. 그렇다면 조서 작성에 시간이 걸리는 동안 당사자가 이미 모아 둔 뜻은 그대로 남아 있는데도, 말로 합의하면 조정이 성립하는가. 이 물음은 합의 내용의 진정이 아니라 성립 시점과 성립 형식을 묻는다. 따라서 뜻을 모은 시점과 조정이 성립한 시점을 나누어 살핀다.
이 물음에 답하는 문언이 민사조정법 제28조에 있다. 그 조문은 “조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다”고 정한다(민사조정법 제28조). 이 문언이 가리키는 주체는 조정을 청구하거나 조정절차에 임한 당사자이고, 행위는 그 당사자 사이에 합의된 사항의 작성이다. 조정 성립은 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과이며, 합의 자체가 아니라 합의된 사항을 조서에 기재하는 형식이 성립의 요건으로 잡힌다. 따라서 조정 성립의 관건은 뜻의 유무가 아니라 그 뜻을 조서에 옮겼는지의 여부다.
이 문언과 성립 판정을 잇는다. 앞의 전제가 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력을 구분하라고 요구한 까닭은, 두 대상이 각각 다른 조건에서 효력을 얻기 때문이다. 사적 합의는 당사자 사이에 뜻을 모으면 그 합의 자체로 성립하지만, 조정은 합의된 사항을 조서에 기재해야 비로소 성립한다. 그 성립한 조정의 효력을 정한 것이 민사조정법 제29조이고, 그 조문은 “조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다”고 밝힌다(민사조정법 제29조). 즉 조서 기재로 조정이 성립한 뒤에야 재판상 화해와 같은 효력이 붙는다. 성립의 형식과 효력의 내용을 나누어야 하는 이유가 여기에 있다.
조서 작성 지연이 이미 이룬 합의를 흔들 수 있다는 반론이 겨냥하는 것은 시간과 불편이다. 당사자가 이미 합의 문안을 교환해 뜻을 모아 둔 뒤에도 조서 작성에 이르지 못하면, 합의를 모아 둔 노력이 절차적 형식 때문에 헛될 수 있고, 신속하게 분쟁을 끝내려던 이점도 사라진다는 걱정이다. 그러나 이 걱정은 성립의 형식 요건을 바꾸지 않는다. 답은 구두 합의를 조서 기재 없이 성립한 조정으로 기록할 수 없다는 것이다. 다만 그 반론이 지적한 시간의 부담은 사라지지 않으므로, 합의 문안과 조서 기재가 모두 필요한 절차라는 점을 함께 둔다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 그 구분의 조건뿐이다. 문안을 교환한 사실만으로는 조서 기재 여부가 드러나지 않으므로, 이 장면만으로는 조정이 성립했는지 판단할 수 없다. 이 절의 실효 판단은 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로에 묶여 있고, 그 통로는 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우에 열린다. 조서 기재나 권고결정에 대한 이의 상태가 확인되지 않은 현재로는 미확정으로 남는다.
정리하면, 말로 한 합의만으로 조정이 성립한다는 결론을 허용하지 않는다. 당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하며(민사조정법 제28조), 그 성립한 조정만이 재판상의 화해와 동일한 효력을 갖는다(민사조정법 제29조). 다만 합의 문안을 교환한 사실과 조서 기재의 유무를 뒤섞지 않는 한, 뜻을 모아 둔 합의 자체가 없는 것이라는 뜻은 아니다. 이 물음은 성립 형식을 묻는 것으로 한정된다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 구두 합의를 조서 기재 없이 성립한 조정으로 기록할 수는 없다는 답을 받았지만, 이번 절은 그 문장에서 출발해 성립의 시점만을 묻는다. 이 대목에서 합의 문안의 교환이 곧 조정의 성립인지, 아니면 성립을 위해 다른 요소가 더해져야 하는지가 문제로 남는다.
민사조정법 제28조는 조정의 성립 요건을 한 문장으로 정한다. "조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다." 이 문언은 조정이 성립하는 주체를 당사자 사이의 합의로, 성립을 가져오는 행위를 그 합의된 사항의 조서 기재로 각각 지목한다. 따라서 합의 자체만으로는 성립에 이르지 않고, 합의된 사항이 조서라는 절차 문서에 기재되는 단계를 거쳐야 한다.
이 문언에 따라 당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립한다. 여기서는 합의와 조서 기재가 서로 다른 두 단계임을 분명히 해야 한다. 합의는 당사자 사이에서 합의된 사항이라는 내용을 이루지만, 그 사항이 조서에 기재되지 않은 채로는 조정 성립이라는 절차적 효과가 생기지 않는다. 앞서 정의한 대로 조정 성립이란 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과이므로, 조서 기재는 성립의 출발점인 절차 문서의 형성을 뜻한다. 민사조정법 제29조는 이 성립된 조정이 "재판상의 화해와 동일한 효력이 있다"고 정하여, 성립 이후의 효력 분류를 정한다.
조서 작성 지연이 이미 이룬 합의를 흔들 수 있다는 반론은 신속한 합의의 장점이 형식과 불복기간의 부담으로 사라질 수 있다는 점을 겨냥한다. 당사자가 협상 테이블에서 뜻을 모아 놓고도 조서 기재를 기다리는 동안 그 합의가 흔들리는 불편과, 성립까지 이르지 못한 합의를 두고 다시 협상해야 하는 손실은 구체적이다. 조서 기재라는 형식이 당사자에게 부담을 더하는 점은 부정하지 않으면서도, 성립의 요건을 합의 자체로 앞당길 수는 없다.
합의 문안을 교환한 사실만으로는 두 당사자 중 어느 쪽의 문서가 조정조서에 기재되었는지, 나아가 권고결정에 대해 이의가 제기되었는지까지 정해지지 않는다. 조서 기재 여부와 이의 여부가 확인되지 않은 이상, 그 합의를 사적 약속에 그친 것으로 볼지 성립한 조정으로 볼지는 이 자리에서 확정할 수 없다. 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남으며, 앞서 본 성립 요건이 충족되었다는 판단으로 나아가지 않는다.
말로 합의한 것만으로는 조정이 성립한 것이 아니며, 합의된 사항이 조서에 기재됨으로써 조정이 성립한다. 사적 약속으로 남은 합의와 성립한 조정을 같은 것으로 기록하면 이 경계가 무너진다.
2.8이 절이 맡는 범위
두 시점이 갈라지는 자리를 정확히 잡아야 법적 통로가 열렸는지, 아직 사적 약속에 머물렀는지를 가릴 수 있다. 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구분해야 한다는 전제를 바탕으로, 이번에는 합의했다는 사실이 언제 확정판결에 준하는 효력을 가지는지, 그리고 이 절이 다루는 범위가 어디까지인지 묻는다. 앞 절이 다룬 사적 합의의 정당성과 별개로, 여기서는 절차적 성립의 조건 자체를 살핀다.
민사조정법은 조정의 성립 요건을 한 문장으로 못 박는다. 제28조는 "당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다"고 규정한다(민사조정법 제28조). 이 문언이 정하는 주체는 조정 절차에 마주 선 당사자이고, 행위는 합의된 사항의 조서 기재이며, 조건은 그 기재가 실제로 이루어졌다는 점이다. 말로 합의를 확인한 장면만으로는 조정이 성립했다고 볼 수 없고, 합의한 내용이 법정의 조서에 옮겨 적힐 때 비로소 성립이라는 절차적 사건이 생긴다.
조정이 성립하면 그 효력의 성격도 정해진다. 제29조는 "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다"고 규정한다(민사조정법 제29조). 이 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 앞 단계가 성립의 시점과 형식을 다룬다면 뒤 단계는 성립한 조정이 어떤 효력을 갖는지를 다루기 때문이다. 합의한 사항을 조서에 기재한 행위가 조정 성립을 낳고, 그 성립한 조정이 재판상 화해와 같은 효력을 지니므로, 확정판결에 준하는 힘이 생기는 통로는 결국 조서 기재를 거쳐야 한다.
조서 작성이 늦어지면 이미 이룬 합의가 흔들릴 수 있다는 점은 부정하기 어렵다. 협상 테이블에서 뜻을 모았음에도 조서가 작성되기 전까지 상대방이 입장을 바꾸거나 조서 문구를 둘러싸고 다툼이 생기면, 신속하게 합의하려던 이점이 형식 요건과 이후 불복 절차의 부담 속에 잠식될 수 있다. 그러나 이 불편이 인정된다고 해서 구두 합의를 조서 기재 없이 성립한 조정으로 기록할 수는 없다. 성립 요건을 완화하는 대신, 조서 기재라는 형식이 남기는 불편은 그 형식이 담보하는 확실성의 대가로 받아들인다.
합의 문안을 교환했다는 사실만으로는 조정 성립이 확인되지 않고, 조서에 기재되었는지가 관건이다. 한쪽 편의 조서 기재가 확인되면 그 문서는 사적 합의가 아니라 조정조서로 분류되고, 다른 쪽 편은 사적 약속에 머무를 수 있다. 권고결정에 대한 이의 여부 역시 이 물음만으로는 판정할 수 없고, 화해권고결정의 확정 여부를 묻는 별도의 자리에 남겨 둔다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류가 바뀐다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 당사자 사이에 합의한 사항을 조서에 기재함으로써 조정이 성립하고, 그 성립은 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과이며, 이를 거친 조정만 재판상 화해와 같은 효력을 얻는다. 말로 합의한 사실만으로 조정이 성립한 것으로 기록할 수는 없다. 합의문이 남아 있고 송달과 이행 기록이 뒤따랐더라도, 조서 기재 또는 권고·대체 결정의 효력 발생 사유가 확인되지 않은 구간에서는 확정 효력에 준하는 급부로 단정할 수 없다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
앞 단계가 확인한 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력의 구분은, 이제 문언이 정한 성립 조건을 직접 대조하는 작업으로 넘어간다. 이 구분을 전제로 지금 물어야 할 것은 구체적이다. 이 장면에서 A와 B가 교환한 합의 문안만으로 조정이 성립했다고 말할 수 있는지, 아니면 다른 요건이 더해져야 하는지가 문제로 남는다.
해당 문언 중 민사조정법 제28조는 조정의 성립에 관하여 다음과 같이 정한다. "조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다" (민사조정법 제28조). 이 문장은 주체를 당사자 사이로, 행위를 합의된 사항의 작성으로, 조건을 조서에 기재함으로써로 특정한다. 따라서 문언은 합의 자체를 두고 성립이라고 부르지 않는다. 합의된 사항이 조서라는 법정 기록에 옮겨 적히는 순간을 가리켜 조정이 성립한다고 말할 뿐이다. 당사자가 말이나 서명으로 뜻을 모았다는 사실만으로 이 요건이 충족된 것으로 볼 수는 없다.
이 문언과 함께 민사조정법 제29조는 성립한 조정의 효력을 다음과 같이 정한다. "조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다" (민사조정법 제29조). 이 두 문언을 구별해서 읽어야 하는 까닭은, 하나가 성립의 시점과 요건을 다루고 다른 하나가 성립된 조정의 효력을 다루기 때문이다. 앞 문언은 합의 사항이 법정 조서에 기재될 때 비로소 조정이 생긴다고 정하고, 뒤 문언은 그렇게 생긴 조정이 재판상의 화해와 같은 힘을 갖는다고 정한다. 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로는 두 단계를 차례로 통과해야 하며, 뒤 단계의 효력 규정만으로 앞 단계의 성립 요건을 대신할 수 없다. 합의가 이 통로에 오르려면 조서 기재를 거쳐 성립한 조정이라는 분류를 먼저 얻어야 한다.
조서 작성에 시간이 걸리면 이미 이룬 합의가 흔들릴 수 있다는 걱정이 앞선다. 당사자가 협상에서 뜻을 모아 합의 문안까지 작성한 뒤에도, 조서가 늦게 작성되거나 기재가 누락되면 합의가 법정 절차의 산물로 기록되지 못한다. 그 사이에 상대방이 태도를 바꾸거나 이의를 제기하면, 협상에서 얻은 이점이 형식 요건과 이의 절차의 부담 속에서 사라질 수 있다. 이 불편은 실제이고 무시할 수 없다. 그렇더라도 이 물음에서 확인한 결론은 유지된다. 조서 기재 없이 성립한 조정이라는 기록은 해당 문언이 정한 성립 요건과 맞지 않으며, 사적 합의의 효력과 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력을 구분한 앞 단계의 결론에도 어긋난다.
이 장면에서 확인할 수 있는 사실은 한정되어 있다. 이 사실만으로는 두 당사자의 합의가 민사조정법 제28조의 조서 기재 요건을 충족했는지, 나아가 제29조의 효력 분류를 얻었는지 판정할 수 없다. 조서 기재 여부 하나가 문건을 사적 합의에서 성립한 조정으로 옮겨 놓는다. 따라서 장면의 합의 문안이 조서에 기재되었는지, 권고결정에 적법한 이의가 제기되었는지는 기록으로 확인되지 않았으므로 미확정으로 남긴다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁고 분명하다. 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지려면 합의된 사항이 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정되어야 한다. 사적 약속에 그치거나 적법한 이의로 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에 그 통로가 열리지는 않는다. 그러나 이 절이 허용하지 않는 결론도 함께 분명해진다. 합의 문안의 교환만으로 조정이 성립했다고 기록하거나, 조서 기재 없이 성립한 조정으로 분류하는 것은 이 문언의 적용 범위를 벗어난다. 미확인 항목이 남아도 이미 정해진 이 좁은 구별은 유지된다.
2.10단계 안의 세부 구분
앞선 단계까지의 결론은 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력을 구분해야 한다는 한 문장으로만 이어받는다. 이 장면에서 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 민사조정법 제28조로, 조정의 성립을 다룬다. 해당 조문은 “조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다”고 정하고 있다. 이 문언은 성립의 주체를 당사자 사이의 합의로, 성립의 행위를 조서에 기재하는 것으로, 성립의 조건을 그 기재가 있는 것으로 각각 가리킨다.
이 문언과 단계 판정을 연결하면, 합의가 성립한 조정으로 기록되는 경우는 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정의 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우로 한정된다. 반대로 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우에는 그 통로가 막힌다. 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 이 구분은 말로 합의했는지와 조정이 성립했는지를 나누는 근거이며, 그중 앞의 두 갈래를 추가 단계 없이 조건으로만 판정하기 위한 것이다.
즉, 문안을 교환해 뜻을 모은 당사자가 이후의 기재 절차를 기다리는 동안 합의의 실익이 줄어든다는 점이다. 이 답은 반론이 지적한 지연의 부담을 지우지 않으면서도, 합의 사항의 조서 기재라는 앞의 조건을 성립의 요건으로 유지한다.
이 사실만으로는 어느 쪽의 합의가 조서에 기재되었는지, 어느 쪽에 이의가 제기되었는지가 정해지지 않았으므로, 작동하는 경우와 막히는 경우의 어느 쪽에 놓일지는 확정할 수 없다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 대조는 조건 하나를 바꾸는 검사일 뿐이며, 장면에 실제로 일어난 일로 볼 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 합의를 확정 효력 있는 급부로 잇는 통로 안에서의 세부 구분을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시된 조건에 한정한다는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 구분 밖에 추가 단계를 만들어 넣는 것이다. 사적 약속만 남은 합의를 조정의 성립으로 올려 적거나, 확인되지 않은 기재 상태를 곧 구제 불능으로 단정하는 것은 모두 이 범위를 벗어난다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구별해야 한다는 전제 아래, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했지만 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 서로 다르다. 이 장면에서 확인해야 할 것은 각각의 합의가 확정 효력 있는 급부로 이어지는 통로가 실제로 열렸는지, 막혔는지, 아니면 기록만으로 판단할 수 없는지다. 앞 절이 다룬 성립 여부의 구별을 출발점 삼아, 이번에는 그 합의가 집행 가능한 형태로 굳었는지의 단계를 따로 묻는다.
이 물음에 해당하는 첫 문언인 민사조정법 제28조는, "조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다"고 규정한다. 이 문언은 주체를 당사자로, 행위를 합의 사항의 기재로, 조건을 조서라는 법정 문서로 정하고 있다. 조정 성립이라는 절차적 효과는 당사자가 뜻을 모았다는 사실만으로 생기지 않고, 그 합의가 조서에 옮겨지는 형식을 거칠 때 비로소 생긴다는 뜻이다. 민사조정법 제29조는 이렇게 성립한 조정이 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다고 하여, 형식을 갖춘 문서가 확정 효력을 가질 수 있다는 뒤의 판단을 뒷받침한다.
이 두 문언을 근거로 삼아 본 절의 결론을 이으면, 통로의 열림은 합의가 법정 조서에 기재되거나 권고·대체 결정이 효력 발생 사유를 충족하고 이행 대상이 특정된 경우로 한정된다. 여기서 이행 대상의 특정이란 합의된 급부의 내용이 집행 단계에서 식별 가능한 상태를 뜻하며, 조서 기재와는 별도로 확인해야 할 조건이다. 막힘은 사적 약속에 그치거나 권고·대체 결정에 적법한 이의가 제기되어 그 결정의 확정 효력에 의한 구제를 받을 수 없는 경우로 정해진다. 성립의 형식 요건과 확정 효력에 의한 집행의 연결 요건은 서로 다른 단계의 판단이므로, 한쪽이 충족되었다는 사실만으로 다른 쪽까지 열렸다고 볼 수 없다.
조서 작성이 늦어지는 동안 이미 이룬 합의가 흔들릴 수 있다는 반론은, 신속한 합의가 가지는 실익이 형식 요건과 불복 기간의 부담 앞에서 사라진다는 손실을 겨냥한다. 당사자 입장에서는 협상으로 뜻을 모아 둔 상태에서 조서 기재나 이의 판단을 기다리는 사이 상대방의 태도가 변할 여지가 남고, 그 사이의 불확실성이 합의 자체를 무용하게 만들 수 있다는 점이 이 반론의 설득력이다. 그렇더라도 이 절이 유지하는 답은 분명하다. 형식이 늦어지는 불편을 이유로 성립의 요건을 앞당겨 인정하면, 조정의 확정 효력이 어디에서 오는지가 설명되지 않기 때문이다.
이 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 두 가지다. 첫째, 원고 A와 피고 B는 합의 문안을 교환했는데, 이는 사적 약속의 출발점일 뿐 조서 기재 여부가 확인되지 않은 상태다. 둘째, 조정조서 기재 여부와 권고결정에 대한 이의 여부가 두 사람 사이에서 서로 다르므로, 한쪽은 조서 기재나 이의 상태를 확인할 수 있어도 다른 쪽은 확인되지 않을 수 있다. 확인되지 않은 쪽은 조서 기재 또는 이의·효력 발생 상태가 확인되지 않은 경우에 해당해 미확정으로 남는다. 협상 서명만 있던 합의가 법정 조서에 기재되면 그 문서의 효력 분류를 바꾼다는 대조 조건은, 형식 요건의 충족이 분류를 바꿀 뿐 이미 일어난 사실을 새로 만들지 않는다는 점을 보여 줄 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 조건의 충족 여부에 따라 통로가 열리는 경우와 막히는 경우, 그리고 기록으로 확인되지 않아 미확정으로 남는 경우를 구별한다는 것이며, 이 구별은 확정 효력 있는 급부가 형성되었는지의 판단에 한정된다. 허용되지 않는 결론은 합의의 내용만으로 곧바로 집행이나 회수가 가능하다고 보는 것이나, 확인되지 않은 기록을 확정된 사실로 전환하는 것이다. 미확정은 구제 불능이 아니라 조건의 확인을 더 기다려야 하는 상태로 남는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞서 법정 조서에 적힌 화해 등의 효력과 사적 합의의 효력은 구분해야 한다는 점을 확인했다. 이번 단계는 그 구별을 끝으로 삼아 협상에서 합의한 양 당사자의 뜻과 조정 절차 안에서 성립하는 조정 사이의 간격을 좁힌다. 이 간격이 조정이 성립하는 시점과 그 시점 이후에 생기는 효과를 나누는 기준이 된다. 이번 단계에서 묻는 것은 말로 합의하면 조정이 성립하는가이다.
제28조는 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다(민사조정법 제28조)고 규정한다. 이 문언은 조정 성립에 두 가지 요소를 요구한다. 하나는 당사자 사이에 합의된 사항이 존재하는 것이고, 다른 하나는 그 사항이 조서에 기재되어야 하는 것이다. 기재란 합의의 내용을 절차 안에서 문서로 고정하는 행위를 뜻한다. 이 기재 없이 합의만으로는 조정이 성립하는 것으로 볼 수 없다. 조정 성립은 합의 사항의 조서 기재로 생기는 절차적 효과이다.
조서 기재와 합의 자체의 구별은 조정이 성립하는 시점을 판정하는 데에서 핵심이다. 합의가 있더라도 조서 기재가 없으면 조정은 성립하지 않고, 반대로 조서 기재가 있으면 조정 절차가 합의가 있음을 확인한 것으로 된다. 이 구별은 민사조정법 제29조가 조정은 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다고 규정하는 것과 이어진다(민사조정법 제29조). 효력 규정은 조정이 성립한 뒤의 효과를 정한 것이며, 성립 시점과는 다른 단계의 판단이다. 두 단계를 나누지 않으면 합의 자체에서 확정된 집행력이 생긴다고 잘못 읽을 수 있다.
신속하게 합의를 이룬 당사자가 조서 기재라는 형식 요건과 그 이후의 절차 부담까지 짊어지게 된다면 합의를 이루는 이점이 줄어든다. 조정이 성립한 것으로 기록하려면 조서 기재가 필수이고, 이 요건은 형식적인 편의가 아니라 조정이 재판상 화해와 같은 효력을 갖게 되는 근거이기도 하다. 합의에 이르렀는데도 조서가 작성되지 않은 경우 그 합의는 조정으로 성립하지 않은 상태에 머문다.
확인한 것은 조서 기재 여부가 조정 성립을 판정하는 기준이라는 점이다. 조서 기재가 확인된 합의만이 조정 성립으로 이어지고, 그렇지 않은 합의는 조정으로 성립하지 않은 것으로 분류된다. 반대로 조서 기재 여부가 확인되지 않은 경우, 또는 그 이외의 효력 발생 사유가 확인되지 않은 경우 조정의 성립을 확정할 수 없다. 이런 조건부 구별은 실제 사건의 승패나 회수 결과와는 별개의 판단이며, 실제 사건의 사실을 확정하지는 않는다.
조정이 성립하는 시점을 합의가 아닌 조서 기재에 두면, 그 시점에 이르렀는지 확인하는 것이 조정의 효력을 판단하는 출발점이 된다. 합의 문안을 교환한 당사자가 조서에 기재되지 않은 합의만 가지고 있는 경우에는 아직 조정이 성립하지 않은 상태이다. 이 상태에서 합의가 어떤 효력을 갖는지는 별도로 판단할 사항이며, 조정이 성립한 것으로 판단할 수 없다.