요약
누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판한다.
3.1통로가 열리는 기준
주문에서 빠진 청구는 이유가 부족한 청구와 다른 상태에 놓인다. 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않는다. 원고 A가 받은 판결 정본에는 당사자 표시의 오기가 있고 별도 청구 일부는 주문에 나타나지 않는다. 주문에서 아예 빠진 청구가 그대로 두어도 끝난 것인지, 아니면 같은 법원이 따로 마저 판단해야 하는지가 이 자리의 물음이다. 여기서 말하는 청구의 누락은 청구에 대한 판단이 모자라는 경우와 구별된다. 전자는 주문이 해당 청구에 대해 아무것도 정하지 않은 상태이고, 후자는 주문은 섰지만 근거가 충분히 채워지지 않은 경우다. 이 절이 다루는 것은 앞의 경우다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제212조에 있다. 그 제1항은 “법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다”고 정한다(민사소송법 제212조). 이 문언에서 주체는 판결을 선고한 법원이고, 대상은 청구의 일부로서 재판에서 빠진 부분이다. 행위는 그 법원이 그 부분을 계속하여 재판하는 것이며, 조건은 청구의 일부에 대한 재판이 누락된 경우로 한정된다. 따라서 조건이 맞으면 별도의 새로운 소를 제기하거나 다른 법원의 판단을 구할 필요 없이, 원래 담당한 법원이 남은 부분을 마저 심리한다. 조문의 다른 항이나 다른 조정 절차는 이 절에서 다루지 않는다.
이 문언은 청구 일부의 재판 누락에 대해 계속 재판의 방식을 지정함으로써, 해당 청구가 이미 끝난 것으로 볼 수 없음을 분명히 한다. 그 청구부분은 판결의 효력 밖에 남아 있고, 같은 법원이 그 부분을 이어 심리해 주문으로 마무리한다. 여기서 추가재판은 누락한 청구부분에 대해 계속하는 재판을 뜻한다. 이 추가재판은 표시의 오기를 고치는 경정과 구별된다. 경정은 판결문의 표기나 계산처럼 명백한 잘못을 정정하는 절차이고, 청구 일부가 아예 재판되지 않은 경우는 판단의 대상 자체가 빠진 상태라서 다른 보완 통로를 요구한다. 이 둘의 대상이 다르므로 하나로 처리하면 남은 청구를 마저 판단하는 길이 막힌다. 다만 이 구제의 통로가 열리려면 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있어야 한다. 여기서 특정이란 청구취지가 요구하는 내용을 다른 것과 겹치지 않게 가리키는 상태를 말한다.
청구의 누락 여부가 다투어지면 절차 선택이 어려워진다는 반론이 제기된다. 원고의 입장에서는 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도의 불복 절차를 요구받는다면 시간과 비용이 헛되이 든다. 어떤 공백이 표시의 오기인지, 아니면 재판 자체가 빠진 것인지가 논쟁이 되면 어느 길로 들어가야 할지 가늠하기 어렵고, 잘못 골라 놓으면 그 신청이 기각될 위험도 있다. 이러한 불편과 절차적 부담을 가볍게 볼 수는 없다. 그렇더라도 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수는 없다. 주문에 나타나지 않은 청구에 대해 법원이 아무 판단도 하지 않았다면 그 부분은 판단을 받은 바가 없으므로, 그것이 끝난 것으로 정해졌다는 취급은 정당화되지 않는다. 반론이 지적한 어려움은 절차 선택의 비용 문제이지, 남은 청구의 종국 판단 여부를 바꾸지는 않는다.
이 두 가지는 서로 다른 상태를 가리킨다. 당사자 표시의 오기는 판결문의 표기에 관한 문제이고, 별도 청구 일부가 주문에 나타나지 않은 것은 그 청구에 대한 재판이 누락된 상태로 읽힌다. 다만 장면만으로는 그 공백이 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확정되지 않았고, 실제 기록인 판결 원본·청구취지·경정신청·누락한 주문·항소 경과를 대조해야 어느 통로에 놓일지 가릴 수 있다. 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않은 경우 판단을 유보할 수밖에 없고, 만약 판단 누락이 아니라 청구에 대한 재판 자체의 누락으로 확인되면 추가재판의 통로로 분류한다. 장면에는 연도·금액·기산일·판결 결과가 설정되어 있지 않아 이에 대해서는 확정할 수 없다.
이상에서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판결문의 명백한 표시 오류는 경정으로, 재판에서 빠진 청구는 계속 재판으로 각각 처리되며, 후자의 통로를 추가재판이라 부른다. 그 입구가 열리는 기준은 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는 상태이다. 이 기준을 넘지 못하면 계속 재판의 통로를 열어 달라고 구할 수 없다. 그렇다고 주문에서 빠진 청구를 자동으로 기각된 것으로 취급해서도 안 된다. 이 절이 정하지 않는 것은 앞뒤의 다른 절차 선택 문제와 그 경정 신청의 요건이다.
3.2구제가 막히는 조건
경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다고 전제할 수 없다. 이제 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 그대로 끝난 것인지, 그리고 그 보완 통로가 닫히는 조건은 무엇인지 살펴봐야 한다.
이 물음에 대응하는 법문은 민사소송법 제212조 제1항이다. 그 문언은 “①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다”(민사소송법 제212조)고 정한다. 여기서 말하는 주체는 판결을 선고한 그 법원이고, 행위는 청구의 일부에 대한 재판을 누락한 것이며, 조건은 그 청구부분이 남아 있다는 것이다.
이 문언은 누락한 청구부분을 원래 법원이 계속하여 재판한다는 귀속을 분명히 한다. 따라서 절차가 열리는 때와 닫히는 때를 나눌 수 있는데, 전자는 재판 자체가 빠진 청구가 확인되어 계속 재판이 정해지는 경우이고, 후자는 다투는 내용이 표시 오류가 아니라 실체 판단의 변경이어서 경정의 법정 대상에 들어가지 않으며 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않는 경우다. 표시의 잘못과 판단의 잘못을 함께 처리하지 않는 이유는, 첫째는 경정의 대상이고 둘째는 경정의 대상이 아니므로 이 구제의 통로가 서로 다르게 열리거나 닫힌다.
누락 여부가 다투어지면 절차 선택이 어려워지며, 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도 불복을 요구하는 것은 낭비라는 비판도 있다. 그러나 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수는 없다. 누락은 재판이 빠진 상태를 가리키는 것일 뿐, 법원이 그 부분에 대해 청구를 기각했다는 뜻으로 확정된 것은 아니므로, 그 통로가 막힌다 해도 기각이라는 결과가 생겨난다고 보기는 어렵다.
당사자 표시의 오기는 표시 오류로 보아 경정의 대상에 해당할 수 있지만, 주문에 나타나지 않은 별도 청구 일부는 재판 자체의 누락으로 보이는지 판단의 누락으로 보이는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않았다면 그 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 누락한 청구부분이 확인되면 그 부분에 대해 원래 법원이 계속하여 재판하고, 그 계속하는 재판이 추가재판이라는 한정된 경로다. 허용하지 않는 것은, 다투는 내용이 실체 판단의 변경이라서 경정의 법정 대상에 들어가지 않는데 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 경우에 그 통로를 여는 해석이다. 만약 판단 누락이 아니라 청구에 대한 재판 자체의 누락으로 확인되면 추가재판의 통로로 분류한다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
앞선 분석이 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않는다고 확인한 데 이어, 지금의 물음은 이 경계를 더 좁힌다. 이 장면에서 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 끝난 것인가? 주문에 나타나지 않았다는 사정만으로 그 청구부분에 대한 판단이 끝났다고 볼 수는 없다. 다만 미해결 상태인지 이미 기각된 상태인지를 가르는 자료가 남아 있지 않다면, 그 자료를 확보하기 전의 사정은 확정된 결론으로 못 박을 수 없다.
이 물음에 해당하는 법령은 민사소송법 제212조 제1항이다. 그 문언은 다음과 같다. “법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.”(민사소송법 제212조) 여기서 주체는 그 판결을 내린 법원이고, 행위는 청구의 일부에 대한 재판의 누락이며, 조건은 청구부분이 재판에서 빠진 것으로 확인되는 경우이다. 이 조문이 가리키는 것은 판단의 이유가 짧거나 결론이 부족한 사정이 아니라, 청구에 대한 재판 자체가 빠진 사정이다. 따라서 판결 정본의 주문에서 빠졌다는 사실과 그 부분에 대한 판단이 생략되었다는 사실은 서로 다른 상태를 가리킨다.
이 문언을 앞의 물음과 연결하면 정해진 결론이 나온다. 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면, 그 청구부분은 끝난 것이 아니라 그 법원이 계속하여 재판할 대상으로 남는다. 이 판단은 두 단계로 나누어 읽는다. 먼저 오류의 성격이 무엇인지 가리고, 이어서 그 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지에 따라 처리할 통로를 정한다. 재판의 누락으로 확인되면 계속 재판의 통로에 놓이고, 표시의 잘못으로 확인되면 경정의 통로에 놓인다. 두 단계를 한꺼번에 처리하면 경정의 법정 대상에 들어가지 않는 판단 변경을 경정으로 고치려는 혼선이 생긴다.
누락 여부가 다투어지면 절차 선택이 어려워진다는 반론이 가장 강하게 제기될 수 있다. 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도 불복을 요구하는 것은 낭비라는 지적이다. 이 반론은 편의와 비용의 손실을 겨냥하며, 그 불리한 부분은 지울 수 없다. 누락의 범위를 가리기 위해 추가 자료를 찾고 시비를 거는 과정 자체가 소모이기 때문이다. 재판이 빠졌다는 사정과 판단이 있어 기각된다는 사정은 같은 것이 아니며, 전자를 후자로 바꾸는 것은 정해진 결론을 무너뜨린다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 받은 판결 정본에 당사자 표시의 오기가 있고 별도 청구 일부는 주문에 나타나지 않는다는 것뿐이다. 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않았다. 이 사정은 불능이 아니라 미확정이다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남기는 까닭은, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않기 위해서이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 미확정으로 남기며, 청구 누락을 자동 기각으로 읽지 않는다. 여기까지 확인된 것으로 경정과 추가재판 중 어느 쪽이 실제로 가능하다고 단정할 수는 없고, 오류의 성격이 밝혀진 뒤에야 통로가 정해진다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 결론은, 주문에서 빠졌다는 사정만으로 그 부분이 이미 기각되었다고 확정하는 것과, 미해결 사항을 자료 부족이라는 이유만으로 종국 처리된 것으로 처리하는 것이다.
3.4판단에 필요한 기록
앞서 확인한 결론에 따르면 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않는다. 이 장면에서 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 끝난 것인가라는 물음이 열리고, 이를 판단하려면 어떤 기록이 필요한가가 함께 놓인다. 단계를 어느 쪽으로 분류할지에 따라 다음 절차가 달라지므로, 그 분류를 뒷받침하는 자료의 범위부터 정해 둔다.
민사소송법 제212조 제1항은 “법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우”를 전제로 하여, “그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다”고 정한다(민사소송법 제212조). 이 문언이 가리키는 주체는 그 법원이고, 행위는 누락한 청구부분에 대해 계속하는 재판이며, 조건은 청구의 일부에 대한 재판의 누락이다. 여기서 말하는 누락은 청구에 대해 내린 판단이 부족한 상태와 구별되며, 주문에서 해당 청구부분이 다루어지지 않은 상태를 가리킨다. 같은 항이 다른 조문의 쟁점까지 정하는 것은 아니다.
그 문언과 이 절의 결론은 다음과 같이 맞닿는다. 판결 원본·청구취지·경정신청·누락한 주문·항소 경과에 기록된 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 이유에서 판단을 빠뜨린 것과 청구에 대한 재판 자체가 빠진 것을 나누어 보아야 하는 까닭은, 앞의 경우에는 이미 주문에서 청구가 다루어진 상태이고 뒤의 경우에는 주문 자체에서 그 자리가 비어 있기 때문이다.
누락 여부가 다투어지면 절차 선택이 어려워진다. 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도 불복을 요구하는 것은 낭비라는 반론이 이 점을 겨냥한다. 기록만으로 단계를 가르면 경정과 추가재판 가운데 어느 쪽 통로인지 판단하기 전에 자료를 모으는 수고가 먼저 남고, 그 사이에 당사자가 겪을 지연과 불확실성이 구체적인 손실로 남는다. 주문에 나타나지 않은 청구부분에 대해 아무 판단도 하지 않은 상태를 청구가 기각된 것으로 처리하면, 재판하지 않은 부분에 대해 종국 판단이 있었다고 전제하게 되기 때문이다. 반론이 지적한 절차 선택의 어려움은 그대로 인정하되, 자동 기각이라는 방향은 앞의 답의 범위 밖에 둔다.
이 장면에서 이 물음에 걸맞은 사실은 둘이다. 판결 정본에 당사자 표시의 오기가 있고, 별도 청구 일부는 주문에 나타나지 않는다. 앞의 오류는 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않았고, 뒤의 상태는 청구부분이 주문에 나타나지 않았다는 사실만 정해져 있다. 경정의 법정 대상에 들어가는 범위는 이 기록만으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 다만 주문에서 빠진 청구부분이 재판의 누락으로 확인되면 추가재판의 통로로 분류한다.
이 절이 허용하는 것은, 정해진 기록으로 단계를 판정하고 그 판정에 맞는 보완 통로를 가리키는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 기록에 없는 사실을 채워 넣어 누락 여부를 확정하거나, 주문에 없는 청구부분을 기각된 것으로 처리하는 판단이다. 자료가 모자라면 그 자리는 미확정으로 남기고, 미확정이라는 이유만으로 구제 불능이라고 단정하지 않는다.
3.5판정을 바꾸는 사정
판결 주문은 청구에 대한 법원의 종국적 답을 담는 자리이고, 설시 이유는 그 답이 어떤 판단에 이르렀는지를 설명하는 자리다. 따라서 주문 자체에서 누락된 청구는 결론이 빠진 것으로 남고, 설명이 모자란 청구와 같은 상태로 취급하기 어렵다. 그 결론에서 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않았으므로, 이번에는 판결에 남지 않은 청구를 두고 그 청구가 끝난 것인지 묻는다. 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 끝난 것인가?
이 물음에 답하기 전에 법문의 문언을 먼저 살펴야 한다. 민사소송법 제212조 제1항은 ‘①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.’고 정하고 있다(민사소송법 제212조). 이 문언은 법원이 청구의 일부에 대해 재판을 누락한 경우라는 전제, 그 청구부분이라는 대상, 그리고 그 법원이 계속하여 재판한다라는 처리 방식을 함께 규정한다. 문언이 말하는 주체는 판결을 선고한 그 법원이고, 행위는 이미 선고한 판결에 포함되지 않은 청구부분을 계속해 심리하고 선고하는 재판이며, 조건은 그 부분이 청구의 일부로서 재판에서 빠졌다는 확인이다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 주문에서 빠진 청구의 자리가 정해진다. 법원이 재판을 누락한 청구부분에 대해서는 그 법원이 계속하여 재판하도록 되어 있으므로, 누락된 청구부분은 그대로 끝난 것이 아니라 원래 법원이 이어받아 마저 심판할 대상으로 남는다. 이 정의는 판결에 들어간 부분의 정정이 아니라, 판결 밖에 남은 청구부분을 다시 심판의 자리로 돌리는 통로를 가리킨다. 따라서 판단이 모자란 것인지, 재판 자체가 빠진 것인지가 구별돼야 하고, 만약 후자로 확인되면 청구에 대한 재판 자체의 누락으로 보아 추가재판의 통로로 분류한다.
이 구별을 좁게 잡을 때 생기는 불편도 분명하다. 원고 입장에서 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도의 불복을 요구한다면 시간과 노력이 낭비되는 것처럼 보이고, 무엇을 잘못 읽었는지에 따라 경정과 추가재판 중 어느 쪽인지 정해야 하므로 절차의 예측 가능성이 떨어진다. 그런 어려움을 인정하더라도 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수는 없다. 이 문언은 누락한 청구부분에 대해 그 법원이 계속하여 재판한다고 정할 뿐, 누락 자체를 청구에 대한 기각으로 바꾸지는 않는다.
이 가운데 당사자 표시의 오기는 표시의 잘못으로 보일 여지가 있고, 주문에서 빠진 별도 청구 일부는 청구부분에 대한 재판이 누락된 경우인지가 문제된다. 다만 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 판결 원본·청구취지·경정신청·누락된 주문·항소 경과가 확인되면 그 자료로 구별을 정할 수 있을 뿐, 합성 장면만으로 실제 사건의 사실이나 이행 결과를 확정할 수 없다. 확인된 것은 조건부 구별뿐이며, 만약 청구에 대한 재판 자체의 누락으로 확인되면 추가재판의 통로로 분류한다.
이 절에서 정할 수 있는 것은 이 구별의 경계이고, 정할 수 없는 것은 그 바깥의 물음이다. 청구 일부가 주문에 나타나지 않은 채 남아 있고 그것이 재판의 누락으로 확인된다면, 그 부분은 끝난 것으로 보지 않고 원래 법원이 계속하여 재판하는 추가재판의 자리에 놓인다. 반대로 표시의 오기나 판단의 변경처럼 다른 성질의 문제가 확인되면 이 통로로 넘길 수 없다. 확인된 좁은 결론은 누락의 성질을 먼저 가리고, 그 성질에 따라 통로를 정한다는 것이며, 자료가 미비한 상태를 곧바로 구제 불능으로 바꾸지는 않는다.
3.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 주문에 나타나지 않은 청구가 다만 설명이 부족한 것인지, 아니면 재판 대상에서 빠진 것인지에 따라 남은 절차가 갈린다. 이유가 부족한 청구라면 판단 내용이 잘못된 것이지만, 청구가 통째로 빠진 것이라면 그 부분에 대한 판단이 아직 없는 것이다. 두 상태가 겹쳐 보일 때조차 어느 쪽인지 가르는 작업을 건너뛰면 절차를 고르는 일 자체가 흔들린다. 앞서 이 절에서 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않았다고 확인했고, 지금 물음은 바로 그 경계에서 누락 여부가 다투어지는 상황을 다룬다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제212조에 있다. 그 제212조 제1항은 ①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 그 판결을 한 법원이고, 행위는 청구의 일부에 대한 재판을 마치지 못한 상태를 그 법원이 이어서 처리하는 것이다. 조건은 청구의 일부가 재판에서 누락된 경우로 한정된다. 따라서 문언은 누락의 원인이나 책임을 묻지 않고, 다만 누락된 청구부분을 끝까지 맡을 주체를 당초의 그 법원으로 지정한다. 이 구절은 다른 조문이 다루는 판단의 정정과는 별개로, 판단 내용이 아니라 판단 자체가 빠졌다는 것을 전제로 한다.
이 근거와 앞서 확인한 결론은 바로 이어진다. 누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판하는 부분이기 때문에, 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수는 없다. 여기서 두 판단 단계를 나누는 이유가 분명해진다. 하나는 빠진 것이 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 가르는 일이고, 다른 하나는 청구에 대한 재판 자체가 빠진 것으로 확인되면 그 부분을 이어서 심리하는 일이다. 전자가 경정의 대상을 가르는 작업이라면 후자는 누락한 청구부분에 대해 계속하는 재판, 다시 말해 추가재판의 자리다. 두 단계를 한꺼번에 처리하면 표시 오류를 고치는 과정에서 실체 판단을 바꾸거나, 반대로 판단 누락을 표시 오류로 돌려 재판을 건너뛸 위험이 생긴다.
가장 강한 반론은 따로 있다. 이 비판이 겨누는 손실은 분명하다. 당사자는 이미 받은 판결문만으로도 옳고 그름을 가늠할 수 있는데, 절차를 다시 고르라거나 기다리라 하면 시간과 비용이 새고, 판결에 대한 신뢰도 흔들린다고 본다. 표시 오기를 고치는 데 그칠 수정이라면 경정 한 번으로 끝나는 편이 당사자에게 유리하다는 점도 부정하기 어렵다. 그러나 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수는 없다는 결론은 유지된다. 그 까닭은 반론이 전제한 작은 수정이 표시 오류에 머무는 경우에만 성립하기 때문이다. 판결문 밖에서 청구가 통째로 재판되지 않았다면 그 청구부분에는 내려진 판단이 없고, 판단이 없는 부분에 기각의 효력을 미리 부여할 근거가 문언에 들어 있지 않다. 낭비라는 불편을 줄이는 길은 누락 여부를 가르는 작업을 정확히 하는 것이지, 결론을 앞당겨 기각으로 못 박는 것이 아니다.
이 장면에 나타난 사실만 가지고 대조해 보자. 당사자 표시의 오기는 표시의 잘못일 가능성이 크므로 경정의 법정 대상에 가깝다. 반면 주문에서 빠진 별도 청구 일부는 경정신청과 누락한 주문, 판결 원본, 청구취지, 항소 경과를 놓고 보아야 한다. 만약 그 빠진 청구가 단순히 주문 작성 시 빠진 표시의 결함이라면 경정으로 보완할 수 있다. 반대로 만약 청구에 대한 재판 자체가 누락된 것으로 확인되면 추가재판의 통로로 분류한다. 다만 장면만으로는 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않았으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다. 미확정이라고 해서 통로가 닫힌 것은 아니며, 확인될 방향에 따라 경정인지 계속 재판인지가 갈릴 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 누락이 확인된 청구부분에 대해 당초 법원이 계속하여 재판한다는 것이고, 허용하지 않는 결론은 청구 누락을 곧바로 기각으로 읽는 것이다. 다시 말해, 빠진 청구를 이유 부족의 청구와 같은 상태로 놓고 판정하거나, 누락 여부가 다투어진다는 이유만으로 절차를 포기하는 것은 이 절에서 다루는 범위를 벗어난다. 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 아직 확인되지 않았다면 그 부분은 확인되지 않은 채로 두고, 확인된 방향에 따라 경정인지 계속 재판인지 가르면 된다.
3.7신청·주문과의 연결
판결문의 주문에는 재판이 내린 처분이 드러나고, 그 주문에 오르지 못한 청구는 처분 자체를 받지 못한 것이 된다. 반면 주문에 올랐으나 충분한 판단을 받지 못한 청구와는 처지가 다르다. 이런 상황에서 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 끝난 것인가.
이 물음에 대해 민사소송법은 절차의 자리를 분명히 적어 두었다. 이 문장이 가리키는 주체는 그 판결을 선고한 법원이고, 행위는 이미 착수했으나 끝내지 못한 청구에 대한 재판의 계속이며, 조건은 청구의 일부에 대한 재판이 누락된 경우이다. 여기서 청구의 일부란 당사자가 구한 사안 중 일부분이 주문에서 빠진 것을 말한다. 이 조문은 다른 조항이 아니라 이 상황만을 겨냥한다.
이 문언에서 도출되는 결론은 누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판한다는 것이다. 이 판정에서 중요한 것은 왜 이 청구부분을 두고 “종결된 것으로 보는 것”과 “계속 재판의 대상으로 보는 것”을 나누어야 하는지이다. 전자로 읽으면 판결문이 무언가를 말해주지 않았다는 사정만으로 당사자의 청구권 자체가 소멸하는 결과가 된다. 후자로 읽어야 비로소 법원이 이미 받은 사건에 대해 아직 재판을 끝내지 못한 상태라는 성격이 드러난다. 저자는 이 구별을 근거로, 누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판한다고 본다.
누락 여부가 다투어지면 절차 선택이 어려워진다는 반론은 실질적인 손실과 불편을 겨냥한다. 어떤 청구부분이 정말로 누락된 것인지, 아니면 주문과 이유 사이의 표시가 다를 뿐인지가 다투어지면, 당사자는 경정 신청과 항소 가운데 무엇을 골라야 할지 난감해진다. 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도 불복을 요구하는 것은 낭비라는 지적도 무시할 수 없다. 그러나 이 반론이 정확히 겨누는 것은 분쟁 처리의 번거로움이지, 청구에 대한 처분이 없는 상태를 기각으로 바꿔 읽어도 좋다는 근거가 되지 못한다. 저자는 누락을 자동 기각으로 읽을 수 없다는 범위 안에서 결론을 유지하며, 반론이 지적한 절차 선택의 어려움은 그대로 남겨 둔다.
이 장면과 관련된 사실만 앞의 조건과 대조해 보면, 판결 정본의 당사자 표시 오기와 별도 청구 일부의 주문 누락은 서로 성격이 다른 문제이다. 전자는 경정으로 고칠 수 있는 표시의 오류일 가능성이 있고, 후자는 청구에 대한 재판 자체가 빠졌는지를 묻는 일이다. 이 둘 중 무엇이 확정적인지, 실제 기록이 이를 뒷받침하는지는 자료만으로는 정해지지 않아 미확정으로 남는다. 어떤 자료를 확보했다거나 회수에 성공했다는 주장은 이 절의 범위에 속하지 않는다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 주문에서 빠져 재판을 받지 못한 청구부분에 대해서는, 그 부분에 대한 기각 판결이 있었던 것으로 간주할 수 없고, 원래 법원이 계속하여 재판한다고 본다. 반면 주문에 올랐지만 판단 근거만 부족한 청구나, 표시 오기만으로 경정할 수 있는 오류는 이 결론의 대상에 넣지 않는다.
3.8이 절이 맡는 범위
그 한 문장은 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않는다는 점이다. 이제 같은 법원이 판결의 잘못을 스스로 바로잡는 경계 가운데, 재판이 빠져 나간 자리를 놓고 따져야 한다.
민사소송법 제212조 제1항은 이 물음에 직접 해당 문언을 제공한다. 그 문언은 다음과 같다. “법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.” (민사소송법 제212조) 여기서 법원은 판결을 내린 원래의 법원이며, 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우란 당사자가 구한 것 가운데 주문에서 처리되지 않고 남은 부분이 발생한 경우를 가리킨다. 행위의 주체가 법원이고, 계속하여 재판한다의 대상은 누락한 청구부분으로 한정된다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 실마리는 바로 그 한정에 있다. 누락한 청구부분에 대해서는 원래 법원이 계속하여 재판한다. (민사소송법 제212조) 조문이 법원이 처리하기로 한 대상은 청구부분 자체이지, 이유에서 논거를 다 채우는 일이 아니다. 그래서 두 가지가 구별된다. 하나는 주문에 나타나지 않아 아예 재판되지 않은 청구부분이고, 다른 하나는 주문은 서면서 그 판단의 근거가 덜 드러난 경우다. 앞의 경우에 추가재판, 다시 말해 누락한 청구부분에 대해 계속하는 재판의 자리가 생긴다. 뒤의 경우가 같은 통로를 끌고 오는지는 이 절의 몫이 아니다.
가장 강한 반론은 절차 선택이 어려워지는 불편을 겨냥한다. 누락 여부가 다투어지면, 당사자는 무엇이 빠진 것인지조차 먼저 다투어야 하고, 같은 법원에 보완을 구할지 아니면 바로 상급심을 찾을지 갈림길에 선다. 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도 불복을 요구하는 것은 낭비라는 지적도 뒤를 잇는다. 그러한 손실과 불편은 사라지지 않는다. 이미 정해진 결론은 남는다. (민사소송법 제212조)
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 두 가지뿐이다. 명백한 표시 오류는 경정으로, 재판이 빠진 청구는 계속 재판으로 각각 처리되는 경우 두 통로는 갈린다. 판결 원본·청구취지·경정신청·누락한 주문·항소 경과가 확인 기록으로 정해졌으나, 그 기록을 실제 사건에서 모았다는 주장은 하지 않는다. 이 장면만으로 승패·이행·현장 결과는 정해지지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 이렇다. 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 끝난 것이 아니며, 누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판한다. 추가재판은 누락한 청구부분에 대해 계속하는 재판이라는 뜻으로 쓰인다. 허용되지 않는 결론은, 주문에서 빠졌다는 사실만으로 그 청구부분이 당연히 기각된 것으로 보는 읽기다. 다른 한편, 재판의 누락이 아니라 판단의 누락이거나, 다투는 내용이 표시 오류가 아니라 실체 판단의 변경인 경우에는 이 절의 통로로 오지 않는다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
판결 정본에 나타난 당사자 표시의 오기와 달리, 별도 청구 일부가 주문에서 빠져 있다면 그 청구는 심리되어 판단된 것이 아니라 단지 기재되지 않은 것으로 남는다. 따라서 지금 묻는 것은 그 빈자리를 무엇으로 메울 수 있는가이다. 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경을 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않았으므로, 보완의 통로를 고르는 작업이 남는다.
해당 원문인 민사소송법 제212조 제1항의 문언은 다음과 같다. “①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.”(민사소송법 제212조) 이 문언은 주체를 그 판결을 한 법원으로, 행위를 청구의 일부에 대한 재판의 누락으로, 조건을 그 누락이 확인된 경우로 정한다. 그 결과로 정해지는 것은 청구부분에 대한 계속 재판이며, 이 절에서는 이 제1항만을 다룬다.
이 문언이 가리키는 판단 단계와 그 근거를 이어 보면, 판정 기준은 표시의 오류인지 판단의 오류인지가 아니라 재판의 누락인지의 여부로 정해진다. 이 정의에 따라, 주문에서 빠졌더라도 그 청구부분에 대한 재판이 끝나지 않은 것으로 확인되면 통로는 계속 재판이다. 이 문언만을 이 통로의 판정 근거로 삼되, 판결이유나 다른 항으로 그 범위를 넓히지 않는다.
이 답은 반론이 지적한 절차 선택의 불편을 지우지 않으면서도, 확인된 청구의 누락을 종결된 판단으로 취급하는 쪽으로 기울지 않도록 한다.
합성 장면에서는 원고 A가 받은 판결 정본에 당사자 표시의 오기가 있고 별도 청구 일부가 주문에 나타나지 않는다. 이 사실만으로는 그 주문 빠짐이 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지, 아니면 청구에 대한 재판 자체의 누락인지가 정해지지 않는다. 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 기록으로 확인해야 할 자료는 판결 원본·청구취지·경정신청·누락이 있는 주문·항소 경과이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 주문에서 빠진 청구부분이 재판의 누락으로 확인되면 그 부분은 원래 법원이 계속하여 재판하며, 그 통로를 추가재판이라 부른다. 반대로 그 빠짐이 단순한 표시의 오기인지, 혹은 실체 판단의 변경을 다투는 문제인지는 이 문언만으로 판정할 수 없다. 자료가 부족한 채로 남아 있어도 구제가 불능이 되는 것은 아니며, 미확정으로 분류할 뿐이다.
3.10단계 안의 세부 구분
주문에서 아예 다루어지지 않은 청구부분과, 판단의 근거가 부족한 청구는 그 자리가 다르다. 전자는 판결이 미처 닿지 못한 영역에 남고, 후자는 이미 판단을 거친 영역 안에 있다. 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않는 가운데, 이번 단계에서 물어야 할 것은 경정·추가재판으로 보완할 통로 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지이다. 이 장면에서 오기와 누락이 함께 놓여 있으므로, 둘을 각각 어느 자리로 보낼지가 여기서 다룰 물음으로 남는다.
민사소송법 제212조 제1항은 이렇게 정한다. “①법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다.” 이 문언이 정하는 주체는 그 판결을 내린 법원이고, 행위는 그 법원이 계속하여 재판하는 것이며, 조건은 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우이다. 누락된 청구부분에 대해 계속하는 재판, 곧 추가재판은 바로 이 조건에 걸린 자리에서 열린다. 여기서의 ‘청구부분’은 판결로 다루어져야 할 청구 가운데 판결에 닿지 못한 부분을 가리키므로, 이유의 충분함 여부와는 별개의 문제로 놓인다.
법원이 계속하여 재판한다는 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판하며, 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건에 한정된다. 여기서 두 개념을 구별해야 하는 까닭은, 재판의 누락과 판단의 누락이 같은 수정 절차로 돌아가지 않기 때문이다. 전자는 재판이 닿지 못한 부분을 다시 채우는 추가재판의 자리로 가고, 후자는 이미 낸 판단을 고치는 자리를 검토하게 된다. 이 구별은 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경은 경정만으로 해결할 수 없다는 전제와 맞물려, 각 통로에 들어갈 조건만을 명시하게 만든다.
이 구분이 다투어질 때 생기는 불편을 빼놓을 수 없다. 어느 통로를 고를지 먼저 판단해야 하고, 그 판단이 엇갈리면 당사자는 어느 문으로 들어가야 할지 갈팡질팡하게 되며, 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도 불복을 요구하는 것은 낭비라는 지적도 따라온다. 이 불이익은 사라지지 않는다. 그래도 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수는 없다. 누락이 확인되면 그 청구부분에 대한 재판이 끝났다고 보는 대신, 원래 법원이 계속하여 재판하는 자리를 남겨 두는 것이 이 절이 택한 답이며, 절차 선택의 어려움은 이 답을 뒤집는 사유가 되지 못한다.
이 장면을 앞의 조건에 견주어 보면 구분의 자리를 더 분명히 할 수 있다. 여기서 당사자 표시의 오기는 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 만약 주문에서 빠진 청구 부분이 청구에 대한 재판 자체의 누락으로 확인되면 추가재판의 통로로 분류된다. 명백한 표시 오류는 경정으로, 재판이 빠진 청구는 계속 재판으로 각각 처리되는 경우에는 통로가 열리고, 다투는 내용이 표시 오류가 아니라 실체 판단의 변경이어서 경정의 법정 대상에 들어가지 않는 경우에는 통로가 막힌다. 장면만으로 판정할 수 없는 나머지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이와 같다. 누락한 청구부분에 대해서는 원래 법원이 계속하여 재판하는 자리가 열리고, 그 자리를 추가재판이라 부른다. 그러나 이 결론이 판단의 누락까지 같은 통로로 보낸다거나, 경정의 법정 대상을 벗어난 판단 변경을 경정만으로 해결할 수 있다고 선언하지는 않는다. 명시한 조건 밖의 사유를 새로 만들어 통로를 더 늘리거나, 확인되지 않은 오류를 임의로 어느 한쪽에 묶는 것도 이 절이 허용하지 않는다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절에서 추가재판은 누락한 청구부분에 대해 계속하는 재판을 뜻하고 누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판한다는 전제를 받아들였지만, 여기서 다루는 것은 그 정의가 아니라 통로의 분류다. 판결 정본에서 당사자 표시의 오기가 함께 발견된 장면에서는, 고칠 대상이 표시인가 아니면 재판의 범위인가에 따라 경로가 갈린다. 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 끝난 것인가 하는 물음이 이번에 확인할 범위다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제212조 제1항이다. 그 조문은 "법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다"고 정한다(민사소송법 제212조). 여기서 주체는 판결을 선고한 법원이고, 행위는 청구의 일부에 대한 재판을 누락한 것이며, 조건은 그 누락이 청구부분에 관한 것이어야 한다는 점이다. 조문은 다른 항의 쟁점을 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 것은 대상의 구별이다. 표시의 오기는 경정으로 고치는 자리에 놓이고, 재판이 빠진 청구는 계속 재판의 자리에 놓인다. 두 사유는 고치는 방식이 다르므로 하나로 합쳐 처리할 수 없다. 저자가 보기에 다투는 내용이 실체 판단의 변경, 곧 판단 내용 자체를 바꿔 달라는 것이라면 그는 경정의 법정 대상에 들어가지 않고, 이 경우 경정만으로 통로가 열리지 않는다. 판결이 청구 일부에 대한 판단을 놓친 것인지, 아니면 주문 자체에서 청구에 대한 재판이 빠진 것인지에 따라 추가재판의 자리가 정해진다.
가장 강한 반론은 누락 여부가 다투어지면 절차 선택이 어려워진다는 점을 겨냥한다. 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도 불복을 요구한다면 절차만 길어지고 당사자의 시간과 비용이 늘어난다는 불편이 크다. 반론이 지적하는 손실은 실제적이다. 그러나 저자의 답은 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수 없다는 것이다. 확인되지 않은 누락을 기각으로 처리하면 주문에 나타나지 않은 청구부분에 대한 재판이 끝났다는 전제가 생기고, 그 전제는 확인된 바 없는 내용이다.
이 장면에서 확인되는 사실은 판결 정본의 당사자 표시에 오기가 있고 별도 청구 일부가 주문에 나타나지 않았다는 점뿐이다. 이 두 가지는 서로 다른 항목이므로, 표시 오기는 경정의 대상으로 검토할 수 있지만 주문에서 빠진 청구부분은 재판 자체가 누락된 것으로 확인되지 않는 한 미해결로 남는다. 오류가 표시의 잘못인지 판단의 잘못인지 확인되지 않은 경우에도 이 구별은 유지된다. 실사건의 송달·이행 결과나 판결의 승패는 설정된 바 없으므로 여기서 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 조건부 구별의 적용이며, 허용하지 않는 것은 미확인 누락을 기각이나 승소로 확정짓는 읽기다. 명백한 표시 오류는 경정으로, 재판이 빠진 청구는 계속 재판으로 각각 처리되는 경우에는 통로가 작동하고, 실체 판단의 변경을 요구하는 경우에는 막힌다. 오류의 성격이 확인되지 않으면 미확정으로 남기되, 그 미확정이 곧 구제 불능은 아니다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
이유에서 판단을 놓쳤다면 남은 문제는 그 판단이 충분히 서 있었는지의 문제이지만, 주문 자체에서 청구의 일부가 빠졌다면 해당 부분에 대한 결론이 아예 없는 상태다. 앞서 경정의 법정 대상에 들지 않는 판단 변경은 경정만으로 처리될 수 없다는 전제를 받아 두었다. 그렇다면 청구 일부를 전혀 재판하지 않았다면 그것으로 그 청구가 끝난 것인지가 지금의 물음이고, 끝나지 않았다면 다음 절차에서 무엇의 자리를 남겨 두어야 하는지도 함께 정해야 한다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법 제212조 제1항에 놓여 있다. 그 제1항은 "법원이 청구의 일부에 대하여 재판을 누락한 경우에 그 청구부분에 대하여는 그 법원이 계속하여 재판한다"고 규정한다. 여기서 주체는 원래 그 청구를 담당해 온 법원이고, 행위는 누락한 청구부분에 대한 재판이며, 조건은 청구의 일부에 관해 재판이 빠져 있었다는 점이다. 따라서 이 문언이 말하는 것은 빠진 청구를 다른 심급으로 보내거나 처음부터 다시 시작하라는 것이 아니라, 그 법원이 이어서 판정하는 것이다.
이 문언은 청구에 대한 재판의 누락과 주문의 표시 오류를 구분한 뒤 전자에 적용된다. 표시 오류라면 판결정본의 당사자 표기나 문구가 실제 판단과 어긋난 것이어서 경정의 문제로 남고, 청구 자체에 대한 재판이 빠진 것이라면 추가재판, 곧 누락한 청구부분에 대해 계속하는 재판의 문제가 된다. 두 사유는 고쳐지는 방식이 다르므로 한쪽의 정정 절차로 다른 쪽을 끝까지 끌고 갈 수 없다. 그래서 누락한 청구부분은 원래 법원이 계속하여 재판하며, 그 부분은 이미 판정을 받았다고 보아 확정되는 것이 아니다.
그 구분이 명백히 드러나지 않는 경우에도 청구 누락을 자동 기각으로 읽을 수는 없다. 누락 여부 자체가 다투어지면 당사자 입장에서 경정을 신청할지 계속 재판을 구할지 택하기 어렵고, 명백히 부당한 결론을 작은 수정으로 바로잡을 수 있는데도 별도의 불복 경로를 요구하는 것은 낭비처럼 보인다는 반론이 강하게 작용한다. 그러나 경정은 표시의 잘못을 고치는 통로이고, 재판이 빠진 청구에 대해서는 계속 재판의 통로가 남아 있다. 경정의 법정 대상에 들지 않는 판단 변경을 경정만으로 해결할 수 있다는 전제를 두지 않는 한, 빠진 청구가 그 자체로 기각된 것으로 볼 근거는 없다. 절차 선택의 불편은 인정하되 확정과 재판의 자리를 섞는 해석은 피해야 한다.
이 장면에 남은 사실만으로 판정할 수 있는 것도 있고 없는 것도 있다. 후자는 판결 원본과 청구취지, 누락한 주문을 대조하면 청구에 대한 재판 자체의 누락으로 확인될 수 있고, 그 경우 추가재판의 통로로 분류한다. 반면 당사자 표시의 오기가 판단의 잘못인지 단순 표시의 잘못인지는 지금 자료로는 확인되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 판결 원본·청구취지·경정신청·누락한 주문·항소 경과가 남기는 기록도 종류만 정해 둔 것이고, 수집된 실재 기록을 가리키는 것은 아니다. 소송비용에 대해서도 비용 산정 대상이 어디까지인지 확정된 값이 없어 이 장면으로는 서둘러 정할 수 없다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 청구 일부에 대한 재판이 누락된 경우 그 부분이 끝난 것으로 보지 않고, 누락한 청구부분에 대해 계속하는 추가재판의 자리로 남겨 두는 판단이다. 허용하지 않는 것은 주문에서 빠졌다는 사정만으로 해당 청구가 자동 기각에 이른 것으로 읽는 해석이다. 표시의 오기인지 판단의 잘못인지가 확인되지 않은 채로 남은 항목은 미확정으로 유지하며, 자료가 부족하다는 이유로 구제가 불가능하다는 결론을 끌어내지 않는다. 다음으로 남는 것은 추가재판의 자리가 확정된 뒤 그 판정에 따르는 비용의 처리다. 소송비용에 관한 판단도 별도로 보충하는가?