요약
기판력은 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다.
1.1통로가 열리는 기준
긴 판결문 가운데 다시 다툴 수 없는 부분은 따로 정해진다. 앞 절에서 명백한 표시 오류·미재판 청구·판단 불만을 나누고 경정결정에 대한 불복과 본안 항소의 관계를 확인해야 한다는 점을 받아, 이번 단계는 확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는가라는 물음에 이른다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 주장이 어느 부분에 붙어 있는지를 가리는 일부터 시작한다.
해당 문언은 단정적이다. 민사소송법 제216조 제1항은 「확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다」(민사소송법 제216조)고 선언한다. 이 문언이 가리키는 주체는 확정된 판결이며, 그 판결의 주문에 포함된 판단 대상이다. 기판력, 즉 확정된 판단에 대하여 다시 다툴 수 없게 하는 효력은 여기에 묶인다. 문언은 판결문에 실린 모든 서술을 같은 값으로 다루라고 말하지 않는다.
조문이 그리는 선은 객관적 범위의 기준이 된다. 객관적 범위란 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 뜻한다. 앞서 받은 원고의 주장은 바로 이 선을 넘어서는 것이다. 인도 판결의 주문이 무엇을 명하였는지와는 별개로, 그 이유에 적힌 소유권을 그 자체로 확정된 판단으로 세우려 하기 때문이다. 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 판단은 이 구분 위에서 이루어진다.
그렇다고 이런 구별이 불편을 없애는 것은 아니다. 이유의 판단을 다시 다투면 같은 쟁점이 두 번 심리되고, 모순된 결과와 반복 비용이 생길 수 있다. 가장 강한 반론은 이 손실을 겨냥한다. 그러나 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다. 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누어 후자의 급은 새로운 심판의 대상으로 남기는 것으로 반론에 답할 수 있다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 주장의 형태뿐이다. 원고 A는 이유에 적힌 소유권 하나를 들어 확정을 주장하지만, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지는 미확인으로 남는다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위가 필요한 이유도 여기에 있다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다. 장면만으로 후소가 구속되는 범위가 얼마인지, 인도 청구의 급부가 어디까지인지 특정할 수는 없어, 그 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 확정판결의 주문에 포함된 것만을 다시 다툴 수 없는 것으로 보아 후소의 대상을 나누는 판단이다. 허용하지 않는 것은, 이유에 적힌 사실 서술 전부에 그 효력을 부여해 별도의 청구를 묶어 버리는 해석이다. 새 판단을 덧붙이지 않는 조건부 구별로 남는 것이 이 물음의 답이다.
1.2구제가 막히는 조건
명백한 표시 오류와 미재판된 청구, 판단에 대한 불만을 나누어 보고 경정결정에 대한 불복을 본안 항소와 대조하는 일은 앞 단계에서 끝난 것으로 받아들인다. 앞서 그 세 가지를 가른 뒤에도 남는 물음이 있다. 확정된 판결문 안에서 어느 부분이 다시금 그 사건의 쟁점을 꺼내 다툼을 막는가. 그리고 그 막음이 성립하지 못하는 조건은 무엇인가. 이 주장이 어떤 범위에서 성립하는지를 따져야 한다.
이 물음에 답할 수 있는 법문은 기판력이 닿는 자리를 한정한 조항이다. 민사소송법 제216조 제1항은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 적고 있다(민사소송법 제216조). 이 문언에서 주문이란 판결의 끝에 청구에 대하여 내린 결론 부분을 가리키고, 포함된 것이란 그 결론이 다루는 대상을 뜻한다. 기판력이라는 말은 동일한 사안에 대하여 다시 재판을 구하는 것을 막는 확정판결의 효력을 이른다. 따라서 이 조항이 정하는 주체는 확정판결을 선고한 법원이 아니라 그 판결의 효력을 주장하는 당사자이고, 행위는 후소에서 동일한 판단을 요구하는 청구이며, 조건은 그러한 요구가 주문이 포섭한 판단 대상 안에 있어야 한다는 점이다. 판결문의 다른 부분이 서술한 사실까지 함께 다루는 해설은 이 문언의 범위 밖에 있다.
이 문언을 앞의 물음에 이어 붙이면 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 뜻하는 객관적 범위는 주문이 포섭한 것으로 한정된다. 주문에 포함된 판단과 그 판단을 뒷받침하려고 이유에 적힌 사정은 서로 다른 자리에 놓인다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 길은 닫힌다. 이 구별은 판결문을 읽는 방식의 차이가 아니라 후소를 막는 효력의 범위를 정하는 기준의 차이이다. 주문이 다룬 대상을 식별한 뒤에 그 밖의 범위를 나누는 일을 먼저 하지 않으면, 막힘과 열림의 경계가 흐려져 확정된 대상 밖의 새 심판이라는 단계에 도달할 수 없다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 의견은 모순과 비용을 겨눈다. 같은 쟁점을 이유에서 이미 판단한 대로 받아들이지 않고 후소에서 다시 심리하면, 앞뒤 판결이 서로 다른 결론을 내리는 모순된 결과가 생길 수 있다. 그러한 재심리는 앞 소송에서 이미 들인 심리와 당사자의 입증 노력을 다시 치러야 하는 반복 비용을 불러온다. 이러한 손실과 불편은 실제로 생길 수 있다. 그렇더라도 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다. 판결문의 사실 서술까지 모두 확정된 것으로 묶으면, 주문의 결론과 무관한 사정에 대해서도 후소에서 다투는 길이 함께 막힌다. 모순과 반복 비용을 줄이는 편익이 크더라도, 그것만으로 기판력의 객관적 범위를 주문 밖으로 넓힐 수는 없다.
합성 장면으로 돌아가면 앞선 인도 판결의 주문은 인도를 명한 부분이고, 소유권에 관한 기재는 그 인도 판단을 뒷받침한 이유에 들어 있다. 원고 A는 이 이유의 기재를 들어 새로운 소송의 소유권 판단이 확정되었다고 주장하지만, 앞서 정한 기준에 따라 따져야 하는 것은 그 기재가 주문에 포함되어 있는지의 여부이다. 전후의 소장과 확정판결의 주문과 이유, 상계 주장의 범위라는 기록만을 대상으로 대조하면, 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 수 있다. 다만 앞선 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지가 확인되지 않은 채로는 이 대조를 끝낼 수 없으므로, 그 점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 주문에 포함된 판단이 다시 다툼을 막고, 그 판단과 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 길이 닫힌다는 것이다. 다만 이 결론이 허용하지 않는 방향도 분명히 해야 한다. 이유에 적힌 모든 사실이 곧 기판력의 대상이 된다고 읽는 것은 이 절의 결론이 아니다. 확정된 대상 밖의 범위를 새로 심판하는 일은 전후 소의 대상을 대조하여 그 경계를 나눈 뒤에만 열린다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계에서 명백한 표시 오류·미재판 청구·판단 불만을 나누고 경정결정에 대한 불복과 본안 항소의 관계를 확인해야 한다는 절차를 확인하고 나면, 이제 그 뒤의 물음이 남는다. 그 물음은 확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는가, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가이다. 긴 판결문 안에는 주문도 있고 그에 이르는 이유의 판단과 사실의 적술이 함께 놓인다. 그런데 이 가운데 어떤 부분만이 후소에서 다시 다투는 것을 막는가.
확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는가에 대해 법문은 그 경계를 문언으로 못 박는다. 민사소송법 제216조는 “주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”고 정한다. 여기서 주문이란 판결 끝에 청구에 대한 결론으로 선고되는 부분이고, 포함된 것이라는 말은 기판력이 그 주문이 선고한 판단 대상에 묶인다는 뜻이다. 기판력이란 확정된 판단에 의해 후소에서 당사자가 그 판단과 모순되는 주장을 하거나 법원이 그와 모순된 판단을 하는 것이 막히는 효력을 가리킨다. 이 조항은 주문의 문언을 그 범위의 기준으로 삼는다. 그러므로 판결문 앞부분에 쓰인 사실의 인정이나 이유에서의 법적 평가는 그 자체로 주문이 아니라는 점이 문언에서 드러난다.
그 문언과 이번 물음의 결론은 다음과 같이 이어진다. 기판력은 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다. 전소에서 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 판단이 여기서 나온다. 이 구별에서 불능이란 주어진 자료로 어떤 사항을 판정할 수 없다는 결론 자체를 뜻하고, 미확정이란 판정에 필요한 자료가 아직 특정되지 않아 판단을 보류해야 하는 경우를 뜻한다. 전자가 판정의 종결이라면 후자는 판정의 개시 조건이 아직 열리지 않은 상태이다. 두 단계를 섞지 않는 이유는 전자를 후자로 오인하면 자료 부족을 곧바로 권리의 부인으로 옮기고, 후자를 전자로 오인하면 아직 들어오지 않은 판단 재료를 거절한 결과가 되기 때문이다. 이 절의 물음은 자료가 없는 경계를 규정하는 일이지 자료를 대신 채우는 일이 아니다.
이 구별을 유지하는 데 따르는 반론은 분명하다. 이유의 판단을 다시 심리하면 앞 판결과 모순된 결과가 생기고, 같은 쟁점에 대한 반복 비용과 판단의 불안정이 뒤따른다는 것이다. 그러한 손실과 불편은 실제로 크다. 같은 소유권 판단을 두 번 심리하면 두 법원이 서로 다른 결론에 이를 수 있고, 당사자에게는 다시 소송을 준비하는 비용이 남는다. 이유 부분의 사실 서술까지 후소에서 다투지 못하게 하면, 주문이 다루지 않은 사항까지 확정되는 결과가 생기고, 그 확정의 범위는 주문의 문언으로 정할 수 없게 된다. 반론이 지적한 모순의 위험과 반복 비용은 인정하되, 그 위험을 줄이는 길을 판결문 전체의 사실에 기판력을 부여하는 데서 찾을 수는 없다.
합성 장면을 이 물음에 맞추어 보면, 장면은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사실만을 정하고 있다. 그런데 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위라는 판단 기록이 아직 전소의 주문 대상이 무엇인지 알려주지 않는다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 현재 상태에서, 이유에 적힌 소유권 판단이 주문에 포함된 것인지 아닌지는 특정되어 있지 않다. 그렇다고 그 소유권 판단의 기판력이 없다는 결론에 이르는 것은 아니다. 확인되지 않은 것은 판단의 결과가 아니라 판단에 필요한 자료의 특정이다. 그러므로 그 사항은 불능으로 판정할 수 없고 미확정으로 남는다. 반대로 전소의 주문 대상에 소유권 판단이 포함된 것으로 확인되면, 그때 비로소 기판력의 객관적 범위를 논할 수 있다. 장면만으로는 이 중 어느 쪽인지를 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 나누면 다음과 같다. 허용되는 것은 전소의 주문 대상이 확인되지 않은 상태에서, 이유에 적힌 판단이 주문에 포함된 것인지 아닌지가 정해지지 않았으므로 그 사항을 미확정으로 남기는 결론이다. 반대로 자료가 없다는 이유만으로 그 판단의 기판력이 없다고 단정하거나, 이유에 적혔다는 사실만으로 기판력이 있다고 단정하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 미확인 항목은 판단을 미루는 표시이지 결론의 대체물이 아니며, 자료 부족은 미확정이지 곧바로 구제 불능이 아니다. 이 판단은 확정된 대상 밖의 새 심판이라는 단계에 묶여 있고, 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 때에만 작동한다.
1.4판단에 필요한 기록
이 주장은 확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는가 하는 물음과 맞닿아 있다. 그런데 그 앞에는 판단을 하기 위한 기록의 범위를 먼저 정해야 한다. 판단을 위하여 어떤 기록이 필요한가 하는 물음이다.
민사소송법 제216조 제1항의 문언은 “확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다”라고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 확정된 판결이며, 그 효력의 대상은 판결문 전체가 아니라 주문에 포함된 판단이다. 여기서 주문이란 청구에 대한 법원의 종국적 결론을 적은 부분이고, 기판력은 확정된 판단이 다시 다툼을 막는 효력을 뜻한다. 이 절에서는 제216조 제1항만을 다룬다.
제216조 제1항의 문언과 단계 판정의 결론을 이어 보면, 기판력은 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다는 구별이 나온다. 이 구별이 바로 객관적 범위, 즉 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 정하는 작업이다. 따라서 단계 판정은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 자료만으로 한다. 없는 기록은 추측으로 메우지 않으며, 앞서 정리한 명백한 표시 오류·미재판 청구·판단 불만의 구분도 이 기록 안에서 확인한다.
이유의 판단을 다시 다투면 모순된 결과가 생길 수 있다는 반론이 겨냥하는 것은 같은 쟁점이 두 번 심리되어 서로 다른 결론이 나오고 당사자가 반복 비용을 치르는 손실이다. 이 불편을 줄이려는 요구는 분명하며 지우지 않는다. 판결문의 사실 서술까지 모두 확정된 판단으로 묶으면 이유와 주문의 구별이 무너지므로, 반론이 말하는 반복 비용을 막는 범위가 오히려 넓어진다.
앞선 인도 판결에서 소유권이 이유에 적혀 있고 원고 A는 그 사실을 들어 새로운 소송에서의 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면을 보면, 전후 소장과 확정판결의 주문과 이유, 그리고 상계 주장 범위에 무엇이 기록되어 있는지가 핵심이 된다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 단계를 판정할 수 없다고 남겨둔다. 그러나 장면만으로 전후 소장이나 상계 주장 범위의 실제 내용이 확인된 것은 아니므로, 그 범위를 초과하는 사항은 미확정으로 둔다.
이 절에서 허용되는 결론은, 기판력이 미치는 객관적 범위가 주문에 포함된 것으로 한정된다는 판단과, 그 범위를 가르기 위해 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 자료만을 쓴다는 판단이다. 허용되지 않는 결론은, 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여하는 것이거나, 없는 기록을 추정해 단계를 확정하는 것이다.
1.5판정을 바꾸는 사정
확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는가? 이 물음은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면에서 구체화된다. 명백한 표시 오류·미재판 청구·판단 불만을 나누고 경정결정에 대한 불복과 본안 항소의 관계를 확인해야 한다는 과제는 기판력의 담당 범위를 정하는 작업으로 이어진다. 여기서는 그 범위가 선결문제에까지 미치는지, 그리고 어떤 변경이 기존 판정을 뒤집는지를 따진다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제216조 제1항이다. 그 조문은 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 선언한다. 여기서 주체는 확정판결이고, 대상은 주문에 포함된 것이며, 조건은 그 판단이 주문에 포함되어 있을 것임을 뜻한다. 조문이 주문과 나머지 부분을 나눈 까닭은, 판결문의 모든 문장이 동일한 법적 무게를 갖지 않기 때문이다. 이하에서는 조문의 다른 쟁점이 아니라 이 한정된 구별만을 다룬다.
이 문언과 이 절의 결론 사이에는 어떤 연결이 놓이는지 살펴보아야 한다. 여기서 객관적 범위는 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 뜻한다. 이 판단은 앞 문단의 문언이 주어준 구별을 그대로 적용한 것이다. 다시 말해 주문 대상과 선결문제는 별개의 단계로 나뉘어 판정된다. 확정된 대상 밖의 새 심판이 단계의 기준이며, 여기에 새로운 요건이나 예외를 더할 수 없다.
그렇다고 해서 이 구별이 값을 치르지 않는 것은 아니다. 이유의 판단을 다시 다투면 모순된 결과가 생길 수 있다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점에서, 반론은 절차의 안정과 효율을 겨냥한다. 그런데도 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다. 그 이유는 기판력이 주문에 포함된 것으로 한정되기 때문이며, 반론이 요구하는 안정은 그 한정 안에서만 보호된다. 불리한 점은 남는다. 이유의 판단은 여전히 반복될 수 있고, 그 비용은 후소가 부담한다.
합성 장면에서는 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위가 기록으로 지정된다. 장면에서 확정된 사실은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 것뿐이며, 판결문의 주문이 무엇을 대상으로 했는지는 확인되지 않는다. 전소가 주문에서 무엇을 판단했는지 확인되지 않은 경우, 이 장면만으로는 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 수 없다. 따라서 소유권이 이유에 적혔다는 사실은 미확정의 상태에 놓인다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다는 조건이 장면에서 성립하는지 여부도 미확정으로 남는다.
따라서 이 물음에 허용되는 결론은 좁다. 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다는 원칙을 넘어서, 이유에서 인정된 소유권까지 기판력의 범위에 넣는 판단은 허용되지 않는다. 확정된 대상 밖의 새 심판이라는 기준과, 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위라는 기록이 충족될 때만 판정이 진행된다.
1.6가장 강한 반론과 답
이전 단계까지의 분석은 명백한 표시 오류·미재판 청구·판단 불만을 나누고 경정결정에 대한 불복과 본안 항소의 관계를 확인해야 한다는 점을 남긴 채 끝났다. 이 절에서 남은 물음은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혀 있다는 점을 들어 원고 A가 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 이미 확정되었다고 주장하는 경우, 그 주장의 범위를 어디까지 인정할 수 있는가이다. 앞 절이 확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는가를 물었다면, 이제 그 물음 가운데에서도 이유에 적힌 판단을 근거로 후소의 판단을 막겠다는 주장을 따로 다룬다. 긴 판결문의 기록 가운데 어떤 부분이 후속 분쟁에서 다시 문제 삼을 수 없는 상태에 놓이는지가 여기서 정해진다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제216조 제1항이다. 그 문언은 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 적는다(민사소송법 제216조). 이 문언에서 기판력을 가진다고 지목되는 것은 확정판결이고, 한정되는 범위는 주문에 포함된 것으로 정해진다. 따라서 판결문 전체가 아니라 주문에 들어간 판단이 다시 다툼을 막는 대상이 된다. 여기서 주문은 판결의 결론 부분에 속하는 명령을, 기판력은 확정된 판단이 후속 소송에서 다시 다툴 수 없게 되는 효력을 뜻한다. 조문은 기판력의 객관적 범위, 즉 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 주문에 포함된 것으로 한정할 뿐이고, 이유에 적힌 사실이나 판단이 함께 그 범위에 들어가는지는 이 문언에서 따로 정하지 않는다.
이 문언과 앞선 인도 판결의 사정을 이어 보면, 후소에서 이유에 적힌 소유권 판단을 확정된 것으로 주장할 수 있는지 여부는 먼저 그 판단이 주문에 포함되었는지에 달려 있다. 객관적 범위는 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 뜻하고, 이 범위와 판결문 전체의 사실 서술은 서로 같은 것이 아니다. 법문이 기판력의 근거를 주문에 포함된 것으로 한정하는 것은, 확정된 판단의 대상과 그 판단 밖의 기록을 구별하기 위한 것이다. 앞선 인도 판결의 주문이 인도에 관한 판단을 정하고 그 이유에서 소유권이 함께 적혔다면, 저자는 그 이유의 서술만으로 후소의 소유권 판단이 확정되었다고 볼 수 없다고 본다. 여기서 말하는 확정이란 후소에서 다시 다툴 수 없는 상태를 뜻하고, 그 상태의 범위는 주문에 포함된 것으로 한정된다. 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다는 결론이 이 구별에서 나온다.
같은 소유권을 둘러싼 판단이 앞뒤 소송에서 갈리고, 앞 판결의 이유에서 이미 확인된 사정을 후소가 다시 다루면서 반복 비용이 커진다는 불편이 남는다. 이런 불편은 실재하며, 판결문에 적힌 사실을 가능한 한 넓게 확정된 것으로 삼고 싶은 유인이 여기에 있다. 그렇다고 해서 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다. 법문이 기판력의 범위를 주문에 포함된 것으로 한정하는 이상, 이유에 적힌 판단은 그 자체로 후소를 막는 근거가 되지 못한다. 모순의 위험과 반복 비용을 줄이는 길은 확정된 대상 밖의 새 심판을 전후 소의 대상과 대조해 판단하는 쪽에 있고, 그 대조 결과 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 수 있다면 그 나뉜 범위 안에서 새 심판이 열린다.
원고 A의 주장은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사실에 의존한다. 이 장면에서 확인되는 것은 전후 소장, 확정판결의 주문과 이유, 그리고 상계 주장의 범위를 대조할 자료가 무엇인지가 정해졌다는 것뿐이고, 앞선 인도 판결의 주문이 실제로 무엇을 판단 대상으로 삼았는지는 확인되지 않았다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 그 판단의 객관적 범위는 미확정으로 남는다. 장면만으로 이유의 소유권 서술이 주문에 포함된 것인지, 아니면 주문에 앞서 다룬 선결문제에 그친 것인지를 확정할 수 없다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과나 합성 장면에 없는 판결 결과는 설정되지 않았으므로, 이 절은 확인된 조건이 바뀌는 경우에 한해 판단을 달리한다는 경계만 남긴다.
이 절이 허용하는 것은, 확정판결의 기판력이 주문에 포함된 것으로 한정되고 그 밖의 범위는 이 효력 밖에 놓인다는 판단이다. 그에 따라 판결문에 적힌 모든 사실을 확정된 것으로 삼는 결론은 허용되지 않는다. 그렇다고 이유의 판단이 아무런 의미도 없는 것으로 지워지는 것은 아니며, 전소의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우까지 열리는 것도 아니다. 이 문단은 앞선 인도 판결의 주문에 무엇이 포함되었는지, 이유의 소유권 서술이 어떤 지위에 놓였는지 자체를 확정하지 않고, 확인된 범위 안에서 구별만을 남긴다.
1.7신청·주문과의 연결
이는 어떤 근거로 분리되는가. 앞 절에서 받은 바와 같이, 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다는 전제 위에서 확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는지 묻게 된다. 그 분리는 판결문 안의 서술이 아니라 다시 제기된 청구와 대조하여 정해진다. 이 물음은 기판력의 대상이 되는 판단이 어디까지인지, 즉 객관적 범위를 특정하는 일에 놓인다.
이 물음에 대해 민사소송법은 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"(민사소송법 제216조, 제216조 제1항)라고 정한다. 이 문언은 기판력을 가지는 것은 확정판결로서 청구에 대한 법원의 종국적 결정이며, 그 중 다시 다툼을 막는 것은 주문에 포함된 판단이라고 한정한다. 주문이라 함은 청구의 인용·기각 등으로 청구에 대한 법원의 최종적 응답을 표시한 부분이고, 여기 포함된 것이라 함은 주문의 표시로부터 읽히는 판단 사항을 가리킨다.
같은 이유에서 객관적 범위는 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 뜻한다. 이 범위를 주문에 포함된 것으로 정해야 하는 까닭은, 확정판결의 기판력이 후소에서 청구를 배척하는 강한 효력을 가지기 때문이다. 효력의 대상을 특정하는 기준을 주문에서 찾지 않으면, 판결문이 담은 그 밖의 기록이 자동으로 재심리 금지의 대상이 된다. 주문의 판단과 그 판단에 이르기 위한 근거 서술을 나누어 보는 것은 이 효력을 어디까지 인정할지 가르는 단계 판정이다.
그러나 이 판단이 겨냥하는 손실은 작지 않다. 이유의 판단을 다시 다투면 같은 쟁점에 대해 모순된 결과가 생기고, 같은 사실을 다시 심리하는 반복 비용이 든다. 같은 거래를 두 번 다른 방식으로 판단할 수 있다는 불안도 남는다. 그럼에도 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다. 법원이 판단의 근거로 삼은 사실 서술까지 후소의 모든 판단을 막는 것으로 하면, 그 서술이 주문의 판단 대상에 들어가지 않는데도 당사자가 다툴 기회를 잃게 된다.
이 주장과 대조할 것은 앞 판결의 주문이 무엇을 판단했는지이고, 이유에 적힌 소유권 판단이 주문에 포함된 것인지이다. 전후의 소장·확정판결 주문과 이유를 대조했으나 앞 판결의 주문 대상이 무엇인지 확인되지 않으면, 그 자체의 기판력 범위는 미확정으로 남는다.
따라서 확정판결이 다시 다툼을 막는 것은, 원칙적으로 주문에 포함된 판단에 한한다. 이를 넘겨 판결문 전체의 사실 서술을 같은 효력 아래 두는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다. 다만 이유에 적힌 판단의 효력을 별도로 어떻게 볼지는 이 물음의 밖에 남는다.
1.8이 절이 맡는 범위
앞 절이 명백한 표시 오류와 미재판 청구, 판단 불만을 가르고 경정결정에 대한 불복과 본안 항소의 관계를 확인한 뒤 남긴 자리에서, 이번 단계가 떠안은 물음은 앞선 인도 판결의 어느 판단이 다음 재판을 실제로 묶는가이다. 이 주장을 검사하려면 우선 다시 다툼이 막히는 판단의 자리가 판결문 어느 부분인지부터 정해야 한다.
그 문언은 확정판결이 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 정한다(민사소송법 제216조). 여기서 주문이란 소송물에 대한 법원의 최종적 결론이 적힌 판결문의 결론 부분이고, 기판력이란 확정판결의 판단이 당사자와 법원을 구속하여 같은 사안을 다시 다툴 수 없게 하는 확정판결의 일반적 효력이다. 따라서 이 문언이 가리키는 주체는 확정판결이고, 대상은 주문에 포함된 판단이며, 조건은 판결의 확정이다. 이 범위 밖의 사실 서술이나 증거 판단까지 같은 문언이 다루지는 않는다.
그 문언은 기판력의 객관적 범위, 다시 말해 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 주문에 포함된 것으로 한정한다. 이 한정을 지지하는 까닭은 판결문의 이유 부분이 주문에 이르기 위한 논증 과정과 사실 인정을 함께 담고 있기 때문이다. 이유에 적힌 소유권에 관한 서술도 그 자체로 당사자의 청구를 확정한 결론은 아니며, 주문에 포함된 판단과 나머지 서술을 나누는 일이 곧 객관적 범위를 정하는 일이다. 앞 문단의 법문이 무엇을 주문 대상으로 삼는지 정했다면, 이 문단은 그 대상 밖의 문언을 왜 같은 힘으로 묶을 수 없는지 설명한다. 요건을 새로 더하거나 예외를 만들어 낼 필요 없이, 주문과 그 밖의 것을 구별하는 작업이면 충분하다.
그럼에도 같은 사안을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 반론은 무겁다. 앞선 인도 판결의 이유에서 이미 소유권이 정리되었는데, 후소에서 이를 다시 따지게 되면 두 판결이 서로 어긋난 판단을 내놓고 당사자와 법원이 같은 논증을 두 번 거쳐야 한다는 것이다. 그러나 이유의 판단을 다시 다툴 여지가 남는다고 해서 모순과 비용의 위험이 사라지는 것은 아니며, 이 불리한 측면은 그대로 적어 두어야 한다. 그렇다고 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다. 기판력이 주문에 포함된 것에 한하여 미친다는 정해진 한정이, 비용 절감을 이유로 사실 서술 전반을 확정 판단으로 끌어올리는 길을 막는다.
합성 장면에 등장하는 사실 가운데 이 물음과 직접 맞닿는 것은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점, 그리고 원고 A가 그 서술을 들어 새 소송에서 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 점이다. 이 두 사실을 위의 한정과 대조하면, 이유에 소유권이 적혔다는 사정만으로 그 판단이 기판력을 갖는 주문 대상까지 되었다고는 말할 수 없다. 다만 앞선 인도 판결의 주문이 무엇을 판단 대상으로 삼았는지, 그리고 그 소유권이 주문에 포함된 판단인지 선결문제로만 다루어졌는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 전후 소장과 확정판결의 주문과 이유, 상계 주장 범위 같은 기록을 확인해야 하며, 현재 단계에서는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 기판력의 객관적 범위가 주문에 포함된 판단에 미친다는 한정이고, 허용하지 않는 결론은 이유에 적힌 사실이나 판단 전부가 그대로 후소를 구속한다는 해석이다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사정만으로 그 판단이 확정되어 새 소송을 막는다고 말하기 어려운 까닭이 여기 있다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
이전 단계에서는 명백한 표시 오류·미재판 청구·판단 불만을 나누고 경정결정에 대한 불복과 본안 항소의 관계를 확인해야 한다는 점만 전제로 삼는다. 그 위에서 확정판결의 어느 부분이 다시 다툼을 막는지 물었던 앞 질문은 남겨 두고, 이번에는 해당 원문 문언이 확정된 대상 밖의 새 심판에 어떻게 적용되는지라는 좁은 물음만 남는다. 이 주장을 평가하려면 판결문 어디에 적힌 판단인지와 그 문언이 허용하는 적용 범위를 함께 따져야 한다.
해당 근거는 민사소송법 제216조 제1항이다. 그 문언은 "주문에 포함된 것에 한하여"를 둬서 기판력이 미치는 범위를 한정한다. 여기서 주문은 판결의 결론을 선고하는 부분이고, 기판력은 이미 확정된 판단에 대해 당사자와 법원이 다시 다투지 못하는 구속을 뜻한다. 이 한정이 말하는 주체는 확정판결의 당사자이며, 조건은 주문에 포함된 판단이라야 하고, 그 결과는 다시 다툼이 막힌다는 것이다. 이 절에서는 제216조 제1항만을 다루므로 다른 항의 요건까지 끌어와 이 문언을 넓히지 않는다.
이 문언을 근거로 하면, 확정된 대상 밖의 새 심판에서 판정 근거로 쓸 수 있는 것은 해당 원문 범위 안의 문언뿐이고, 판결이유나 다른 항으로 확장해서는 안 된다. 그 이유는 이번 판단이 두 단계로 나뉘기 때문이다. 먼저 앞 판결의 무엇이 확정 대상인지 가리고, 이어서 그 대상 밖의 청구에 대해 무엇을 근거로 판정할지 정한다. 객관적 범위, 즉 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 정하는 첫 단계와 대상 밖 사안을 다루는 둘째 단계를 섞으면, 앞 판결의 주문에 없던 판단까지도 구속력으로 대우할 수 있게 된다.
이 구별을 유지하면 생기는 불편은 분명하다. 이유에서 이미 다룬 사실을 뒤의 소송에서 다시 심리하면, 같은 사안에 대해 서로 다른 판단이 나올 수 있고 당사자와 법원은 같은 심리를 반복해야 한다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 반론은 이 지점을 겨냥한다. 그러나 그 손실을 막는 대가로 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다. 기판력의 근거가 되는 문언이 주문에 포함된 것으로 한정되어 있으므로, 반복 비용을 이유로 그 한정을 벗어나 확정 효과를 넓힐 수 없다.
합성 장면에서 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점만 확인되어 있고, 그 앞 판결의 주문이 무엇을 인도 대상으로 삼았는지는 확인되지 않았다. 따라서 전후 소장, 확정판결의 주문과 이유, 상계 주장 범위를 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누어야 한다. 그 대조로 앞 판결의 주문 대상이 확인되지 않는 한, 그 소유권 판단이 확정되었다는 결론은 이 장면에서 내릴 수 없다. 다만 앞 판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 이 새로운 심판의 판정이 막힌다.
따라서 확정된 대상 밖의 새 심판에서는, 판정의 출발점으로 삼을 수 있는 것이 앞 판결의 이유에 적힌 사실 서술이 아니라 해당 원문의 문언이 정한 주문의 한정인지가 구별되어야 한다. 앞 판결의 이유가 아무리 확신에 차 있어도, 그것만으로 후소의 청구가 확정에 구속된다고 할 수는 없다. 또 주문에 포함되지 않았다는 사유만으로 앞 판결이 아무런 의미도 없는 것으로 취급되는 것도 아니다. 이 문언이 정한 범위 안에서 판정 근거를 한정한다는 좁은 결론만이 허용된다.
1.10단계 안의 세부 구분
확정된 대상 밖에서 새로 열린 심판 안에서 어느 부분을 다시 나누어 판정할 것인가가 남는다. 이 장면은 판결문의 어디에 무엇이 적혔는가에 따라 답이 갈린다는 점을 미리 보여준다. 그래서 긴 판결문의 서술 가운데 어떤 것이 다시 다툼을 막는지를 따로 정해야 한다.
이 물음에 해당하는 법문은 「민사소송법 제216조」에서 “주문에 포함된 것에 한하여”란 구절이다. 이 문언은 기판력을 받는 주체가 확정판결의 당사자이고, 그 대상이 되는 판단이 판결 주문에 포함된 사항임을 가리킨다. 주문에 담긴 청구의 인용·기각 같은 종국적 판단만이 여기에 해당한다. 따라서 주문에 포함되지 않은 사실 인정이나 법적 평가는 이 항이 정한 기판력의 대상이 되지 않는다. 이 조문의 다른 항이나 확정의 요건은 이 자리에서 다루지 않는다.
이 문언은 판결문에 적힌 서술이 모두 같은 효과를 갖지 않는다는 점을 확정한다. 객관적 범위란 기판력이 미치는 판단 대상의 범위를 뜻하며, 여기서 판단 대상은 주문에 포함된 것에 한정된다. 주문의 범위와 그 밖의 이유 부분을 나누는 까닭은, 앞의 것은 확정되어 다시 다툼을 막고 뒤의 것은 그러한 확정 효과의 대상이 아니기 때문이다. 이 구별은 별도의 새로운 예외를 만들어내지 않는다. 저자가 보태는 평가는, 이 구별이 기판력의 범위를 정하는 단계로서 작동한다는 점이다. 판결문 전체에 같은 효력을 인정하는 것은 이 문언과 어긋난다.
가장 강한 반론은, 이유의 판단을 다시 심리하면 앞 판결과 모순된 결론이 나올 수 있다는 점을 겨냥한다. 같은 소유권 쟁점에 대해 후소에서 다른 판단이 내려지면, 두 판결이 서로 어긋나고 당사자는 같은 문제를 두 번 다투는 비용을 치른다. 그러나 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여할 수는 없다는 답으로 이 반론에 응한다. 즉, 모순과 반복 비용을 줄인다는 목적이 기판력의 대상을 주문 밖으로 넓힐 근거가 되지 않는다는 것이다. 이 답은 반론이 지적한 불리한 점을 지우지 않고, 다만 기판력의 객관적 범위를 문언이 정한 한정 안에 묶어 둔다.
이 장면과 앞서 정한 조건을 대조해 보자. 전후 소장과 확정판결의 주문과 이유를 놓고 보면, 원고 A는 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사실만으로는 후소가 기판력에 구속되는 범위가 정해지지 않는다. 전소가 주문으로 판단한 것이 인도 청구였다면 그 인도 판단이 기판력의 대상이 되고, 주문에 포함되지 않은 소유권 서술은 그 자체로 확정된 판단 대상이 되지 않는다. 다만 전소의 주문에 무엇이 포함되었는지, 그리고 소유권 판단이 주문 대상이었는지 선결문제에 그쳤는지가 이 장면만으로 확인되지 않는다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은, 확정판결의 기판력이 주문에 포함된 것에 미친다는 한정에 따라 주문 범위와 그 밖의 부분을 나누어 보는 판정이다. 허용되지 않는 것은, 판결문에 적힌 모든 사실에 기판력을 부여한 뒤 후소에서의 새 심리를 통째로 막는 결론이다. 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우는 막히고, 전후 소의 대상을 대조해 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우는 작동한다. 이 구분을 넘는 추가 단계를 만들어 넣지 않으며, 확정된 대상 밖의 판단은 남은 범위에서 새로 다루어질 수 있다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
앞선 단계는 명백한 표시 오류·미재판 청구·판단 불만을 나누고 경정결정에 대한 불복과 본안 항소의 관계를 확인해야 한다는 점까지를 이어받는다. 이 주장이 받아들여질 수 있는지 가르려면, 확정된 대상 밖의 새 심판이 실효를 얻는 경우와 차단되는 경우와 미확정으로 남는 경우를 각각 나누어 살펴야 한다. 그리하려는 판정은 두 소송의 청구 대상을 서로 대조하는 작업에서 출발한다.
법령은 확정판결의 기판력 범위를 이렇게 한정한다. 민사소송법 제216조는 “①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다.”고 정한다. 여기서 주문이라 함은 판결의 결론 부분에서 당사자의 청구에 대한 판단을 선고한 범위를 말한다. 따라서 기판력이라는 효력이 미치는 주체는 그 주문으로 확정된 당사자이고, 대상은 주문에 포함된 판단 사항이며, 조건은 판결이 확정되었다는 점이다. 문언이 가리키는 범위는 이 주문에 포함된 것에 국한되고, 이 문언은 판결문의 다른 부분에 적힌 사실 서술에까지 같은 효력을 미친다고 말하지 않는다.
이 문언과 앞서 정리한 판정을 잇는다. 앞선 인도 판결에서 소유권이 이유의 판단으로 적혔다면, 그것은 주문에 포함된 것인지 아닌지에 따라 그 자체의 확정 범위가 가려진다. 이 구별이 있어야 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 수 있다. 이 구별 없이 판결문 전체를 하나로 묶으면 후소가 구속되는 범위와 그렇지 않은 범위를 표시할 수 없다.
가장 강한 반론은 이유의 판단을 다시 다투면 모순된 결과가 생길 수 있다는 점을 겨냥한다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다. 앞선 판결이 이미 다룬 사항을 뒤집어 말하는 새 판단이 나오면 두 판결이 서로 어긋나고, 같은 심리를 한 번 더 거치는 비용도 든다. 그래도 결론은 유지된다. 앞서 확정된 판정의 문언은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 부여하고, 반론이 지적한 모순과 비용은 그 문언을 넘어서는 효력을 만들어내지 못한다.
합성 장면에 드러난 사실로 돌아가 보면, 원고 A가 내세우는 자료는 앞선 인도 판결의 이유에 적힌 소유권 인정이라는 한 구절이다. 그 구절이 앞선 판결의 주문에 포함된 판단이었는지, 아니면 주문 밖의 선결 문제였는지는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 그 새 심판이 차단된다. 반대로 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위가 갈리는 경우에는 그 밖의 범위에 든 새 심판이 실효를 얻는다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 새 심판의 실효·차단·미확정을 이 세 항으로 나누어 표시한 것에 한정된다. 여기서 허용하지 않는 결론은 판결문에 적힌 모든 사실을 확정된 것으로 여기고, 그 사실만으로 별도 청구까지 구속된다고 단정하는 것이다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 채로는 승부를 정할 수 없다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
이 장면에서 먼저 정할 것은 이유에 적힌 판단이 주문의 판단과 같은 대상인지, 그리고 두 판단이 각기 어떤 범위를 끌어들이는지이다. 긴 판결문의 길이 자체가 기판력의 크기를 뜻하지 않으므로, 어느 부분이 다시 다툼을 막는지의 문제는 판결문의 외형보다 판단 대상의 경계를 따지는 일로 연결된다.
이 물음에 주어진 문언은 민사소송법 제216조에서 가져온 것으로, 그 제1항은 기판력의 한계를 다음과 같이 정한다. "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다." 이 문언은 기판력이 미치는 주체와 대상을 판결문에 적힌 판단 전체가 아니라 주문에 포함된 것으로 한정한다. 주문이라 함은 당사자의 청구에 대한 법원의 종국적 응답이고, 기판력은 그 응답에 속한 사항에 대해서만 후소에서 다시 다툴 수 없게 만드는 힘을 말한다. 따라서 문언 그대로 읽으면 판단의 위치가 이유에 있는지 주문에 있는지에 따라 기판력의 출발점이 달라진다.
이 문언과 앞서 정한 결론을 잇는 고리는 기판력의 객관적 범위이다. 이 범위는 원고의 주장이나 판결문에 적힌 사실 서술의 양으로 넓어지는 것이 아니라, 확정된 대상이 무엇인지에 따라 정해진다. 그 까닭은 기판력이 분쟁을 한 번에 끝내려는 제도이면서 동시에 확정된 범위 밖의 청구를 닫아 걸지 않으려는 제도이기도 하기 때문이다. 전소의 판단을 다시 심리하는 경우와 그 판단과 다른 범위를 따로 심리하는 경우를 구별해야 하는 것도 이 때문이다.
이유의 판단을 다시 다투면 모순된 결과가 생길 수 있다는 반론은 이 구별을 겨냥한다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생길 수 있고, 이는 법원과 당사자 모두가 감당하기 어려운 손실이다. 판결문에 적힌 사실 서술을 모두 확정된 대상으로 묶으면 확정된 것과 되지 않은 것이 함께 묶여, 미재판 청구라 할 만한 범위까지 닫히게 된다. 반론이 지적한 모순과 비용은 사실이지만, 그 값을 없애려는 방법이 기판력의 객관적 범위를 넓히는 쪽이어야 한다는 근거는 성립하지 않는다.
이 장면에 들어 있는 사실만으로 확정된 것은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과, 원고 A가 그 판단을 새로운 소송에서도 확정된 것으로 주장한다는 점이다. 전후 소장과 확정판결의 주문과 이유, 그리고 상계 주장의 범위가 확인 자료로 정해져 있으나 그 내용 자체는 아직 확인되지 않았다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 이 상태에서 이유에 적힌 소유권의 지위를 확정된 것으로 단정할 수는 없다. 다만 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다는 조건만은 분명하다.
이 절이 허용하는 것은 기판력의 객관적 범위를 판단 대상의 범위로 두고, 그 범위 안의 확정과 밖의 미확정을 구별하는 데까지이다. 허용하지 않는 것은 판결문에 적힌 모든 사실을 확정된 것으로 묶는 것이나, 이유에 적힌 판단을 그 자체로 주문의 판단과 같은 것으로 취급하는 것이다. 이 경계를 넘지 않은 판단만이 다음 분석으로 넘어가며, 그 범위 밖의 사실과 결과는 미확정으로 남는다. 이에 따라 판결 이유에서 인정된 소유권 등 선결적 법률관계가 후소를 구속하는지의 문제가 다음 단계의 핵심 쟁점이 된다.