요약
해당 판례는 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분한다.
2.1통로가 열리는 기준
급부를 명한 이유를 독립된 권리확정 주문으로 읽으면 후소의 문턱이 부풀려진다. 앞 절의 결론대로 기판력은 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다. 그 말을 받아 이번에 물어야 할 것은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어, 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 이미 확정되었다고 주장할 수 있는가이다. 원고 A가 앞선 판결의 기록을 들이밀며 새로 시작한 소송에서 방어의 문을 막으려 할 때, 그 문이 실제로 어느 선에서 열리는지를 가려야 한다.
확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니고, 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지는 아니한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 이 문언은 기판력이 붙는 주체와 대상을 "소송물로 주장된 법률관계"라는 틀 안에 묶는다. 앞선 판결이 다룬 것은 인도청구라는 급부 청구의 존부였고, 그 판단에 끌려 들어간 소유권은 주문의 대상이 아니라 전제로 살핀 문제였다.
따라서 두 범위를 나누어 읽어야 한다. 하나는 기판력이 구속하는 범위이고, 다른 하나는 판결문 어딘가에 서술되었더라도 구속 바깥에 놓인 범위이다. 앞선 인도 판결에서 소유권이 이유의 판단으로 남았다는 것은, 새로운 소송에서 그 소유권 서술이 방어를 끊어내는 확정된 권리로 자동 전환되지 않음을 뜻한다. 급부 청구를 판단하기 위해 전제로 확인한 문제는 주문 판단을 위해 살핀 선결문제일 뿐이다. 후소의 입구가 열리는 기준은 전후 소의 대상을 대조해 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때이다.
그렇다고 모든 어려움이 사라지는 것은 아니다. 같은 소유권을 다시 심리하면 모순된 판결이 나올 수 있고, 그 판단을 거듭 하며 드는 비용과 불편도 만만찮다. 두 판결이 각기 다른 쪽으로 소유권을 적어 놓는 상황은 당사자 입장에서 실질적인 부담이 된다. 그렇더라도 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수는 없다. 이유에서 살핀 것을 주문의 대상으로 끌어올리는 방식은, 앞선 판결이 실제로 요구한 급부의 범위를 넘어 새로운 확정 효과를 만들어내기 때문이다. 반론의 불편은 그대로 두되, 문언이 정해 둔 구별을 흔들 이유로 삼을 수는 없다.
원고 A의 주장을 합성 장면에 놓고 보면, 주장의 줄기는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사실 하나이다. 그런데 확인된 전후 소장과 확정판결의 주문·이유·상계 주장 범위 가운데 무엇이 주문으로 판단되었는지까지 밝혀지지 않았다. 전소가 소유권 자체를 주문의 대상으로 삼았는지는 이 기록에서 확인되지 않고, 그 사실이 없이는 후소의 구속 범위를 확정할 수 없다. 다만 이 판단이 뒤집히는 조건은 분명하다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다.
이 절에서 허용되는 것은, 급부를 명한 판결의 이유에 소유권 서술이 있었다는 이유만으로 후소가 그 판단에 구속된다고 보지 않는 것까지이다. 급부 청구의 존부를 확정한 주문의 효과를 넘어서, 소유권 자체의 확정을 새로 선언하는 결론은 이 자리에서 이끌어낼 수 없다. 확정된 대상 밖에서 새 심판을 요구하는 단계에 이르렀을 때, 문이 열리는지 닫히는지는 대조한 대상의 범위에 달려 있다.
2.2구제가 막히는 조건
그 결론은 기판력이 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다는 것이었다. 이 점을 전제로 삼아 이번에는 그 판단을 뛰어넘는 요구가 언제 차단되는지를 살핀다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 주장이 맞는지 살피려면 구제의 길이 막히는 조건을 먼저 밝혀야 한다.
대법원 판례는 이 구분을 이렇게 표현한다. 「확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니고」라고 하였다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 이 문언이 가리키는 주체는 확정판결의 기판력을 주장하는 당사자이고, 대상은 그 판결의 주문에 포함된 소송물의 존부 판단이다. 전제가 된 법률관계의 판단은 기판력이 미치는 자리와 미치지 않는 자리를 나누는 기준일 뿐이다.
건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 그 기판력은 주문에 표시된 청구권에 국한된다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 그러므로 소유권은 인도청구의 주문을 위해 전제로 살핀 문제, 곧 선결문제로 남는다. 선결문제와 소송물 판단을 구별해야 하는 까닭은 여기에 있다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에만 확정된 대상 밖의 새 심판이 허용된다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 구제의 길은 닫힌다.
같은 소유권을 다시 심리하는 비용이 크다. 모순된 판결이 나란히 서식하면 당사자는 분쟁을 끝내지 못하고, 법원도 같은 증거를 다시 조사해야 한다. 이 반론이 겨냥하는 손실은 바로 그 반복 심리의 비용과 판결 사이의 불일치라는 가치이다. 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 하는 소송에서, 그 전제 판단을 주문으로 끌어올리는 순간 판결의 대상이 달라진다. 반론이 지적한 비용을 줄이는 길은 전제 판단을 확정 주문으로 승격하는 데 있지 않고, 후소가 요구하는 새 판단이 전소 주문과 충돌하는지를 가려내는 데 있다.
합성 장면으로 돌아가면, 앞선 인도 판결은 소유권을 확정하기 위한 것이 아니라 인도청구권의 존부를 위해 심리되었다. 원고 A는 그 판결 이유에 소유권 판단이 적혔다는 점만으로 별도 청구가 구속된다고 주장하지만, 확인된 문언은 기판력이 주문에 포함된 것에만 생긴다고 한다. 그런데 전소 확정판결의 주문과 이유에 무엇이 담겼는지, 그리고 상계 주장이 어느 범위에서 제기되었는지는 이 자료로 확인되지 않는다. 전소에서 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 그 실효 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 인도청구의 전제로 인정된 소유권 판단은 그 자체로 별도 청구를 구속하지 않으며, 기판력은 주문에 포함된 것에 생긴다는 범위 안에서만 새 심판의 경계를 가를 수 있다. 허용되지 않는 결론은, 이유에 적힌 권리귀속 판단을 곧바로 독립된 확인주문으로 읽고 후소의 문턱을 높이는 방식이다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
앞선 인도 판결에서 원고 A는 그 판결의 이유에 자기 소유권이 적혔다는 점을 들어, 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 이미 확정되었다고 주장한다. 그런데 그러한 주장이 어느 범위까지 받아들여질 수 있는지는 앞선 판결이 무엇을 주문에서 판단했는지가 확인되어야 비로소 가려진다. 전소의 주문 대상이 아직 확인되지 않은 이 장면에서 확정의 범위를 어디까지 잡아야 하는지가 이 절에서 다룰 물음이다.
이 물음에 대답하려면 우선 해당 문언이 무엇을 확정하고 무엇을 확정하지 않는지를 읽는다. 해당 판례는 "확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니고"라고 밝힌다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 이 문언에서 기판력의 주체는 확정판결의 주문이고, 대상은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론이다. 그 전제로서 살핀 법률관계까지가 같은 대상으로 이어지지 않는다는 뜻이다.
이어서 같은 판례는 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송에 관하여 "소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지는 아니한다"고 구분한다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 이 구분이 성립하는 이유는 앞 문단의 문언이 이미 정해 둔 주문과 전제의 나눔을 그대로 적용했기 때문이다. 인도청구의 판단은 주문에 표시된 청구권의 존부를 겨냥하고, 그 판단에 선행한 소유권은 전제에 그친다. 따라서 전소의 이유에서 소유권이 인정된 사실만으로 별도의 청구까지 묶인다고 볼 수 없다. 여기서 선결문제는 주문 판단을 위해 전제로 살핀 문제를 뜻하며, 이 정의에 따라 소유권 판단은 인도청구라는 급부를 명하기 위한 선결문제에 해당한다.
물론 같은 소유권을 다시 심리하는 데 드는 비용과 모순된 판결이 나올 위험을 가볍게 볼 수 없다. 후소의 법원이 전소와 다른 결론에 이르면 당사자로서는 같은 사실을 두 번 주장·입증해야 하고, 앞뒤 판단이 어긋난 기록이 남는다. 그러나 이러한 불편에도 불구하고 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수는 없다. 확인주문으로 바꾸는 것은 전소가 다룬 소송물이 무엇이었는지를 새 심판으로 대체하는 것이어서, 기판력이 주문에 포함된 것에 미친다는 확인된 결론과 충돌한다. 반론이 지적한 비용은 여전히 부담으로 남는다. 다만 그 부담은 전소가 주문에서 무엇을 판단했는지에 따라 후소가 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누어 줄이는 방식으로 다루어질 뿐이다.
합성 장면에서 확인되는 것은 원고 A의 주장뿐이고, 앞선 인도 판결의 주문 대상이 무엇이었는지는 확인되지 않았다. 전소가 다룬 것이 주문 대상인지 아니면 선결문제인지에 따라 후소에 대한 구속의 범위가 달라지지만, 이 장면만으로는 어느 쪽인지 가려지지 않는다. 그래서 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 사항은 자료 부족으로 판정 근거가 아직 특정되지 않은 상태로 둔다. 이는 앞에서 확인한 문언이 그대로 배제하는 판결이유의 소유권 판단에 기판력을 인정할 수 없다는 점과는 구별된다.
이 절이 허용하는 것은 명확하다. 전소의 인도청구가 소유권 자체의 확정을 목적으로 하지 않았다면, 그 판결이유의 소유권 판단이 후소의 별도 청구를 구속한다는 결론은 채택할 수 없다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것은 판단 재료가 아직 특정되지 않은 사항을 곧바로 구제 불능으로 단정하는 것이다. 확인되지 않은 전소의 주문 대상을 임의로 확정하여 후소의 범위를 넓히거나 줄이는 식의 새 판단을 덧붙일 수 없다. 이 경계 안에서 앞의 조건부 구별만 성립하고, 확정의 범위는 끝까지 판단 기록에 묶여 있다.
2.4판단에 필요한 기록
앞선 인도 판결에서 소유권은 인도청구를 인정하기 위한 근거로 다뤄졌고, 그 자체로 확정을 구한 대상이 아니었다. 이 주장에 답하려면 소유권 판단이 어느 판결 부분에 들어가는지부터 가려야 한다.
판례는 이 구분을 문언으로 명확히 한다. 확정판결의 기판력은 주문에 포함된 것에 생기고, 판결이유에 설시된 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라고 본다. (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 같은 판례는 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송이 소유권 자체의 확정이 아니라 그 청구권의 존부만을 목적으로 한다고 설명한다. 따라서 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 기판력은 주문에 표시된 청구권에 국한된다. 판결이유 중의 부동산 권리귀속 판단 부분에까지 미치지는 아니한다.
이 문언에서 두 판단 단계를 나누어야 한다. 하나는 주문이 직접 확정하려는 법률관계의 존부이고, 다른 하나는 그 결론에 이르기 위해 전제로 살핀 문제다. 여기서 선결문제는 주문 판단을 위해 전제로 살핀 문제를 뜻한다. 판례는 인도청구의 존부를 전자에 두고, 소유권의 귀속을 후자에 둔다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
이 비용은 모순된 판결이라는 위험과 함께 후소의 소송 지연과 증명 반복이라는 불편을 만든다. 그러한 손실에도 불구하고 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수는 없다. 후소의 심리 범위를 넓히는 것은 주문이 확정한 청구권의 존부를 넘어선다. 반론의 불리한 점은 남는다. 소유권을 두 번 다루는 반복 비용은 줄이지 못한다. 다만 그 비용은 주문의 확정 범위를 넓혀 줄이는 대가로 치를 수 있는 것이 아니다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 원고 A의 주장이 전소 판결의 이유에 적힌 소유권에 호소한다는 점이다. 전후 소장의 청구 범위가 어떻게 적혔는지, 확정판결의 주문이 무엇을 대상으로 했는지, 상계 주장이 어느 범위에서 제기되었는지는 이 장면에 없다. 대조할 기록이 정해진 종류로 한정되었을 뿐, 그 내용이 확보된 것은 아니다. 따라서 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 단계 판정은 미확정으로 남는다. 확인되지 않은 기록을 상정해 단계를 확정하면 이 절의 조건을 벗어난다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 소유권이 인도청구의 이유에서 인정된 것은 그 자체로 별도 청구를 구속하지 않으며, 후소의 판단은 확정판결의 주문에 포함된 대상에 묶인다. 이와 달리 소유권이 전소의 주문 대상으로 직접 확정되었다고 확인되면 이야기가 달라질 수 있으나, 이 절은 그 확정 여부를 다루지 않는다. 전후 소장과 판결의 주문·이유를 대조한 기록이 남아 있기 전에는 어떤 쪽이라고도 단정할 수 없다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혀 있다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 원고 A의 주장을 검토할 때, 먼저 그 이유에 적힌 판단이 어디까지 후소를 묶는지가 문제가 된다. 과연 소유권이 이유에서 인정되면 별도 청구도 구속되는가.
이 물음에 답하는 문언을 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결에서 아래와 같이 확인한다. “확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니고, 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지는 아니한다.”(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결) 이 문언은 기판력의 주체와 대상을 분명히 가른다. 주체는 확정판결이고, 대상은 주문에 포함된 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체이다. 반면 판결이유에 설시된 전제가 되는 법률관계의 존부까지 미치는 것은 아니다. 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송의 목적은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 확정하는 데 있다.
이 판례가 가르치는 결론은 이유에 적힌 소유권 판단 자체가 후소의 별도 청구를 구속하지 않는다는 것이다. 다만 이 결론을 지탱하려면 두 단계를 나누어 보아야 한다. 첫째는 판결의 어느 부분이 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체인지를 가리는 일이고, 둘째는 그 판단의 전제에 불과한 선결문제의 지위를 확인하는 일이다. 여기서 선결문제란 주문 판단을 위해 전제로 살핀 문제를 뜻한다. 반대로 그 대상이 주문에 포함된 것으로 확인되면 후소는 그 범위 안에서 구속된다. 이 구분은 기판력의 주체·대상을 잘못 읽으면 생기는 착오를 막기 위한 단계 판정 기준이다.
그러나 같은 소유권을 다시 심리하는 비용이 크다는 반론이 남는다. 앞 판결에서 이미 권리귀속을 살폈고, 후소에서 같은 문제를 다시 따지면 모순된 판결이 나올 여지와 반복 심리의 비용이 함께 커진다는 것이다. 급부를 명한 이유의 판단을 그대로 권리확정 주문으로 격상하는 것은 청구의 목적을 바꾸는 일이며, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결이 지키고자 한 주문과 이유의 구분을 무너뜨린다. 즉, 반론이 지적한 반복 비용은 이 구분을 유지한 채 후소에서 전소 확정 대상 밖의 범위만 새로 판정하는 방식으로 다루어질 수 있으며, 비용을 들어 주문에 없는 확정 효과를 만들어 내지는 못한다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 원고 A가 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다는 것이다. 이를 기준으로 대조하면, 앞 판결의 대상이 인도청구권과 그 청구의 전제로서 다룬 소유권인지, 아니면 소유권 자체의 확정이 주문에 포함되었는지가 분명치 않아 최종 확정까지는 나아가지 못한다. 확인 판정은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위로 정해진 기록을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에 성립한다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 또한 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거두고 후소가 기판력에 구속되지 않는 범위 안에서 판정을 진행하는 것이다. 반대로 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 읽어 별도 청구의 문턱을 높이는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
2.6가장 강한 반론과 답
앞선 단계가 정한 것은 기판력이 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다는 점이다. 그 결론을 전제로 지금 놓인 물음은 따로 있다. 이유에서 인정된 소유권이 별도 청구마저 구속하는가, 그리고 같은 소유권을 다시 심리하는 비용이 크다는 항변에 어떻게 답해야 하는가이다. 급부 판결의 이유에 적힌 권리 판단을 독립된 확정 대상으로 세우는 것이 허용되는지가 여기서 가려진다.
이 물음에 해당하는 원문은 그 경계를 문언으로 못 밑박고 있다. 이 문언에서 주체는 확정판결이고, 대상은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론이며, 조건은 그 결론이 주문에 포함된 경우이다. 그 판단의 결론에만 기판력이 생기며, 판결이유에 설시된 전제가 되는 법률관계까지는 그 효과가 미치지 않는다. 이 문언은 이유의 판단과 주문의 판단을 구분하여 후자의 범위만을 확정 대상으로 삼는다.
이 근거와 고정 결론은 같은 방향에서 연결된다. 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결은 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이라고 본다. 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지 아니한다. 인도청구의 소송물과 그 판단의 전제가 된 소유권은 여기서 구별되는 두 단계이다. 소유권은 선결문제, 다시 말해 주문 판단을 위해 전제로 살핀 문제일 뿐이다. 그러므로 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수는 없다.
그렇다고 같은 소유권을 다시 심리하는 비용이 크다는 반론의 무게가 줄어드는 것은 아니다. 반론은 두 가지 손실을 겨냥한다. 하나는 후소 법원이 이미 앞선 인도 판결에서 살핀 소유권을 다시 뒤져야 하는 반복 심리이며, 다른 하나는 전후 법원이 같은 소유권을 다르게 봐 모순된 판결이 나올 수 있다는 불안이다. 특히 앞선 급부 판결이 인도 청구를 인용한 마당에 그 판단의 전제가 되었던 소유권을 새 소송에서 처음부터 다투어야 한다면 당사자에게 돌아가는 시간과 비용은 그대로 커진다. 다만 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결이 구분한 것은 기판력이 생기는 범위이고, 그 범위가 좁다는 사실이 이유의 판단을 주문으로 끌어올리는 근거는 되지 못한다. 기판력은 주문에 포함된 것에만 생기며, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라는 문언이 유지되는 한, 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수는 없다.
이 장면으로 돌아가 보면, 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점만을 가지고 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결의 조건과 대조하면 이 주장은 주문에 포함된 대상을 넘어선다. 앞선 인도 판결의 소송물은 건물철거청구권 및 토지인도청구권이고, 기판력은 판결주문에 표시된 그 청구권에 국한된다. 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지는 아니하므로, 이유에 적힌 소유권은 전후 소의 대상인 소유권 확인청구의 확정 대상으로 그대로 넘어오지 않는다. 다만 앞선 판결이 실제로 무엇을 주문으로 판단했는지, 그리고 전후 소의 소송물이 어떻게 겹치는지는 확인되지 않았다. 이 경우 확정된 대상 밖의 새 심판이 가능한지 판단하기 어렵다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 확정판결의 기판력이 주문에 포함된 것에만 생긴다면, 인도청구의 전제인 소유권 판단은 그 자체로 별도 청구를 구속하지 않으며, 그 판단을 독립된 확인주문으로 옮겨 적는 것도 허용되지 않는다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 같은 소유권을 다시 심리하는 비용이 크다는 이유만으로 이유의 판단에 기판력을 인정해 후소의 문턱을 높이는 것은 이 문언에 닿지 않는다. 전소와 후소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 때 새 심판의 길은 열리고, 전소 확정판결의 주문 대상과 충돌하는 새 판단을 요구하면 막힌다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수는 없다는 결론을 받아들이면, 남는 물음은 그 전제 판단의 위치다. 이 주장은 소유권 판단이 이유에 적혔다는 점만으로 후소를 구속한다는 뜻이다. 이제 소유권이 이유에서 인정되면 별도 청구도 구속되는가를 묻는다. 뒤에 따르는 논증은 이 주장의 범위만 다룬다.
해당 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결은 확정판결의 기판력이 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생긴다고 밝힌다. 같은 판례는 이어서 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라고 적는다. 여기서 주문에 포함된 것은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체이고, 판결이유에 설시된 전제는 주문에 이르기 전에 살핀 법률관계의 존부다. 기판력의 대상은 전자가며, 후자는 그 밖에 둔다. 이 문언은 주문과 이유의 지위를 나누는 기준을 제공한다.
인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분한 근거가 여기에 있다. 소유권은 급부 명령을 위해 전제로 살핀 문제이고, 인도청구권의 존부는 주문으로 판단한 대상이다. 이 둘은 같은 판결 안에 함께 적혀도 확정의 범위가 다르다.
모순된 판결이 생기는 것도 막아야 하고, 같은 사실관계를 두 번 다루는 반복 비용도 줄여야 한다. 이런 불편에도 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꿀 수는 없다. 청구의 목적을 소유권 자체의 확정으로 넓히지 않고서는 그 판단을 주문에 넣을 방법이 없기 때문이다. 확인주문으로 바꾸는 대가로 후소의 문턱을 낮추는 것은, 기판력을 주문에 포함된 것으로 한정한 앞선 구분과 맞지 않는다. 반론이 지적한 비용은 그대로 남고, 그 비용을 이유로 확정의 대상을 넓힐 수는 없다.
전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위를 놓고 대조하면 어디까지가 주문 대상이고 어디까지가 전제인지 나뉜다. 앞선 인도 판결의 주문에 표시된 것이 건물철거청구권 및 토지인도청구권이라면, 후소가 그 청구권의 존부를 다시 문제 삼는 한 기판력에 구속된다. 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 이유에 있었다고 해서 후소의 소유권 확인 청구까지 묶이지는 않는다. 다만 이 장면은 소유권 판단이 이유에 적혔다는 사실만을 정했고, 앞 판결의 주문과 이유의 실제 문구는 확인하지 않았다. 그러므로 주문의 정확한 표시 범위는 이 자리에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은, 인도청구 판단의 전제로 살핀 소유권 판단이 그 자체로 후소를 구속하지 않는다는 좁은 구별이다. 이 구별이 소유권 판단이 틀렸다는 뜻도, 앞 판결의 이유가 아무런 의미가 없다는 뜻도 아니다. 급부를 명한 이유를 독립된 권리확정 주문으로 읽지 않는 한, 후소의 문턱은 주문에 포함된 대상의 범위에서 정해진다. 같은 소유권이 다시 심리되더라도 그 심리가 기판력에 막히는지는 주문 대상과의 대조로 정해진다.
2.8이 절이 맡는 범위
기판력은 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다는 전제 아래, 이번 단계가 다루는 물음은 소유권이 이유에서 인정되면 별도 청구도 구속되는가 하는 것이다. 이 주장은 앞선 판결의 어느 부분이 후속 재판을 묶는지에 관한 판단으로 이어진다.
대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결은 이 물음에 대해 다음 문언을 남겼다. 이 문언은 판결의 주문이 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체를 가리키고, 판결이유는 그 판단의 전제가 되는 법률관계를 설시하는 자리임을 분명히 한다.
이 문언과 앞의 물음 사이를 잇는 이 절의 결론은, 해당 판례가 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구별한다는 점이다. 인도청구의 소송물은 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부이고, 소유권 자체의 확정은 그 대상이 아니다. 따라서 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도, 그 판단은 주문의 판단을 위해 전제로 살핀 선결문제에 머무른다. 기판력의 객관적 범위는 주문에 포함된 판단의 결론에 한정되고, 전제로 살핀 선결문제의 판단까지 후소를 구속하는 것은 아니다.
같은 소유권을 다시 심리하는 비용이 크다는 점은 이 구별이 가져오는 뚜렷한 불편이다. 앞선 인도 판결에서 이미 권리귀속을 살폈음에도 후소에서 같은 소유권을 처음부터 다루어야 하면, 당사자와 법원 모두에게 중복 심리의 부담이 남는다. 이유에서 인정된 소유권을 별도 청구도 구속하는 확정 사항으로 세우면, 소송물로 삼지 않은 법률관계를 주문의 판단 대상으로 끌어들이는 결과가 된다. 반론이 지적하는 비용은 인정하되, 이를 해소하는 방법을 주문의 범위를 확장하는 데서 찾을 수는 없다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔고, 원고 A는 그것을 새로운 소송에서 확정된 판단이라고 주장한다는 점이다. 이 장면에서 앞선 판결이 주문으로 무엇을 판단했는지는 합성 장면만으로 확인되지 않는다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 그 확정의 대상도 미확정으로 남는다. 다만 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우, 인도청구의 소송물과 소유권 자체의 확정이 구별되는 바, 후소가 소유권 자체의 확정을 구하는 것이라면 그 자체의 기판력 주장을 거둘 수 있다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 앞선 인도 판결의 주문은 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부에 관한 판단의 결론이고, 그 기판력은 판결주문에 표시된 청구권에 국한된다. 따라서 그 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단은 선결문제로 살핀 전제에 머무르며, 후소에서 소유권 자체의 확정을 구하는 별도 청구를 구속하지 않는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
이 주장이 성립하려면 이유에 적힌 판단이 확정된 대상 안에 들어가야 한다. 이제 해당 원문의 문언이 그 문턱을 어떻게 정하는지 묻는다.
해당 원문은 확정판결의 기판력이 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생긴다고 못 박는다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 같은 문언은 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부까지 기판력이 미치지 않는다고 이어서 구분한다. 여기서 전제는 선결문제, 곧 주문 판단을 위해 전제로 살핀 문제를 가리킨다. 주어와 범위가 모두 정해져 있다. 확정된 대상은 소송물로 주장된 법률관계의 존부이고, 그 밖의 판단은 문언상으로도 그 대상 밖이다.
해당 원문은 이 문언을 인도청구에 바로 놓아 두는데, 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 그 청구권의 존부만을 목적으로 한다고 분명히 한다 (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 따라서 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한된 기판력이, 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분까지 미치지는 않는다. 이 두 단계를 나누는 까닭은 판정의 결론과 그 결론을 끌어낸 근거가 다른 표면을 갖기 때문이다. 후자를 전자에 끌어올리면 선결문제가 저절로 확정 대상이 되어, 새로 심판할 자리를 없앤다.
그 대가가 가볍지 않다. 같은 소유권을 다시 심리하면 같은 자료와 같은 논거를 두 번 훑어야 하고, 앞 뒤 법원이 서로 다른 방향으로 판단할 가능성도 남는다. 반복 비용과 모순된 판결이라는 불편은 그대로 두고 결론을 세운다. 청구의 목적이 소유권 자체의 확정이 아니라 인도청구권의 존부인데, 그 전제를 별도 주문으로 끌어내면 청구의 모양이 바뀐다. 확정된 대상 밖의 새 심판은 그 전제를 다시 다루되, 앞 판결의 확정 대상으로 막지는 않는 자리에서 진행된다.
합성 장면에서 원고 A가 내세우는 것은 앞선 인도 판결의 이유에 적힌 소유권이고, 판결주문에 무엇이 표시되었는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 새 심판이 막히고, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허락하는 것은 좁다. 해당 원문의 문언만 확정된 대상 밖의 새 심판의 판정 근거로 쓰고, 판결이유에 적힌 판단을 확정 대상으로 끌어올리지 못하게 막는 것이다. 허락되지 않는 것은 그 문언을 판결이유 전체나 다른 항으로 넓히는 쪽의 읽기이며, 여기에는 답하지 않는다. 앞 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사정만으로 후소가 구속된다고 단정할 수도, 어떤 판정이 나올지 미리 정할 수도 없다. 확정 대상의 문턱을 확인한 뒤에야 남은 쟁점이 드러난다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 주장이 성립하려면 앞 판결의 주문이 무엇을 대상으로 삼았는지와 후소가 새로 요구하는 판정이 어느 범위에 놓이는지를 먼저 가려야 한다.
문언에서 주체는 확정판결이고, 행위는 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단이며, 조건은 그 판단의 결론이 주문에 포함된 경우로 정해진다. 선결문제의 판단은 주문에 포함된 결론이 아니라는 점이 이 문언의 핵심이다.
이 판례는 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로, 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한된다고 본다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 따라서 이 절의 결론은, 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에 한해 판단이 갈린다. 앞선 인도 판결의 이유에 적힌 소유권 판단과 별도 청구의 대상을 나누어 읽는 것은, 두 범위를 하나로 합치지 않기 위한 작업이다.
같은 소유권을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 반론은 무시할 수 없다. 그러나 그러한 반복 심리의 부담은 전소 확정판결의 주문에 표시된 소송물 판단과 직접 충돌하는 후소에 한하여 기판력으로 차단되며, 판결이유 중 선결적 법률관계 판단에는 기판력이 미치지 아니한다. 반론의 불리한 부분, 즉 동일한 사실관계를 두 번 심리하게 되는 부담은 그대로 남는다.
앞선 인도 판결과 새로운 소송이 모두 위 장면에 주어져 있으므로, 여기서 확인할 수 있는 것은 판정 조건뿐이다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위가 기록의 대상이다.
이 절이 허용하는 것은, 소유권 판단이 이유에만 있고 주문에 포함되지 않은 경우 후소의 기판력 주장을 거두는 것이다. 허용하지 않는 것은, 인도청구의 전제인 소유권 판단을 독립된 확인주문으로 바꾸는 것이다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
앞선 판결에서 급부를 인정한 근거로서 권리가 설시되었다는 사실만으로, 그 권리 자체가 확정되었다고 보는 것은 이 문턱을 높이는 읽기다. 이 물음은 전소 확정판결 밖에서 새로 열리는 심판과 닫히는 심판을 나누는 기준을 요구한다.
해당 판례는 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분한다. 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결은 확정판결의 기판력이 "그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니"라고 문언을 밝힌다. 여기서 주체는 확정판결의 기판력을 다투는 당사자이고, 행위는 새로 제기된 소송에서 전소의 판단을 방어 수단으로 내세우는 것이다. 조건은 전소의 소송물이 무엇이었는지가 특정되어 있어야 한다는 점이다.
같은 판례는 건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송이 "소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름"이라고 덧붙인다. 그 결과 그 소송에서 부동산의 권리귀속 판단이 있었다고 해도 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한된다. 앞 문단의 문언과 이 적용을 구별해야 하는 까닭은 전자가 기판력의 원칙을, 후자가 그 원칙을 이 사건 청구에 대조한 것이기 때문이다. 판례는 이렇게 판단했고, 이 절이 분리하는 결론은 그 판단에서 선결문제와 소송물을 나눈 구별을 그대로 받는 것이다.
그럼에도 같은 소유권을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 반론이 남는다. 인도청구의 전제로 이미 살핀 사실을 후소에서 처음부터 다시 증거로 다루는 것은 시간과 노력을 다시 쓰게 하고, 앞뒤 법원이 서로 다른 결론에 이르면 법적 안정성도 흔들린다. 전소가 확정한 것은 급부청구권의 존부이지 권리 그 자체의 존부가 아니므로, 후소에서 요구되는 판단이 전소 확정판결의 주문 대상과 충돌한다고 볼 수 없다. 반론이 지적한 비용은 인정되지만, 그 비용을 줄이려고 전소의 주문을 넓혀 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는 방식이다.
합성 장면을 이 물음에 맞춰 보면, 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 앞선 판결이 건물철거 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 한 것이라면, 그 이유에 적힌 소유권 판단은 주문 판단을 위해 전제로 살핀 문제다. 이런 경우 후소의 소유권 청구가 기판력에 구속되는 범위 안에 있는지 밖에 있는지가 문제되며, 합성 장면만으로 앞선 판결의 주문 대상이 정확히 무엇이었는지 확인되지 않았다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 이 절의 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 경우에 열린다는 것이다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단이 요구되는 경우에 막히며, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에 미확정으로 남는다. 급부 명령의 이유에 권리가 설시되었다는 사정만으로 독립된 권리확정 주문을 만들어 후소의 문턱을 높이면 안 된다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞선 분석 단계의 결론인 ‘기판력은 원칙적으로 주문에 포함된 것에 미치며 판결문 전체의 사실 서술과 같지 않다’는 점을 한 문장으로만 이어받는다. 그렇다면 앞 판결의 이유에 적힌 소유권 판단이 뒤 청구의 문턱이 되는지를 묻는다.
이 물음에 답할 문언은 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결에 있다. 그 판례는 "확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니고"라고 밝힌다. 여기서 기판력이란 확정판결의 판단에 부여되는 구속력을 뜻하며, 그 대상은 주문이 표시한 청구권이다.
같은 판례는 이 문언을 인도청구에 적용한다. "건물철거 및 토지인도청구권을 소송물로 하는 소송은 소유권 자체의 확정이 아니라 건물철거청구권 및 토지인도청구권의 존부만을 목적으로 할 따름이므로 그 소송에서 부동산의 권리귀속에 관한 판단이 있었다고 하더라도 그 기판력은 판결주문에 표시된 건물철거청구권 및 토지인도청구권에 국한되고 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 미치지는 아니한다." (대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 이 구별은 단계가 다르기 때문이다. 주문 판단을 위해 전제로 살핀 선결문제와 소송물로 삼아 판단한 대상을 나누는 이유가 여기 있다.
그럼에도 같은 소유권을 다시 심리하는 비용이 크다는 반론은 무겁다. 후소에서 앞 판결의 이유가 이미 살핀 소유권을 다루면 모순된 판결과 반복 심리가 생기고, 그 불편은 당사자가 아니라 법정이 지게 된다. 앞 판결이 급부를 명한 청구권의 존부만을 소송물로 삼았다는 사실이 바뀌지 않는 한, 후소의 문턱을 낮출 수 있는 판단을 그 이유에서 찾아 확정으로 삼을 수 없다.
합성 장면을 이 조건에 대조하면, 원고 A는 인도 판결의 주문에 무엇이 들어 있었는지 확인되지 않는다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 그 판단의 대상과 범위는 미확정으로 남는다. 전소 소장과 확정판결의 주문과 이유, 상계 주장의 범위가 기록의 대상이지만, 이 장면은 그 기록을 모아 두지 않았다. 판결이유와 상세 사실 역시 읽은 근거로 삼지 않았다.
이 절에서 확인되는 것은 좁다. 앞 판결의 이유에 소유권이 있다고 적혔다는 사정만으로 그 판단이 확정되었다고 할 수 없고, 인도청구의 전제로 살핀 선결문제는 주문의 판단 대상으로 바뀌지 않는다. 앞 판결의 이유가 아무 의미가 없는지, 상계 판단처럼 예외가 있는지는 이 절의 밖에 있다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 뒤에야 새 심판의 자리가 정해진다. 다만 민사소송법 제216조 제2항이 정한 상계항변 판단의 경우에는 판결이유 중 판단이라도 예외적으로 기판력이 발생한다.