요약
상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계하자고 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다.
3.1통로가 열리는 기준
원칙만 기억하면 상계에서 이미 소진된 다툼의 범위를 놓친다. 그 원칙은 이유의 판단에 기판력이 생기지 않는다는 뜻으로 자주 옮겨 적히지만, 이 문장만으로는 상계 항변에서 어느 범위까지 논쟁이 소진되었는지 가려내지 못한다. 앞 절에서 해당 판례는 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분했고, 이 구분은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 원고 A가 그 소유권 판단이 새 소송에서도 확정되었다고 주장하는 장면에도 그대로 적용된다. 다만 이 구분이 정한 것은 어디까지나 후소의 기판력 구속 범위의 나눔이고, 그 나눔의 문을 여는 기준은 따로 확인해야 한다. 그래서 이번에 묻는 것은 이유의 판단에 언제나 기판력이 없는지, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지이다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제216조의 상계 판단에 관한 조항이다. 민사소송법 제216조 제2항은 “②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 적는다. 이 문언이 지정하는 주체는 상계를 주장한 쪽과 그 대항 상대로, 다루는 행위는 상계 항변의 방어이다. 그 판단은 청구의 성립 여부에 관해 내려지지만, 그 구속은 상계하자고 대항한 액수라는 범위에 묶인다. 여기서 상계 판단의 기판력은 법정 범위에서 상계 채권 판단에 생기는 구속을 뜻한다. 다만 이 항은 다른 쟁점까지 정하지 않고, 상계 청구 성립 여부 판단의 구속 범위만 한정한다.
이 문언과 앞선 구별이 맞물리면서, 판정의 기준이 나온다. 이유의 판단에 기판력이 없다는 원칙을 상계 항변의 경우까지 한결같이 적용하면, 이미 대항한 액수 안에서 확정된 상계 채권 판단이 다시 심리되는 결과가 생긴다. 반대로 그 성립 판단에 예외 없이 구속을 주면, 후소의 기판력 범위 밖에 있는 청구까지 묶이는 결과가 나온다. 따라서 저자는 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누고, 그 나눔 뒤에 구제의 길이 열린다고 정한다. 여기서 급부란 청구가 구하는 급부의 내용, 당사자는 청구의 양쪽 당사자, 조건은 청구의 존립 조건을 가리키며, 세 가지가 특정되어야 후소의 방어 대상이 정해진다. 결국 그 대상이 정해진 뒤에야 후소가 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 수 있다.
이 기준이 겨냥한 손실은 상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과의 무게이다. 피고가 방어 수단으로 꺼낸 상계 항변 한 번으로, 청구의 성립 여부 판단이 별도 청구권에까지 구속이 미치면 그 권리는 뒤이은 소송에서 다시 내세울 수 없게 된다. 이 경우 피고는 방어의 범위를 넘어서 권리를 잃고, 원고는 처음 예상하지 못한 범위에서 확정을 받는 불이익을 감수한다. 저자는 이런 불이익과 부담을 인정하면서도, 그 때문에 이유의 판단에 예외 없이 기판력이 없다고 정할 수는 없다고 말한다. 왜냐하면 그런 원칙으로는 상계에서 이미 소진된 다툼의 범위를 지킬 수 없기 때문이다. 그러므로 법정 범위에 한한 구속만 인정하는 문언에 따라, 이 문은 상계 대항액을 넘어 확장을 하지 않되 그 안에서의 반복 심리를 막는 방향으로만 열린다.
이 장면의 사실과 이 조건을 대조해 보면 경계가 분명해진다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 것은 확인된 사실이고, 원고 A는 그로써 새 소송에서 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 그러나 앞 절의 구별에 따르면 인도청구 판단의 전제가 된 소유권은 후소에서 구속되는 대상이 아니므로, 이 사실만으로 통로가 열리는지 여부는 결정되지 않는다. 통로를 열려면 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 뒤, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지 확인해야 한다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 이 절차의 판단을 미확정으로 남긴다. 다만 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다.
이 절에서 허용되는 결론과 허용되지 않는 결론의 경계는 이렇게 갈린다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누고, 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되며 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때, 이 구제의 입구는 열린다. 이때 상계한 청구의 성립 여부 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한한 구속을 받는다. 반면 그 나눔 없이 이유의 판단에 예외 없이 기판력이 없다고 쓰는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 같은 기준으로 확정된 대상 밖의 새 심판은 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하지 않는 한 열려 있고, 그 충돌이 있거나 전소의 주문 대상이 확인되지 않은 때에는 이 통로가 막힌다. 다만 그 판단은 법정 통로의 개방에 관한 것이고, 실제 지급·인도·회수의 성과를 확정하는 것이 아니다.
3.2구제가 막히는 조건
이전 분석 단계에서 해당 판례는 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분하였다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 주장이 지나는 관문이 이번 단계의 물음이다. 이유의 판단에는 언제나 기판력이 없는가? 이 물음은 앞에서 세운 구분을 유지한 채 구제의 길이 막히는 조건이 무엇인지를 정하는 데에 있다.
이 물음에 해당하는 법문은 다음과 같은 문언을 둔다. 민사소송법 제216조 제2항은 “상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.”라고 규정한다. 이 문언에서 기판력이 생기는 대상은 상계를 주장한 청구가 성립하는지 아닌지에 관한 판단이다. 행위란 피고가 반소청구권으로 상계 항변을 내세우고 법원이 그 항변에 대하여 청구의 성립 여부를 판단한 경우를 말한다. 조건은 그 판단이 상계하자고 대항한 액수라는 한정된 범위 안에 드는 경우이다. 이 조문에 관하여 이 절에서 다루는 범위는 같은 조 제2항 하나뿐이다.
그 문언과 이 절의 결론을 잇는 사슬은 범위의 대조이다. 앞 절이 이유의 판단에 일반적으로 기판력이 없다고 정리한 것은 주문 대상이 아닌 판단이므로 그 자체로 확정되지 않는다는 뜻이다. 그런데 상계 청구의 성립 여부 판단은 법정 범위 안에서 예외적으로 기판력을 갖는다. 그러므로 주문에 확정된 대상과 법정 상계 판단의 범위를 먼저 나누어 본 다음, 새 소송에서 요구되는 판단이 어느 쪽과 충돌하는지를 살핀다. 그 충돌하는 판단이 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않은 채 내세워지면, 확정된 대상 밖의 새 심판으로 나아가는 구제의 길은 닫힌다.
가장 강한 반론은 그 효과의 무게를 겨냥한다. 상계 항변 하나를 방어 수단으로 제기한 결과 그 별도 청구권 자체가 구속을 받게 되면, 항변을 꺼낸 쪽이 의도하지 않았던 결과에 놓인다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 우려도 함께 작동한다. 이런 손실과 불편은 지워지지 않는다. 그러나 그 무게만으로 이유에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다. 법정 문언이 정한 한정된 범위에서의 구속을 읽어내지 못하면, 이미 소진된 다툼의 범위를 새로이 열어 모순과 비용을 오히려 키운다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 것과, 원고 A가 그 소유권 판단이 새로운 소송에서도 확정되었다고 주장하는 것뿐이다. 앞의 조건과 대조하면 판결 주문이 무엇을 판단 대상으로 삼았는지, 전후 소의 대상이 각각 무엇인지, 상계 주장이 어느 액수를 대항한 것인지 는 이 장면에 정해져 있지 않다. 그 기록은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에서 찾을 일이다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 그 실효는 미확정으로 남는다. 다만 조건을 바꾸어 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 이유의 판단이라는 사유만으로 무조건 구속이 없다고 보지 않고, 법정 상계 판단의 범위와 전소 주문 대상을 대조하여 충돌 여부를 따진 뒤, 법정 요건이 충족되지 않으면 구제의 길이 닫힌다고 판단하는 것이다. 반대로 상계 항변에 부수된 모든 별도 청구권이 언제나 구속된다는 뜻이나, 다른 쟁점의 판단까지 기판력을 끌어낸다는 뜻은 이 절의 결론이 아니다. 사건명이 같은지를 물어 청구의 동일성을 따지는 일도 이 절의 범위가 아니다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
앞선 절이 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 이 구제가 막힌다고 정리한 데서 나아가, 원칙만 기억하면 상계에서 이미 소진된 다툼의 범위를 놓친다. 이렇게 상계에서 이미 소진된 다툼의 범위를 놓치지 않으려면, 자료가 없어 판정할 수 없는 경계는 어디인가? 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면을 전제로, 확정이 되었는지 아직 알 수 없는 경우를 따로 다루어야 한다.
이 물음에 대해 민사소송법 제216조 제2항은 “상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다”고 규정한다(민사소송법 제216조). 이 문언은 상계 항변에 대항하여 제출된 청구권이 성립하는지 여부에 대한 판단에 대해서만, 상계에 쓰겠다고 내세운 액수의 한도 안에서 기판력을 인정하는 것으로 읽힌다. 그 판단을 내린 주체는 법원이며, 대상이 되는 행위는 상계로 대항한 청구의 성립 여부에 관한 판단이고, 기판력이 생기는 조건은 그 판단이 상계로 대항한 액수의 한도 안에 머문 경우이다. 이 문언은 주문과 이유의 구분이나 다른 쟁점에 대해서는 별도로 말하지 않는다.
그 문언과 이번 절의 결론을 이으면, 상계 판단의 기판력이란 법정 범위에서 상계 채권 판단에 생기는 구속을 뜻한다는 정의가 그 자리를 잡는다. 이 구속은 별도 청구권 전체를 묶는 것이 아니라 상계에 쓰인 액수 안에서만 묶는다는 점이 핵심이다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는, 그 판단이 법정 범위에 들었는지 알 수 없으므로 판정을 미확정으로 남겨야 한다. 이 미확정은 앞 절이 정한 구제가 막힌 경우와 구별된다. 막힌 경우는 확정된 대상과 충돌하는 새 판단을 요구하여 생기지만, 미확정은 자료가 없어 판단 자체를 아직 내릴 수 없는 상태이다.
그 구분은 가볍지 않은 반론을 받아들이면서도 결론을 바꾸지 않는다. 상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과가 무겁다는 지적은, 소액의 상계 항변 하나로 별도 청구권을 꽁꽁 묶어 버리는 결과가 생길 수 있다는 점에서 설득력이 있다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 우려 역시, 상계 판단의 범위를 넓게 볼수록 줄어든다. 그렇더라도 이유에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다. 법정 예외가 상계 채권 판단에만 머물지만, 그 예외 범위 안에서는 기판력이 생기므로, 이유의 판단에 언제나 기판력이 없다는 식으로 총괄적으로 정리하면 법정 예외를 지워버린다.
이 장면에서 확인되는 것은 원고 A가 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과, 이를 근거로 새로운 소송에서 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다는 사실뿐이다. 앞선 판결의 주문이 무엇이었는지, 그 이유의 소유권 판단이 상계 주장의 범위 안에 들었는지는 장면에서 정해지지 않았다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 이상, 그 판단이 상계 채권의 성립 여부에 관한 것이었는지, 주문 대상이 아닌 선결문제에 머물렀는지 가릴 수 없다. 그러므로 확정 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다는 것에 한정된다. 확인되지 않은 자료를 넘겨짚어 확정이 되었다고도, 확정이 되지 않았다고도 단정할 수 없고, 구제가 막힌 경우로 끌고 가서도 안 된다.
3.4판단에 필요한 기록
상계 판단의 기판력에 관한 앞선 분석에서는 해당 판례가 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분했다. 이 점을 밝히려면 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 원고 A의 주장을 둘러싸고, 이유의 판단에는 언제나 기판력이 없는가라는 물음과 더불어, 판단을 위하여 어떤 기록이 필요한가라는 물음이 함께 놓인다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제216조에 있다. 그 제216조 제2항은 "②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다"고 정한다. 이 문언은 상계를 주장한 당사자가 대항한 청구, 즉 상계 채권의 성립 여부를 다룬 판단의 구속을 다룬다. 그 구속은 상계하자고 대항한 액수에 한한다. 따라서 그 액수를 넘는 부분의 판단은 이 문언이 말하는 기판력의 범위에 들어가지 않는다.
문언이 정한 한정과 앞의 결론을 이어 보면, 상계 판단의 기판력은 법정 범위에서 상계 채권 판단에 생기는 구속을 뜻한다. 이 한정을 구별해야 하는 까닭은, 상계 채권 판단의 구속과 다른 청구에 대한 판단의 구속이 서로 다른 범위에서 생기기 때문이다. 이 구별에 따라 단계 판정의 기준도 정해진다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
그렇다고 상계 판단의 기판력을 가볍게 여길 수는 없다. 상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과는 그 자체로 무겁다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점도 빼놓을 수 없다. 하지만 이 불리한 점을 지운다고 해서 기록 요건이 달라지지는 않는다. 이유에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다. 반론이 겨냥한 손실과 비용은 남겨 둔 채, 기록으로만 단계를 판정한다는 결론은 그대로 유지된다.
이 점을 앞선 인도 판결의 상황에 두어 보면, 원고 A가 손에 쥔 것은 그 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 기록일 뿐이다. 이 기록은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위라는 정해진 기록의 일부에 해당할 뿐, 그 자체로 소유권 판단의 확정을 가리키지 않는다. 무엇보다 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 단계는 미확정으로 남는다.
따라서 확인할 수 있는 것은, 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계로 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다는 점과, 그 판단의 확정 여부는 정해진 기록에 적힌 범위에서만 가릴 수 있다는 점이다. 정해진 기록을 벗어난 확정이나 구속의 범위를 단정할 수는 없다.
3.5판정을 바꾸는 사정
앞서 확인한 인도청구 판단의 전제가 된 소유권의 구별은 이번 단계의 배경으로만 둔다. 지금 열리는 물음은 그 구별이 상계 항변에 관한 판단으로 이어질 때 어떤 범위의 선결문제 판단이 다른 소송에서 반복될 수 있는지, 그리고 전후 심판의 대상이 어떻게 대조되어야 기존 단계 판정을 폐기할 수 있는지에 관한 것이다.
이 물음에 답할 때는 먼저 법정 예외의 문언을 확인한다. 이 문언이 지정하는 주체는 상계를 주장하여 대항한 당사자이고, 행위는 그 청구의 성립 여부에 대한 판단이며, 기판력이 생기는 조건은 그 판단이 상계로 대항한 액수를 범위로 삼는 경우이다.
조문이 설정한 액수의 한정은 단순한 표시에 그치지 않는다. 그 한정이 있는 이유에 대한 판단에도 법정 범위 안에서는 구속이 생기고, 그 범위를 넘어선 판단에는 같은 구속이 인정되지 않는다. 따라서 전소의 이유에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제였음이 확인되면 그 자체로 기판력을 주장할 수 없다. 동시에 그 선결문제 판단이 상계로 대항한 액수 안에 관한 것이라면 그 구속은 법정 예외를 통해 지켜진다. 두 범위를 나누지 않으면 예외를 읽어도 어떤 부분이 소진되었는지 알 수 없다.
상계 항변만으로 별도의 청구권까지 구속되는 효과는 무겁다. 반론은 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점을 강하게 지적한다. 그 불편을 지우지 않더라도, 이유의 판단에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다. 법정 예외가 이미 다른 결론을 허용하며, 반론이 요구하는 검토는 예외의 범위를 확인한 뒤 남는 구간에 한정된다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 그 주장을 둘러싼 주장 구조뿐이다. 전후 소장과 확정판결의 주문과 이유, 그리고 상계 주장의 범위가 기록으로 대조되어야 앞 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지가 정해진다. 대조 결과가 확인되지 않는 한 승패·이행·회수는 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 다음처럼 좁다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에 한해, 그 구별에 따라 판단이 유지된다. 그 밖에 앞 판결의 의미를 전면적으로 지우는 결론이나, 구별 없이 모든 이유 판단을 확정으로 처리하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
3.6가장 강한 반론과 답
인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분한 뒤에, 이번에는 상계 항변이 놓인 자리에서 그 구분의 경계를 묻는다. 그런데 상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과는 무겁고, 그 무게가 최강 반론을 이룬다. 반론은 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점을 겨냥한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제216조 제2항이다(민사소송법 제216조). 그 문언은 상계를 주장한 청구가 성립하는지의 판단이 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 정한다. 여기서 상계를 주장한 청구란 대항으로 삼은 채권을 뜻하고, 성립하는지의 판단이란 그 채권이 존재하여 상계로 소멸시킬 수 있는지에 관한 판단을 가리킨다. 대항한 액수는 피고가 방어로서 상계로 쳐줄 것을 요구한 범위를 말하며, 그 액수를 넘는 부분까지 확정된 것으로 다루지 않는다. 법정 예외는 이처럼 주체·행위·조건이 정해진 자리에서만 열린다.
그 근거와 이 절의 결론을 이으면, 이유의 판단에 언제나 기판력이 없다고 쓸 수 없다는 답이 나온다. 이유의 판단이 원칙적으로 기판력의 대상이 아니라는 전제와, 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 대항한 액수에 한한 예외가 있다는 판단은 서로 다른 단계에 놓인다. 전자는 확정판결의 어떤 부분이 다시 다툼을 막는지를 가르는 문제이고, 후자는 상계 항변이 들어온 자리에서 이미 다툼이 소진된 범위를 법이 따로 정한 문제이다. 두 단계를 하나로 합치면 예외의 존재를 지워 버리고, 예외를 원칙으로 삼으면 대항한 액수의 한정이 사라진다. 상계 판단의 기판력은 법정 범위에서 상계 채권 판단에 생기는 구속을 뜻하며, 이 구속은 주문의 확정과는 별개의 좁은 범위로 취급된다.
최강 반론은 그 구속의 무게를 직접 겨냥한다. 상계 항변 하나만으로 별도의 청구권이 법률상 구속을 받게 되면, 당사자로서는 자신이 세운 청구가 생각지도 못한 자리에서 묶여 버리는 결과를 감수해야 한다. 소송경제와 판결의 통일이라는 가치를 밀어붙이면 모순된 판단과 반복 심리라는 비용은 줄지만, 방어 수단 하나에 예상 밖의 확정 효과가 따라붙는다는 불리함이 남는다. 이 불리함을 지우지 않은 채 답해야 한다. 법정 예외가 대항한 액수라는 한정을 전제로 상계 채권 판단에 구속을 두는 한, 무겁다는 사정만으로 예외를 원천적으로 비워 두는 설명은 성립하지 않는다. 반론이 지적한 반복 비용은 한정된 범위 안에서 상계 판단을 확정함으로써 오히려 다루어지는 쪽이다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과, 원고 A가 그 소유권 판단이 새로운 소송에서도 확정되었다고 주장한다는 점뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다는 앞선 구분과 상계 판단의 법정 예외는 각자의 범위에 놓인다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지, 상계 항변의 범위가 어디까지였는지는 기록으로 확인해야 할 사항이며, 장면만으로는 정해지지 않았다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과도 이 장면 밖에 있으므로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 이유의 판단에 기판력이 없다는 원칙을 상계 항변이 들어온 자리까지 그대로 밀어붙여, 법정 예외를 지워 버리는 설명은 배제된다. 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계하자고 대항한 액수에 한한 기판력이 생긴다는 판단이 서며, 그 범위 밖의 별도 청구권은 이 판단만으로 구속되지 않는다. 허용되지 않는 결론은 대항한 액수를 넘는 판단까지 확정된 것으로 보거나, 앞선 판결의 이유에 적힌 소유권을 그 자체로 확정된 권리로 세우는 쪽이다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 이유에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다는 결론을 받아 이 물음을 이어간다. 이 주장이 먹히는지 판단하려면 앞 판결에서 이미 확정된 범위를 먼저 나누어 보아야 한다. 지금 다루는 것은 주문의 대상이 된 판단인지, 아니면 주문에 이르기 전에 먼저 정한 선결문제인지의 구별이다. 그리고 그 구별 안에서 상계 판단이 어디에 놓이는지를 살핀다.
상계 판단의 기판력에 관한 법정 기준은 민사소송법 제216조에 놓여 있다. 제216조 제2항은 "상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 상계 항변으로 자신의 채권을 방어 수단으로 내세운 당사자이고, 행위는 그 당사자가 상대방의 청구에 자기 채권을 대항한 것이다. 조건은 대항한 액수이며, 그 액수에 한해 기판력이 생긴다. 상계 주장의 남은 부분이나 별도의 청구권 자체까지 같은 기준으로 다루지는 않는다. 법문에 적힌 조건을 읽는 것으로 범위가 정해진다.
그 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계하자고 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다는 판단이 나온다. 두 단계를 나누어 보아야 하는 까닭은 명확하다. 한쪽은 상계 항변으로 방어한 액수에 묶이는 구속이고, 다른 쪽은 그 구속 없이 남는 영역이다. 앞쪽 판단과 뒤쪽 판단을 한 덩어리로 뭉개면 대항한 액수를 넘는 부분까지 확정된 것처럼 보이는 결과가 나온다. 법문이 액수로 경계를 그어 둔 것은 그 구별을 놓치지 않게 하기 위한 것이다.
상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과는 무겁다. 상대방은 한 번의 방어 수단 사용으로 자기 청구권에 대한 판단이 묶인다는 불이익을 감수해야 하고, 같은 쟁점을 두 번 다루지 않으려던 효율의 이점도 이 무게에 포함된다. 제216조 제2항이 대항한 액수에 한해 기판력을 정해 둔 것은, 그 액수 안에서만큼은 상계 채권 성립 판단이 구속력을 가진다는 뜻이다. 반론이 지적한 비용을 줄이는 길은 예외를 지우는 것이 아니라 대항한 액수의 경계 안에서 구속을 정확히 적용하는 것이다.
원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면에서, 확인할 것은 두 가지이다. 앞 판결에서 소유권 판단이 주문의 대상이었는지, 아니면 인도 청구의 선결문제였는지가 먼저이고, 상계 항변이 있었다면 그 항변으로 대항한 액수가 무엇이었는지가 뒤이다. 이 기록만으로는 앞 판결의 주문 대상과 상계 주장 범위가 확인되지 않으므로 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 상계한 청구의 성립 여부 판단이 상계하자고 대항한 액수에 한해 기판력을 갖는다는 점이다. 여기서 허용되지 않는 것은, 이유에 적힌 판단이라면 어떤 것이라도 별소에서 구속력을 인정하거나, 반대로 어떤 이유 판단에도 구속이 없다고 단정하는 태도이다. 앞 판결의 주문과 상계 주장 범위를 대조해 후소가 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 때에만 이 구별이 작동한다. 앞서 받은 이유에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다는 전제와 이 결론이 어떻게 이어지는지는 다음에 남긴다.
3.8이 절이 맡는 범위
그런데 그 인도 판결의 이유에 기재된 판단 가운데에는 당사자가 별도로 상계로 끌어들인 청구의 성립 여부도 섞여 있을 수 있다. 이 경우에는 예외적인 구속이 생기는가? 이 절의 물음은 그것이다. 이유의 판단에는 언제나 기판력이 없는지, 그리고 상계 판단의 기판력은 어떤 범위에서 어떤 판단에 생기는 구속인지가 여기서 정해진다.
해당 문언은 민사소송법 제216조 제2항이다. 그 문언은 "②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다"고 정한다(민사소송법 제216조). 여기서 상계를 주장한 청구란 소극적으로 대항한 채권을 말하고, 그 판단의 주체는 앞선 재판의 법원이다. 그리고 성립 여부의 판단이란 그 대항 채권이 존재하는지의 결론을 뜻한다. 조문은 그 결론의 구속을 다른 모든 판단이 아니라 상계하자고 대항한 액수라는 조건에 묶는다. 다른 조항의 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 문언과 앞서 이어받은 결론을 이으면, 이유의 판단에 기판력이 없다는 원칙과 상계 판단의 구속이 서로 다른 단계에서 작동함이 드러난다. 저자는 앞선 판결의 이유에 적힌 모든 판단이 묻는 대상인지, 그리고 그 판단 가운데 상계로 대항한 청구의 성립 여부만 법정 범위의 구속을 받는지를 나누어 읽어야 한다고 본다. 상계 판단의 기판력이란 법정 범위에서 상계 채권 판단에 생기는 구속을 뜻한다(민사소송법 제216조). 이 두 구별을 뭉개면, 주문이 다루지 않은 선결문제의 판단까지 다음 재판을 묶는 것으로 잘못 읽히거나, 반대로 상계로 이미 소진된 범위의 다툼이 다시 열리는 결과가 생긴다.
가장 강한 반론은 이 효과의 무게를 겨눈다. 상계 항변 하나만으로 별도 청구권이 구속되는 것은 당사자에게 크나큰 불편과 손실을 준다. 상계로 대항한 액수의 성립 여부 판단이 구속을 얻으면, 그 채권을 둘러싼 다툼은 그 범위에서 다시 열리지 않기 때문이다. 그로 인해 얻는 가치도 작지 않다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생기기 때문이다. 그러나 저자는 이 반론이 지우지 못하는 범위를 지키며, 그렇더라도 이유에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다고 답한다. 구속의 대상과 범위를 조문이 정한 한도에서 좁게 유지하는 것으로 그 부담을 다룬다.
이 장면의 사실 가운데 이 물음과 직접 맞닿는 것은, 앞선 판결의 주문이 인도청구를 다루었는지, 그리고 그 이유에 적힌 소유권 판단이 상계 주장과 연결된 것인지이다. 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다는 앞선 단계의 구별이 그대로 적용된다. 다만 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위가 확인되지 않았으므로, 여기서 그 소유권 판단이 상계로 대항한 액수의 성립 여부에 해당하는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 명확하다. 이유의 판단에 기판력이 없다는 원칙을 예외 없이 세우는 것은 허용되지 않고, 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계하자고 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다. 그러나 그 예외가 모든 별도 청구를 묶는다는 결론도 허용되지 않는다. 상계 판단의 기판력은 법정 범위에서 상계 채권 판단에 생기는 구속이다(민사소송법 제216조).
3.9조문과 판례 요지의 적용
그러한 구분을 전제로 이어지는 물음은 확정된 대상 밖의 새 심판에서 해당 원문의 문언을 어떻게 적용하는가이다. 이 물음은 앞 절이 이유의 판단과 주문의 대상을 나눈 뒤에야 비로소 열린다. 확정된 대상이 무엇인지가 먼저 정해져야 그 밖의 범위에서 어떤 심판이 새로 시작되는지가 보인다. 여기서 새 심판이란 앞선 판결의 확정된 대상이 미치지 않는 범위에서 이루어지는 판정을 말한다.
해당 원문은 민사소송법 제216조 제2항이다. 그 문언은 다음과 같이 정해져 있다. "상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다."(민사소송법 제216조) 이 문언에서 주체는 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단이고, 그 기판력의 범위는 상계하자고 대항한 액수에 한한다. 법정 예외는 바로 그 판단이 상계하자고 대항한 액수에 한정된 범위에서만 구속력을 갖는다는 뜻으로 읽힌다. 문언이 가리키는 것은 주문에 적힌 확정된 대상이라기보다 상계 항변에 딸린 청구 성립 판단이다.
이 문언을 확정된 대상 밖의 새 심판에 적용할 때는 그대로 판정 근거로 삼되, 문언이 정한 범위 안에 머무른다. 즉 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계로 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다는 것이 이 절의 결론이다. 여기서 두 단계를 나누는 까닭은 구속의 대상이 무엇인지와 구속의 범위가 어디까지인지가 서로 다른 질문이기 때문이다. 전자가 이유의 판단인지 주문의 대상인지 가리는 일이고, 후자는 대항한 액수의 한도 안에서만 구속이 생기는지 묻는 일이다. 앞 단계에서 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분한 데서 한 걸음 더 나아가, 이번에는 판결이유를 다른 항으로 확장하지 않은 채 문언 자체의 범위만 적용한다. 이렇게 해야만 해당 원문이 새 심판에서 담당하는 역할이 분명해진다.
이런 적용이 겨냥하는 손실은 반대편이 감당할 불편이다. 상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과가 무겁다는 반론은 그 부담을 구체적으로 지적한다. 같은 청구의 성립을 이미 다퉈서 판단을 받았는데도 후소에서 그 판단을 다시 문제 삼을 수 있다면, 당사자는 같은 논거를 다시 준비해야 하고 법원은 같은 증거를 다시 살펴야 한다. 이때 드는 비용과 지연이 반론이 걱정하는 반복이다. 여기에 더해 앞뒤 법원이 같은 청구 성립에 관해 서로 다른 판단을 내릴 가능성도 생긴다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 지적이 정확히 이 지점을 겨냥한다. 그렇더라도 이에 대해 앞의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 말하는 불편은 그대로 두되, 문언이 정한 예외를 지워버리는 방식으로 답하지 않는다.
이 주장은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위의 기록과 대조하여 검토할 대상이다. 앞선 인도 판결이 주문으로 무엇을 판단했는지가 확인되지 않은 지금, 그 이유에 적힌 소유권이 확정된 대상에 속하는지 아닌지는 미확정으로 남는다. 다만 판결이유를 다른 항으로 확장하지 않는다는 이 절의 한정은 이 장면에도 그대로 적용된다. 만약 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 원고의 소유권 확정 주장은 거둔다. 상계하자고 대항한 액수의 범위와도 대조가 이루어져야 하며, 그 범위를 넘는 구속은 인정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문의 문언만이 확정된 대상 밖의 새 심판의 판정 근거로 쓰이며, 해당 원문 범위 안의 문언만이 적용된다. 판결이유를 다른 항으로 넓혀 읽는 해석은 허용되지 않는다. 반대로 이 절이 허용하지 않는 것도 분명하다. 이유의 판단에 예외 없이 기판력이 없다고 단정하는 것, 그리고 판결이유에 적힌 판단이라는 이유만으로 별도 청구권까지 구속된다고 보는 것은 모두 이 절의 결론 밖이다. 상계 채권 판단에 생기는 구속은 법정 범위에서만 발생하며, 그 범위를 정하는 것은 문언이 지정한 요소이다.
3.10단계 안의 세부 구분
앞선 분석 단계에서 이유의 판단에는 예외 없이 기판력이 없다고 단정할 수 없다는 결론까지 이어받는다. 이 장면에서 확정된 대상 밖의 새 심판 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지는, 상계 항변으로 이미 다툼이 벌어진 범위와 그 밖의 범위를 가르는 기준을 따져봐야 한다. 이 물음에 답하려면 확정 대상의 경계를 먼저 세워야 한다.
민사소송법 제216조는 "②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다."고 규정한다. 이 문언은 상계 주장에서 성립 여부를 다툰 청구가 무엇인지, 그 판단이 어떤 액수의 한도에서만 구속력을 갖는지를 가리킨다. 여기서 '상계 주장한 청구'는 상계를 주장한 쪽이 대항에 쓴 자기 채권이고, '성립하는지 아닌지의 판단'은 그 채권의 존재를 둘러싼 다툼의 종결을 뜻한다. 법정 예외는 대항한 액수에 한정되며, 상계 주장 밖의 범위까지 확장되지 않는다.
앞 문단의 문언이 대항한 액수에 한해 구속이 생긴다고 정한 이유는, 그 한도 안의 다툼은 이미 심리를 거쳐 종결되었기 때문이다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 것은 바로 이 구분을 따르는 일이다. 한도 안의 판단은 다시 다툴 수 없고, 한도 밖의 판단은 새 심판의 대상으로 남는다. 여기에 새로운 단계를 덧붙일 필요는 없다.
상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과가 무겁다는 반론은, 방어방법 하나를 내세웠다는 이유만으로 청구권 자체가 구속되는 부담을 우려한다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점도 이 반론의 근거다. 그러나 이 비용과 불편을 인정하면서도 이유에는 예외 없이 기판력이 없다고 쓸 수는 없다. 법정 예외가 대항한 액수에 한해 구속을 정한 것은, 그 한도에서 다툼을 닫아 모순을 막고 한도 밖은 열어두어 실체 판단을 놓치지 않기 위한 절충이다. 반론이 지적한 무거움은 여전하지만, 예외를 삭제하는 방식으로 풀지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과, 원고 A가 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다는 점이다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위의 기록을 대조해 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우, 그 판단은 미확정으로 남는다. 한편 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 그대로 통과하지 못한다. 장면만으로 상계 주장이 어떤 액수의 한도에서 이루어졌는지 확인되지 않으므로, 확정 범위의 실제 폭은 이 자료 안에서 확정할 수 없다.
허용되는 것은 전후 소의 대상을 대조해 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 판단이다. 법정 예외는 대항한 액수에 한해 상계 채권 성립 판단을 구속하고, 그 한도 밖의 판단은 여전히 새 심판의 대상으로 남는다. 허용되지 않는 것은 이유의 판단에 예외 없이 기판력이 없다고 쓰는 일과, 대항한 액수의 한정 없이 상계 판단을 확장 적용하는 일이다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
해당 판례는 인도청구 판단의 전제가 된 소유권에까지 기판력이 미치지 않는다고 구분한다. 이제 이전 판결의 확정된 대상 밖에서 새로 이어지는 심판이 실제로 열리고, 어떤 경우에는 막히며, 또 어떤 경우에는 판단을 유보해야 하는지를 서로 나누어 살펴보아야 한다. 이 주장을 검토하려면 우선 그 상계 판단의 기판력이 무엇을 가리키는지부터 정해진 문언으로 확인할 필요가 있다.
이 문제에 적용되는 법정 문언은 민사소송법 제216조 제2항이다. 그 문언은 “성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여”라는 표현을 사용하며, 상계를 주장한 청구가 성립하는지 여부에 관한 판단이 기판력을 가진 범위를 한정한다. 여기서 주체는 상계 항변을 제기한 당사자이고, 행위는 그가 대항한 액수를 기준으로 상계를 주장한 청구의 성립 여부를 다투는 것이며, 조건은 그 대항한 액수를 넘어서지 않는 범위에 국한된다. 즉 이 문언은 상계 판단의 기판력이 법정 범위에서 상계 채권 판단에 생기는 구속을 뜻한다고 규정하는 것으로 읽힌다. 따라서 이 문언은 다른 판단이 이유에서 전제되었는지의 여부까지 직접 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 새로 열리는 심판과 막히는 심판을 나누는 기준이 드러난다. 전후 소의 대상을 대조하여 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 때, 확정된 대상 밖의 새 심판은 열린다. 반대로 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하면 막힌다. 여기서 주문 대상의 범위와 이유에서 전제된 판단의 범위를 구별하는 까닭은, 후자가 전자의 구속까지 자동으로 끌어당기지 않기 때문이다. 아울러 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남겨야 한다.
상계 항변만으로 별도 청구권이 구속되는 효과가 무겁다는 반론이 가장 날카롭다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생기고, 전소에서 이미 다툴 수 있었던 범위까지 뒤집힌다는 불안이 따른다. 이러한 손실과 불편은 부인할 수 없으며, 이미 소진된 다툼이 또다시 되풀이되는 경우를 막아야 한다는 가치도 분명하다. 이 절의 답은 상계 항변이 제기된 범위 안에서 법정 예외가 작동하는 한, 그 범위에 속한 판단은 기판력의 구속을 받을 수 있다는 것이다. 다만 이 구속은 상계로 대항한 액수를 넘어서지 않으며, 앞선 인도 판결의 이유에 적힌 소유권 판단이 곧바로 별도 청구까지 확정되었다는 주장을 뒷받침하지는 않는다.
이 절에서 다루는 합성 장면에서 확인되는 사실은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과, 원고 A가 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 이미 확정되었다고 주장한다는 점이다. 이 사실만으로는 전후 소의 청구 대상이 어떻게 겹치는지, 전소 확정판결의 주문이 무엇을 대상으로 했는지, 상계 주장이 어떤 범위로 제기되었는지가 확인되지 않는다. 그러므로 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에 해당하면 미확정으로 남긴다. 그러나 실제 기록인 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위가 아직 확인되지 않았으므로, 이 장면만으로 어느 한쪽을 확정할 수 없다.
따라서 확정된 대상 밖의 새 심판은 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에 열리고, 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 막힌다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않으면 미확정으로 남기며, 확인된 범위 안에서만 상계 판단의 기판력을 판단한다. 반대로 상계 항변만으로 별도 청구권이 구속된다고 단정하거나, 반대로 이유의 판단은 어떤 경우에도 구속력이 없다고 일반화해서는 이 구별을 놓친다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
이유의 판단에는 언제나 기판력이 없는가라는 물음은 원칙만 기억하면 상계에서 이미 소진된 다툼의 범위를 놓친다. 앞 절까지의 결론을 상계 판단의 이유에도 구속력이 생기는 범위가 있음을 전제로 이어받는다. 이 절은 그 결론을 붙들어둔 채 다음 절에 넘길 물음을 남긴다.
민사소송법 제216조은 ②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 정한다. 여기서 상계하자고 대항한 액수란 피고가 상계 항변으로 내세운 자기 채권 가운데 청구 채권과 대항해 소진한 금액을 뜻하며, 그 판단의 주체는 위 소송을 종국 판단한 법원이다. 결국 판단 대상은 상계에 사용된 반대 청구의 성립 여부이다.
이 문언은 이유에 적힌 판단이라도 법정 범위를 벗어나면 기판력을 얻지 않는다는 점을 분명히 한다. 따라서 상계에 쓰인 청구가 성립한다고 본 판단과 그 판단이 다른 청구에 미치는 구속력을 나누어 보아야, 앞 절의 소유권 판단 사례와 이 예외를 같은 기준에서 다룰 수 있다.
피고는 하나의 항변으로 반대 청구를 방어 수단으로 소모했을 뿐인데 그 판단이 별도 소송에서까지 그를 묶는다면, 피고가 의도하지 않은 범위까지 다툼의 기회를 잃게 될 수 있다. 제216조 제2항이 상계 판단에 기판력을 인정한 바로 그 범위에서 상계에 사용된 청구는 이미 다툴 수 없는 상태가 된다.
원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면에서, 확인할 것은 앞 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지와 상계 주장이 어디까지였는지이다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위를 대조해도 앞 소의 대상이 무엇인지가 드러나지 않으면, 그 소유권 판단이 법정 예외에 해당하는지 여부는 미확정으로 남는다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은 이유의 판단에도 법정 범위에서 구속이 생긴다는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 범위를 넘는 일반화이다. 이유의 판단에 기판력이 없다는 식으로 한 줄로 마무리할 수는 없다. 나아가 전후 소송의 기판력 저촉 여부를 가리기 위해서는 사건명이 아니라 소송물과 사실심 변론종결시를 기준으로 대조하여야 한다.