요약
법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분한다.
5.1통로가 열리는 기준
확정판결이라는 제목이 붙지 않았어도 분쟁을 마무리하는 문서가 있다. 화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는가, 그리고 그 문서를 두고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지가 지금의 물음이다. 앞 절에서는 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다고 결론지었다. 같은 대조 작업을 화해가 적힌 조서에 적용할 때 무엇을 먼저 확인해야 하는지 따져보아야 한다.
화해조서의 효력에 관한 문언을 먼저 읽는다. 민사소송법 제220조는 “그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다”고 규정한다(민사소송법 제220조). 여기서 조서란 화해, 청구의 포기 또는 인낙을 변론조서와 변론준비기일조서에 적은 문서를 말한다. 그러한 기록이 만들어지는 주체는 법정에서 합의를 맺은 당사자이고, 그 조서가 확정된 때에 법이 정한 절차적 지위가 뒤따라온다. 조서에 화해가 적힌다는 행위 자체가 분쟁을 종결시키는 요건이다.
이 문언은 화해조서를 단순한 협상 메모와 구별하는 근거가 된다. 협상 메모는 당사자의 의사 표시를 적어둔 것에 그쳐 언제든 수정하거나 버릴 수 있지만, 법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 사적 기록과 다르게 취급된다. 여기서 확정판결과 같은 효력은 법이 조서에 부여한 절차적 지위를 뜻한다. 이 절차적 지위와 기판력의 구속 범위는 나누어 살펴야 한다. 전소와 후소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우, 구제의 길이 열린다.
당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 점은 실제로 가볍지 않은 반론이다. 화해의 법적 결과를 읽지 못한 채 서명한 사람이 나중에 뜻하지 않은 구속을 받게 되면 그 불이익은 오롯이 개인이 감당한다. 게다가 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다. 이러한 손실과 불편을 부정할 수는 없다. 다만 당사자의 이해 부족만으로 조서의 지위를 뒤집을 수는 없다. 화해조서를 언제든 철회 가능한 협상안으로 취급할 수는 없다.
합성 장면을 이 물음에 맞추어 대조한다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 근거로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 장면에서 확인할 수 있는 것은 앞 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 기록과 원고의 주장뿐이다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지는 확인되지 않았으므로, 그 소유권 기술이 주문 대상인지 선결문제에 불과한지 판단할 수 없다. 따라서 현재 기록만으로는 확정 효과가 어느 범위까지 미치는지 판정할 수 없으며, 원고의 주장은 확인되지 않은 것으로 남는다.
결국 화해조서에도 확정 효과를 따져야 하며, 구제의 길은 전후 소의 대상을 대조해 열린다. 이것이 허용하지 않는 것은 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우이며, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에도 미확정을 넘어서 결론을 내릴 수 없다.
5.2구제가 막히는 조건
화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는가? 구제의 길이 막히는 조건은 무엇인가? 판결이라는 제목이 없어도 분쟁을 확정하는 문서가 있다. 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 전제 아래, 화해조서의 효력을 그 절차적 지위와 함께 확인하고 그 확인이 어떤 조건에서 막히는지를 묻는다.
화해조서의 효력을 묻는 이 물음에 답하는 근거 문언은 하나뿐이다. 민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는" 그 조서가 "확정판결과 같은 효력을 가진다"고 규정한다(민사소송법 제220조). 이 문언이 가리키는 것은 변론조서나 변론준비기일조서에 적힌 화해이며, 그와 함께 청구의 포기와 인낙도 같은 조서에 적히는 경우다. 여기서 주체는 조서에 화해를 적게 한 당사자이고, 행위는 화해의 성립과 그 기재이며, 조건은 그 화해가 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적히는 것이다. 이 조문이 담당하는 것은 조서의 효력이라는 한정된 물음이다.
이 문언과 그에 따라 화해조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 결론을 연결할 때, 두 구분이 그대로 성립한다. 하나는 단순한 협상 메모와 법정 화해 등의 조서를 나누는 구분이다. 다른 하나는 조서가 가진 확정판결과 같은 효력과 그 효력이 언제나 어떤 소송에서든 어떤 청구까지 막는지까지 스스로 알려 주지는 않는다는 점이다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사정은 후자의 문제다. 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 것이, 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 막는 것은 아니다. 오히려 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에만 구제의 길이 열리며, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 길은 닫힌다.
이런 결론에는 분명한 불편이 따라붙는다. 당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다. 화해에 이르는 자리에서 상대와 조서에 남길 문구에 합의한 사람이, 그 문구가 훗날 다른 소송에서 무엇을 막고 무엇을 열어 두는지까지 파악하고 있었으리라 기대하기는 어렵다. 이 불리함은 지워지지 않는다. 그렇다면 그 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 법의 지정이 허언이 되고, 분쟁이 확정되는 문서라는 절차적 지위 자체가 남지 않는다. 이해가 불충분했다는 사정만으로 조서의 지위를 뒤집는 것은 이 단계의 답이 아니다.
합성 장면으로 돌아와 확인할 것은 단 하나다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단이 요구되었는지, 그리고 전후 소의 대상이 대조되어 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위가 나뉘었는지다. 장면에 주어진 것은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사정과, 원고 A가 그것의 확정을 주장한다는 사실뿐이며, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않았다. 그 확인이 없는 한 그 판정은 미확정이다. 다만 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다. 어떤 판단이 화해조서의 효력을 확인하는 판정인지, 어떤 판단이 전소 판결 자체의 범위를 새로 정하는 판정인지도 이 경계 안에서 갈린다.
이 절이 허용하는 것은, 화해조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 절차적 지위를 확인하고, 그 지위가 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단으로 이어질 때 법정 요건이 하나라도 빠지면 그 구제 통로가 닫힌다는 판단이다. 허용되지 않는 것은, 그런 요건 확인 없이 조서의 효력을 확인하는 틀로 전소 판결의 이유에 적힌 판단까지 별도로 확정시킨다는 결론이다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 전제 위에서, 이번 단계는 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 묻는다. 그 경계는 무엇을 판단했는지 확인되지 않은 사항을 어떻게 다룰 것인가의 문제이며, 화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는가라는 물음과 맞닿아 있다.
화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는가라는 물음에 답하기 위해 해당 문언을 먼저 놓는다. 민사소송법 제220조는 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는"이라고 전제하면서, "그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 화해·청구의 포기·인낙을 하는 당사자이고, 행위는 변론조서 또는 변론준비기일조서에 그 내용을 적는 것이며, 조건은 바로 그 기록이 조서에 남았다는 사실이다.
이 문언과 이 절의 결론은 그대로 이어진다. 법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분한다. 이 지위를 협상 문서의 기록과 구별해야 하는 이유는, 확정 효과를 묻는 판단과 판단 재료가 무엇인지 확인되었는지를 묻는 판단이 서로 다른 단계에 놓여 있기 때문이다. 전후 소송에서 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우, 그 사항은 판단 재료가 특정되지 않은 것으로 남긴다. 이 경우를 불능으로 단정하지 않고 미확정으로 구별하는 것은, 자료 부족이 곧 구제 불능을 뜻하지 않기 때문이다.
당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 반론은, 조서의 효력을 강하게 잡을 때 생기는 손실을 겨눈다. 이해가 부족한 상태에서 맺은 합의가 곧바로 분쟁을 닫으면, 잘못된 양보가 되돌아오기 어렵고 당사자가 감당하기 어려운 불이익을 받게 된다는 점이다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점도 이 반론의 반대편에 놓인다. 확정판결과 같은 효력이라는 절차적 지위가 바로 그 구분에 서 있다.
원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면에서, 이 물음에 속하는 사실은 전소의 무엇이 판단되었는지가 확인되지 않았다는 점이다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다는 조건은 이 장면에서 판단할 수 없다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 전소에서 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 좁은 범위에 머문다. 허용하지 않는 것은 그 미확정을 곧 구제 불능으로 바꾸거나, 확인되지 않은 사실을 추측으로 채워 확정 판정을 내리는 쪽이다. 화해조서의 확정 효과는 여기서 절차적 지위로서만 다룬다.
5.4판단에 필요한 기록
앞 절에서 전소에서 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별하기로 했다. 이 결론을 전제로 이번에 다루는 물음은 이 판정이 어떤 기록에 기대어 서 있는가이다. 화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는가라는 물음에 대한 확인을 마친 뒤, 그 확인이 어떤 서류의 범위 안에서만 성립하는지를 적는다. 따라서 전후의 소장, 확정된 판결의 주문과 이유, 그리고 상계 주장의 범위를 기록 요건으로 삼는다. 여기서 말하는 전후 소장이란 앞선 소와 뒤이은 소에서 당사자가 청구의 대상으로 삼은 사항을 적은 문서를 말한다.
이 판정이 요구하는 기록의 범위는 네 가지로 정해진다. 먼저 전후 소장은 앞선 소와 뒤이은 소에서 당사자가 청구의 대상으로 삼은 사항을 적은 문서를 말한다. 확정판결의 주문은 법원이 청구에 대하여 내린 결론을 표시한 부분이고, 그 이유는 주문에 이르는 판단을 적은 부분이다. 상계 주장의 범위란 당사자가 상계 항변으로 내놓은 반대채권과 그에 관한 판단이 미친 범위를 말한다. 이 판정은 이 네 기록의 문언을 대조한 결과로만 선다. 법원이 주문에서 무엇을 판단했는지, 그 판단이 어떤 청구 대상에 걸쳤는지가 기록에서 읽히지 않으면 판단을 서둘러 정하지 않는다.
이 기록들과 앞의 결론이 만나는 지점은 대조에 있다. 확정판결과 같은 효력은 법이 조서에 부여한 절차적 지위를 뜻하는데, 이 지위는 조서에 적힌 사항이 분쟁을 확정한 것으로 다뤄진다는 뜻이다. 그런데 이 지위가 무엇에 대해 미치는지는 조서 바깥의 소장과 판결의 주문·이유를 대조해야 비로소 보인다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사실만으로는, 뒤이은 소에서 그 소유권 판단이 확정되었다고 단정할 수 없다. 그 소유권이 주문의 대상인지, 아니면 주문에 이르기 위한 선결 문제로만 다뤄졌는지가 전후 기록에서 확인되어야 하기 때문이다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지가 확인되지 않은 경우에는 결론을 미확정으로 남긴다.
이 판정에는 손실과 불편이 뒤따른다. 당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있고, 조서에 적힌 사항이 어떤 범위에서 분쟁을 확정하는지 불확실한 채로 서명하는 일이 생길 수 있다. 그 결과 원고가 다시 다툴 수 있다고 여겼던 사항이 막히고, 재판을 다시 받아야 한다고 믿었던 당사자가 그 길을 잃는 불이익을 감수해야 한다. 조서가 확정판결과 같은 효력을 갖는 것은 그 자체의 절차적 지위인데, 이를 당사자의 이해 부족이나 협상의 미진함만을 이유로 뒤집을 수 있다면 조서를 협상 메모와 다르게 다루어야 할 이유가 사라진다. 반론이 지적하는 불이익은 인정하되, 그 때문에 조서의 효력 자체를 흔들지는 않는다.
합성 장면의 사실은 하나뿐이다. 이 주장은 앞에서 정한 기록 요건에 비추어 볼 때, 이유에 적혔다는 사실 하나만으로는 확인되지 않는다. 전후 소장에서 그 소유권이 청구의 대상으로 삼아졌는지, 확정판결의 주문이 그 소유권의 귀속을 판단했는지, 그리고 상계 주장이 그 범위를 가로질렀는지가 장면에 적혀 있지 않다. 이 자료가 없으므로 그 소유권 판단이 확정되었는지는 미확정으로 남는다. 이 미확정은 구제가 막힌 상태와 다르며, 기록이 채워지는 대로 대조하여 판정할 수 있는 범위를 정한다. 장면에 없는 사실로 그 범위를 채워 넣지 않는다.
이 절에서 말할 수 있는 것은 이 판정이 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위를 근거로 삼으며, 그 기록이 없으면 결론이 미확정으로 남는다는 사실까지이다. 앞선 소에서 무엇이 주문의 대상이었는지 확인되지 않은 채로 확정의 범위를 넓게 잡거나 좁게 잡을 수 없고, 조서의 절차적 지위만으로 개별 청구의 당부까지 함께 확정되었다고 볼 수도 없다. 반대로 기록이 모두 갖추어져도, 전소의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구한다면 이 판정의 테두리 안에서는 그 요구를 받아들일 수 없다.
5.5판정을 바꾸는 사정
그런데 판결문이라는 형식을 갖추지 않았더라도 분쟁 자체를 확정하는 문서가 있다. 이 판정은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위를 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이 결론을 전제로 이번에는 앞서 확정된 판단의 범위가 아니라, 사정이 달라지면 그 자체의 기판력 주장은 어떻게 되는지를 묻는다. 즉 어떤 조건이 확인될 때 판정이 뒤집히는가를 정해야 한다.
그 근거가 되는 문언은 다음과 같다. "제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다" (민사소송법 제220조). 이 문언이 가리키는 주체는 법정에서 화해하거나 청구를 포기·인낙한 당사자이고, 행위는 그런 합의를 변론조서나 변론준비기일조서에 적는 것이며, 조건은 그 조서에 화해 등이 실제로 적혀 있다는 것이다.
이 문언에서 '확정판결과 같은 효력'이란 법이 조서에 부여한 절차적 지위를 뜻한다. 이 지위와 전소의 주문 대상 여부를 나누어 보아야 한다. 조서가 확정판결과 같은 효력을 갖는다는 것은 그 조서를 작성한 절차 안에서 분쟁이 확정된다는 뜻이지만, 앞선 판결에서 다룬 사항이 주문으로 선고되었는지 아니면 다만 선결문제로 다루어졌는지는 별개의 확인 문제로 남는다. 바로 이 구분이 판정을 뒤집는 지점이다.
이 구별에는 반론이 따르며, 그 반론은 당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 점을 겨냥한다. 실제로 화해 과정에서 당사자가 조서의 절차적 지위까지 파악하지 못한 채 서명했다면, 나중에 그 판단을 다시 다툴 수 없다는 불이익은 당사자에게 뜻밖의 손실이 된다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점도 반론에 힘을 싣는다. 이해가 부족했다는 사정만으로 조서의 절차적 지위가 무너지는 것은 아니며, 반론이 지적한 불편은 결론의 예외로 옮기지 못한다.
합성 장면에 담긴 사실 가운데 이 물음에 닿는 것은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과, 원고 A가 그 이유의 기재만으로 후소에서 확정을 주장한다는 점이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 이유에 적힌 사항이 주문 대상으로 확인되지 않았다면 그 자체의 기판력 주장은 서지 않는다. 다만 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위라는 기록이 확보되지 않았다면 무엇이 주문 대상이고 무엇이 선결문제였는지 확인되지 않으므로 결론은 미확정으로 남는다. 장면만으로 후소의 판결 결과나 이행 여부를 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은, 전소에서 다룬 사항이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되는 경우 그 자체의 기판력 주장을 거둔다는 좁은 판단이다. 허용되지 않는 것은 화해조서를 잠정적인 협상안으로 보아 임의로 되돌릴 수 있다는 결론이며, 조서가 확정판결과 같은 효력을 가졌다는 법정 사실도 함께 지워지는 것은 아니다. 확정된 대상 밖의 새 심판으로 나아갈 수 있는 범위와 그 밖의 범위를 가르는 것은 앞서 적은 기록의 대조이며, 전소 확정판결의 주문 대상과 충돌하는 새 판단을 요구한다면 그 길은 막힌다.
5.6가장 강한 반론과 답
화해조서에도 확정 효과가 있는지 살펴보았다. 다음으로는, 그 문서에 정해진 효력이 언제든 되돌릴 수 있는 성격의 것인지 묻는다. 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 조건 아래에서, 당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 점을 어떻게 다룰지가 이번 단계의 쟁점이 된다.
적용되는 법문은 민사소송법 제220조이며, 그 문언은 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는" 그 조서에 특정한 지위를 인정한다(민사소송법 제220조). 여기서 화해란 당사자가 분쟁을 서로 양보하여 해결하는 합의이고, 청구의 포기와 인낙은 각각 청구를 거두거나 상대의 청구를 받아들이는 표시를 말한다. 이들이 변론조서나 변론준비기일조서에 적힌 경우가 이 조문이 겨냥하는 주체와 행위이다.
이 문언에 따라 조서에 부여되는 것은 "확정판결과 같은 효력"이고, 이는 법이 조서에 부여한 절차적 지위를 뜻한다(민사소송법 제220조). 따라서 법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분된다. 앞선 단계에서 확정 효과를 따져보았다면, 이제는 그 지위가 협상 과정의 잠정안과 같은 성격인지가 문제이다. 확정판결과 같은 효력이 법에 의해 정해진 지위인 이상, 합의를 문서에 옮기는 시점에서 당사자의 의사가 완전히 성숙했는지는 별개의 물음으로 남는다.
합의할 당시의 이해 부족을 이유로 조서의 지위를 잠정적인 것으로 낮추면, 조서에 의해 확정된 분쟁이 다시 열릴 여지가 생긴다. 그렇게 되면 후소에서 같은 쟁점을 다시 심리하여 모순된 판결이 나오고, 반복되는 심리에 따르는 비용이 당사자에게 전가된다. 확정된 대상 밖의 새 심판이 남는 범위와, 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단이 막히는 범위를 나누어 파악하는 한에서 조서의 지위는 유지된다.
다만 합성 장면에 나온 사실만으로는 화해조서의 작성 경위나 당사자의 이해 정도가 어떤지 정할 수 없다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 근거로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하므로, 이 장면은 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조하는 작업에 한정되어 사용된다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 후소가 기판력에 구속되는 범위도 미확정으로 남는다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과를 보태어 확정할 수 없으므로, 당사자의 이해 부족이 실제로 있었는지에 대한 판단은 이 장면에서 내릴 수 없다.
따라서 허용되는 결론은, 법이 조서에 부여한 절차적 지위를 인정하면서도 사적 합의나 잠정안과 구분하는 데 그치고, 조서 작성 시의 의사 형성 문제는 별도의 판단 대상으로 남기는 것이다. 조서가 언제든 되돌릴 수 있는 협상안이라는 결론은 허용되지 않는다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절은 화해조서를 언제든 철회 가능한 협상안으로 취급할 수 없다고 결론지었다. 이 결론 뒤에 놓인 문서의 성격을 본 절에서 다시 묻는다. 합의라는 제목을 단 기록이라고 해서 모두 같은 취급을 받는 것은 아니며, 어느 문서가 분쟁을 확정하는지가 문제다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법 제220조에 있다. 이 조문은 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다고 규정한다(민사소송법 제220조). 여기서 말하는 주체는 화해나 청구의 포기·인낙을 한 당사자이고, 행위는 이러한 합의나 처분을 법정 조서에 적는 것이며, 조건은 그 기록이 변론조서 또는 변론준비기일조서 안에 들어간 때이다. 당사자가 법정 밖에서 따로 작성한 메모나 합의서는 이 문언의 형식 요건을 충족하지 않는다.
이 구별은 조서와 메모의 종이 질감이 아니라 법이 정한 절차적 지위의 차이에서 나온다. 그러므로 법정에서 적힌 기록인지 아닌지를 먼저 따지는 것이 합의 내용을 해석하거나 구제 수단을 찾는 일보다 앞서야 한다. 조서의 효력을 판결의 효력에 견주어 다루는 까닭은 두 문서가 같은 자리에 서 있기 때문이고, 협상 메모를 같은 자리로 끌어올릴 근거는 따로 없다.
비용과 시간을 아끼려 법정에 나온 사람이 조서의 뒷감당까지 헤아리지 못했을 때, 확정을 인정하는 쪽의 결론은 그 사람에게는 뼈아프게 작용한다. 이해가 부족했다는 사정은 조서를 임의로 거둘 수 있다는 뜻이 되지 않고, 같은 합의를 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점도 남는다.
이 장면의 전소 문서는 판결이고, 그 중에서 확정의 대상을 따지는 쟁점은 같은 절의 앞뒤 단계가 맡는다. 본 절의 대상은 화해·청구의 포기·인낙이 변론조서나 변론준비기일조서에 적힌 경우와 같은 법정 조서이며, 이와 달리 사적 합의 메모를 확정판결과 같은 자리에 두는지 여부는 앞선 판단과 함께 이미 짐을 나눈 대목이다. 다만 앞선 인도 판결 안에 화해조서가 함께 기록되어 있었는지, 만약 그렇다면 그 조서의 대상이 무엇인지는 장면만으로 정해진 것이 없어 미확정으로 남는다.
독자가 이 결론에서 끌어낼 수 있는 것은 그 법정 조서를 확정판결과 같은 자리에 놓고 따져보아야 한다는 것이고, 그 밖의 합의 기록까지 자동으로 같은 자리에 오른다는 뜻은 아니다. 협상 메모의 구체적 문구나 조서의 집행력까지 여기서 새로 결정하지 않는다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞 절이 밝힌 결론은 법정 화해 등의 조서의 지위가 단순한 협상 메모와 구분된다는 것이었다. 그렇다면 이 절에서 확인할 것은 이 결론이 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 한다는 전제와 어떻게 이어지는가이다. 그런데 그 앞선 문서의 성격이 화해조서라면, 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정할 수 없는 앞 절의 기준이 그대로 작동한다. 즉 어느 문서를 두고 확정 효과를 따지는지 먼저 정해야, 이후의 대조 작업이 무엇을 향한 것인지 분명해진다.
해당 원문은 민사소송법 제220조이다. 이 조문은 “제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다.”고 정한다(민사소송법 제220조). 여기서 주체는 법정 절차에서 화해 또는 청구의 포기·인낙을 한 당사자이고, 행위는 그러한 의사 표시를 조서에 적는 일이며, 조건은 그 기재가 변론조서 또는 변론준비기일조서에 이루어졌다는 점이다. 조건을 충족한 조서에 법은 확정판결과 같은 효력을 부여하므로, 그 문언은 조서의 성립 형식과 효력을 하나로 묶어 말하고 있다.
이 근거는 앞 절의 결론과 같은 선 위에 놓인다. 앞 절이 법정 화해 등의 조서를 협상 메모와 구별한 까닭은, 전자가 위 조건을 갖춘 조서이고 후자는 그러한 형식을 갖추지 않았기 때문이다. 따라서 이어지는 판단에서도 그 구별이 유지된다. 화해조서에도 확정 효과를 따져야 한다는 물음에 답하려면, 확정판결과 같은 효력이라는 말을 법이 조서에 부여한 절차적 지위로 읽어야 한다. 이 지위는 당사자의 이해 정도나 문서의 제목이 아니라 조서 기재라는 형식에서 비롯되며, 따라서 판단은 전후 소송의 주문과 청구 대상의 대조라는 이전 단계와 떨어지지 않는다.
그러나 당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 점은 빼놓을 수 없는 불편이다. 법정에서 조서로 적힌 순간부터 철회가 쉽지 않다면, 사정이 바뀌었을 때 재협상의 여지가 사라지고 잘못된 합의가 그대로 굳어질 위험도 있다. 하지만 그렇더라도 화해조서를 언제든 철회 가능한 협상안으로 취급할 수는 없다. 확정판결과 같은 효력을 부여한 법의 선택은, 조서에 기재된 합의를 이후 다시 다루지 않겠다는 절차적 결단이며, 그 결단은 당사자의 이해 부족을 이유로 함부로 되돌릴 수 없다.
그런데 이 절의 앞의 조건은 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 것이다. 앞선 문서가 법정 화해 등의 조서라면 그 형식에 확정판결과 같은 효력이 부여되지만, 그 효력이 미치는 범위는 여전히 주문과 청구 대상의 대조로 정해야 한다. 다만 앞선 문서의 성격과 대조 결과가 기록으로 확인되지 않는 이상, 확정 효과의 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 법정 화해 등의 조서가 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분되며, 그 구별이 전후 소송의 대조라는 앞의 전제 위에 놓인다는 것이다. 반대로 허용하지 않는 것은, 화해조서를 언제든 철회 가능한 협상안으로 여기거나, 조서의 형식과 무관하게 어떤 합의 문서에도 같은 효력을 부여하는 해석이다. 민사소송법 제220조에 따라 확정판결과 같은 효력을 가지는 화해조서·인낙조서는 기판력을 가질 뿐 아니라 민사집행법 제56조 제5호에 의하여 이행주문이 특정된 범위에서 강제집행의 집행권원이 되며, 당사자는 제451조제1항에 규정된 사유가 있는 때에는 확정판결에 대한 제451조 내지 제460조의 규정에 준하여 재심을 제기할 수 있다(민사소송법 제461조).
5.9조문과 판례 요지의 적용
화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는가라는 물음에 이어, 이번 단계는 앞선 인도 판결처럼 확정된 대상 밖에서 벌어지는 새 심판을 다룬다. 이 주장 앞에서 해당 조문의 문언이 어떤 역할을 하는지가 이 물음이다.
그 문언은 "화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 화해나 청구의 포기·인낙을 한 당사자이고, 행위는 그 합의를 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적는 것이며, 조건은 그렇게 적힌 때이다.
이 문언과 이 절의 결론은 다음과 같이 연결된다. 확정된 대상 밖의 새 심판에서 판정 근거로 삼을 수 있는 것은 해당 원문 문언뿐이며, 그 적용도 해당 원문 범위 안의 문언에 한정된다. 판결이유에 적힌 판단이나 다른 항목으로 확장하는 것은 허용되지 않는다. 조서의 절차적 지위를 정하는 문언과 판결이유에서 이뤄진 판단은 구별해야 한다. 전자는 법이 정한 효력을 말하고 후자는 그 효력의 범위를 넘어서는 별개의 판단이므로, 둘을 섞으면 다른 근거까지 새 심판에 들어오게 된다.
반론은 두 갈래를 겨냥한다. 당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 점이 한 갈래이고, 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점이 다른 갈래이다. 합의의 파급을 제대로 이해하지 못한 채 조서가 작성되었다면 그 불이익이 구체적으로 무겁고, 반복 심리로 인한 비용과 판결 사이의 어긋남도 현실적인 손실이다. 조서에 부여된 절차적 지위는 합의 과정에서의 이해 부족이나 재심리의 편의를 이유로 무를 수 있는 잠정적 제안이 아니라는 점에서 이 답은 유지된다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점, 그리고 원고 A가 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 이미 확정되었다고 주장한다는 점이다. 이 사실들을 앞의 조건과 대조하면, 해당 문언은 화해 등의 조서에 적힐 때의 효력을 정할 뿐 판결이유에 적힌 판단의 확정까지 다루지 않는다. 다만 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지가 확인되지 않은 이상, 이 장면만으로 그 선결문제 여부를 확정할 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은 확정된 대상 밖의 새 심판에서 해당 원문 문언만을 판정 근거로 삼고, 그 적용을 해당 범위 안에 묶어 두며, 판결이유나 다른 항으로 넓히지 않는 것이다. 허용되지 않는 결론은 조서의 문언을 빌려 판결이유의 판단까지 확정된 것으로 만들거나, 반대로 합의자의 이해 부족을 들어 조서를 잠정안으로 돌리는 것이다. 자료가 모자란 자리는 미확정으로 남아 있다.
5.10단계 안의 세부 구분
앞서 화해조서의 확정 효과까지 살핀 뒤에도, 확정된 대상 밖에서 새로 열린 심판이 남는다. 이 장면에서 새 심판이 다시 나누어 판정할 부분이 어디까지인지가 문제이다.
이 절에서 다루는 법령 문언은 민사소송법 제220조이다. 그 조문은 “화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다”(민사소송법 제220조)고 정한다. 이 문언이 말하는 주체는 소송절차에서 화해 또는 청구의 포기·인낙을 한 당사자이고, 행위는 변론조서나 변론준비기일조서에 화해 또는 청구의 포기·인낙을 적는 것이며, 조건은 그 조서에 해당 진술이 기재된 때이다.
이 문언이 정한 지위와 새 심판 안의 세부 구분은 서로 다른 단계에 있다. 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 판단은 그 문서가 어떤 절차적 지위를 얻는지를 정하는 데서 끝난다. 새 심판이 어떤 부분을 다시 나누어 판정하는지는 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 경우에 비로소 열린다. 이 둘을 섞으면 조서의 지위 판단이 곧 새 심판의 재판 범위 판단인 것처럼 되고, 앞의 조건 밖의 단계를 새로 만들게 된다.
이 구분을 굳이 둔 데에는 당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 불편이 있다. 조서를 남긴 당사자가 그 문서가 나중에 어떤 소송에서 어떻게 작용할지 몰랐다면, 새 심판에서의 세부 구분이 모호하게 넓어지면 그 불이익이 그대로 남는다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 반론은 그대로 두되, 조서의 절차적 지위를 먼저 확인한 뒤에야 그 밖의 범위를 나누는 것이 이 절이 허용하는 순서이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 앞선 인도 판결의 이유에 적힌 소유권을 들어 새 소송에서 그 판단이 확정되었다고 주장한다는 것까지이다. 이 사실을 앞의 조건에 대조하면, 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우는 이 절의 세부 구분에서 막힌다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 조서가 확정판결과 같은 효력을 가진다는 판단과, 그 밖의 범위에서 새로 나누어 판정할 부분을 정하는 판단은 서로 다른 자리에 놓인다. 새 심판이 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위로 갈리는 경우에만 세부 구분이 작동하고, 전소 확정판결의 주문 대상과 충돌하는 새 판단은 들어오지 못한다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 전제 위에서, 이번 단계는 확정된 대상 밖에서 새로 요구되는 심판의 결과를 어떻게 나누어 보아야 하는지 묻는다. 원고 A가 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혀 있다는 점을 근거로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면이 이 물음을 붙잡는다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제220조이다. 여기서 주체는 법정 화해 또는 청구의 포기·인낙을 한 당사자이고, 행위는 그 합의를 변론조서 또는 변론준비기일조서에 적는 것이며, 조건은 그 조서가 작성된 경우이다. 이 문언이 말하는 것은 조서에 부여된 효력이며, 개별 청구가 어떻게 확정되었는지는 이 조문만으로 정해지지 않는다.
그 문언과 이 절의 구별을 연결하면 화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는 이유가 드러난다. 확정판결과 같은 효력은 법이 조서에 부여한 절차적 지위이며(민사소송법 제220조), 이 지위와 기판력이 미치는 범위는 서로 다른 판단 단계이다. 전자는 조서를 만들어진 문서로 다루는가를 정하고, 후자는 전소와 후소의 대상을 대조해 후소가 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈다. 화해를 마친 당사자가 이를 장부상 메모로 돌릴 수 없는 것은 전자의 단계가 이미 정해졌기 때문이고, 새로운 심판을 막는지는 후자의 단계에서 판단할 일이다.
당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 반론은 이 점을 겨냥한다. 합의를 주고받는 자리에서 기판력의 범위까지 따져 적지 못한 당사자가 나중에 확정에 구속되면서 회수하거나 되돌리기 어려운 손실을 입고, 모순된 판결과 반복 비용이라는 불편까지 짊어질 수 있다는 우려이다. 이 답은 반론이 말한 이해 부족의 불이익을 지우지 않으면서도, 조서에 부여된 절차적 지위를 임의로 걷어내지 않는다.
합성 장면에서는 원고 A의 주장만 정해져 있고, 앞선 인도 판결의 주문 대상과 이유의 판정 범위가 어느 선에서 끝나는지 확인되지 않았다. 전소에서 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우이므로 그 결과는 미확정으로 남는다. 장면에 없는 연도·금액·이행 결과로 미확정을 채울 수 없다.
이상으로 허용되는 것은 전후 소의 대상을 대조해 후소가 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누고, 그 밖의 범위에서 새로 열리는 심판과 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌해 막히는 심판을 갈라 놓는 판단이며, 확인되지 않은 것은 미확정으로 두는 태도이다. 조서에 확정 효과가 있다는 이유만으로 어떤 청구든 막힌다고 보거나, 반대로 조서를 협상안으로 되돌릴 수 있다고 보는 것은 허용되지 않는 결론이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
화해조서라는 이름의 문서가 있다. 이 문서에는 재판정이 내린 판결이라는 제목이 붙어 있지 않다. 그런데도 당사자 사이의 분쟁을 종국적으로 확정하는 기능을 수행할 수 있다는 점이 문제의 출발점이다. 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다. 이 전제를 바탕으로 이번 단계에서는 화해조서에도 확정 효과를 따져야 하는가라는 물음을 다룬다. 앞 판결의 기판력 범위를 정하는 일과, 화해조서가 확정판결과 같은 효력을 가지는지는 서로 다른 판단 단계이기 때문이다. 전자가 소송물의 대상을 묻는 일이라면 후자는 조서라는 문서 형식에 법이 부여한 지위를 확인하는 일이다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는데, 이 주장과 별도로 조서의 효력을 법문으로 확인하는 과정이 남는다.
민사소송법 제220조는 "제220조(화해, 청구의 포기·인낙조서의 효력) 화해, 청구의 포기·인낙을 변론조서·변론준비기일조서에 적은 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다."라고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 화해 또는 청구의 포기·인낙을 하는 당사자이고, 행위는 변론조서 또는 변론준비기일조서에 그러한 의사 표시를 적는 일이다. 조건은 당사자의 합의나 의사 표시가 변론조서·변론준비기일조서라는 정해진 서류에 기재되는 것이다. 그 조건이 갖추어지면 조서는 확정판결과 같은 효력을 가진다고 법문은 선언한다. 이 문언은 다른 조문의 쟁점까지 다루지 않는다. 다만 법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분된다는 점은 분명하다. 협상 메모에 법이 직접 부여한 절차적 지위는 두지 않는다.
법문이 확정판결과 같은 효력이라고 표현할 때, 여기서 효력은 법이 조서에 부여한 절차적 지위를 뜻한다. 이 정의는 실제 지급이나 인도가 이미 이루어졌다는 뜻이 아니다. 법정 화해 등의 조서에 법적 통로가 열렸다는 사실과, 구체적 권리 실현이 성공했다는 사실은 별개로 판단해야 한다. 앞서 소의 대상과 주문을 대조하여 기판력의 범위를 나누는 작업은 그 자체로 확정된 대상 밖의 새 심판을 허용하는 판단이었다. 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 근거는 전후 소장과 확정판결 주문과 이유, 상계 주장 범위를 기록으로 대조하는 일에서 도출된다. 조서의 경우에도 같은 식으로, 조서가 확정한 대상이 무엇인지와 조서가 가진 절차적 지위는 나누어서 확인한다. 전소가 주문에서 무엇을 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 어떤 범위를 확정했는지 미확정으로 남는다.
당사자가 합의할 때 그 효과를 충분히 이해하지 못할 수 있다는 점은 화해조서의 효력을 받아들이기 어렵게 만드는 가장 강한 반론이다. 합의의 문구에 담긴 법적 의미를 당사자가 모두 헤아리지 못한 채 조서가 작성되면, 확정판결과 같은 효력을 인정하는 것이 불리하게 작용할 수 있다. 조서가 나중에 갱신되거나 재협상되는 일에 제약을 만드는 셈이다. 그러나 이 손실을 인정한다 하더라도 화해조서를 언제든 철회 가능한 협상안으로 취급할 수는 없다. 확정판결과 같은 효력이 인정되는 법정 화해 등의 조서는 단순한 협상 메모와 구분된다. 앞 절이 정한 대로 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 기준도 그대로 적용된다. 반론이 지적하는 이해의 부족이라는 불리한 사정까지 함께 고려해야 한다.
원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면에서는, 그 주장의 성립 여부와 화해조서의 효력은 서로 다른 판단 대상이다. 이유에 적힌 선결문제를 확정된 것으로 보아 별도 청구까지 구속할 것인지는 앞 절에서 남긴 물음의 영역이고, 이번 절은 조서가 확정판결과 같은 효력을 갖는지를 묻는다. 화해조서가 만들어졌다는 사실을 장면이 지정하지 않았으므로, 조서의 작성 여부에 대한 판단은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분된다는 판단이다. 확정판결과 같은 효력은 법이 조서에 부여한 절차적 지위를 뜻하며, 이 지위를 언제든 철회 가능한 협상안으로 낮추어서는 안 된다. 그러나 이 결론이 확정된 대상 밖의 새 심판까지 언제나 허용하거나 막는 것은 아니다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에만 그 경계가 정해진다. 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 그 길이 막힌다. 확정 효과와 기판력의 범위는 각각 나누어 판단해야 하며, 앞 판결이 가지는 다른 힘은 별도로 살펴보아야 한다. 기판력이 미치지 않는 판결이유 중 사실인정이라도 후소에서 유력한 증거 자료로서 어떠한 증명력을 가지는지는 별도로 검토하여야 한다.