요약
전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다.
4.1통로가 열리는 기준
상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계로 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다. 같은 분쟁이라는 일상어는 무엇을 이미 재판했는지 대신하지 못한다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이와 같은 주장 앞에서 사건명이 같으면 같은 청구인지, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준은 무엇인지가 문제로 남는다. 앞 절의 결론을 그대로 이어받아 지금 살필 것은 이름의 일치가 아니라 판단 대상의 내용이다.
이 물음에 답하기 위한 법문은 민사소송법 제216조 제1항이다. 그 문언은 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 확정판결이며, 그 행위는 선고된 주문에 포함된 판단이고, 조건은 기판력이 주문에 포함된 것으로 한정된다는 점이다. 여기서 확정판결이란 판결이 확정되어 더 이상 다툴 수 없게 된 것을 말하고, 기판력은 확정판결의 판단이 다시 다툼을 막는 효력을 뜻한다. 그러므로 주문에 포함된 것인지의 확인이 선행되지 않은 채 이유에 적힌 문구만으로 기판력의 범위를 넓힐 수는 없다.
그 법문과 이 절의 결론을 잇는 고리는 주문의 한정이 곧 대상의 한정이라는 점이다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우, 구제의 길이 열린다. 여기서 청구 대상 대조란 전후 재판에서 요구한 급부이나 확인의 비교를 말한다. 앞서 본 주문의 한정과 지금 말한 대조는 서로 다른 두 단계다. 하나는 기판력의 범위가 어디까지인지를 정하는 일이고, 다른 하나는 앞뒤 소가 실제로 무엇을 요구했는지를 비교하는 일이다. 두 단계를 구별해야 주문에 포함된 판단과 그것에 선행한 판단이 뒤섞이는 것을 막을 수 있다. 새로운 요건이나 예외를 더하는 것이 아니라, 앞선 법문이 그은 선을 지켜 대상을 나누는 작업이다.
그러나 세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 반론이 있다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다. 같은 분쟁에서 이미 나온 판단을 두 번 다루는 것은 당사자에게 비용을 되풀이하게 하고, 법원은 앞뒤로 다른 판단을 내리는 위험도 감수해야 한다. 그 불리함을 없애는 대답은 아니다. 그렇더라도 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없다. 반복 비용을 줄이려는 편의가 주문에 포함된 판단의 한정을 뛰어넘는 기준이 되지는 못한다. 오히려 기판력 저촉을 확정하기 전에 앞뒤 소가 무엇을 요구했는지 대조하는 편이, 그 불리함을 가리는 대신 정해진 범위 안에서 다루는 것이다.
이 절에서 다루는 합성 장면은 앞뒤 소의 대상이 무엇이었는지 확인되지 않은 채 이유에 적힌 소유권만 가지고 주장이 이어지는 상황이다. 이 장면을 앞의 조건과 대조해 보면, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지와 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지가 확인되지 않은 상태다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위와 같은 기록을 따져 보아야 하고, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 그 판단은 미확정으로 남는다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다. 장면만으로 청구의 동일성 여부나 구제의 성사까지 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 전후 소의 대상을 대조해 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 뒤, 청구취지에 특정된 급부·당사자·조건과 선택한 소의 방어 가능성을 확인하는 데까지다. 허용되지 않는 것은 앞뒤 소의 제목이 같다는 이유만으로 두 청구가 같다고 단정하거나, 그에 따라 기판력 저촉을 확정하는 일이다. 확정된 대상 밖의 새 심판은 전후 소의 대상을 대조한 경우에 한해 열리고, 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하면 막힌다. 그 경계에서 이 물음은 끝난다.
4.2구제가 막히는 조건
앞서 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에는 이 구제가 작동한다. 이 주장을 검토하려면 앞선 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지부터 물어야 한다. 사건명이 같으면 같은 청구인가? 이 물음은 다음 대목으로 이어진다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제216조에 있다. 그 제1항은 "①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다."고 선언한다(민사소송법 제216조). 이 문언에서 주체는 확정판결이고, 행위는 기판력의 부여이며, 조건은 대상이 주문에 포함된 것이라는 점이다. 다시 말해 판결문의 다른 자리에 적힌 사정까지 똑같이 다시 심리를 막는 것은 아니라는 뜻이다. 문언은 주문의 포함 여부를 기준으로 삼는다.
이 문언과 앞의 판단을 이어 보면 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다. 여기서 청구 대상 대조는 전후 재판에서 요구한 급부나 확인의 비교를 뜻한다. 이 대조와 사건명의 동일함은 서로 다른 단계의 판단이다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 이 구제가 막힌다. 막히는 이유는 앞 판결이 이미 확정한 범위에 반하는 판단을 새로 내리도록 요구하기 때문이다. 반대로 사건명이 같다는 사실만으로는 이런 충돌을 가릴 수 없다.
세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 반론이 여기서 가장 날카롭다. 같은 분쟁을 조금씩 잘게 나누어 다시 재판을 청구하면 모순된 판결이 나란히 살아남고, 당사자는 비용을 다시 치르며, 법원도 같은 자료를 다시 읽어야 한다. 이 손실과 불편은 지워지지 않는다. 같은 이름 안에 담긴 요구가 실제로 같은 급부인지, 아니면 구별되는 확인인지 따져 보기 전에는 저촉 여부를 확정할 수 없다는 답변이 유지된다.
합성 장면으로 돌아와 보면 원고 A의 요구가 앞선 인도 판결의 주문 대상에 들어가는지가 핵심이다. 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사정만으로는, 그 소유권 판단이 새 소송의 대상까지 이미 확정된 것인지 알 수 없다. 무엇보다 앞선 판결이 주문으로 인도를 명했는지, 아니면 다른 급부를 명했는지가 확인되지 않았다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우에는 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 반대로 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정하는 결론은 허용하지 않는다. 두 판단은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위를 대조할 때만 서 있을 수 있다. 또한 기판력은 사실심 변론종결 당시를 표준시로 하므로, 전소 확정판결의 소송물과 후소의 소송물이 동일한지와 함께 사실심 변론종결 뒤에 새로 생긴 사유가 있는지도 대조하여야 한다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
사건명이 같으면 같은 청구인가, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가를 물어야 한다. 앞 절은 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계로 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다는 점만 넘겨주었다. 그 예외가 이번 물음의 출발점이지만, 그 자체로 후소의 청구가 앞 판결에 막혔는지까지 결정하지는 않는다.
이 물음에 해당하는 법령 문언은 다음과 같다. 민사소송법 제216조에 따르면 "①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다." 이 문언은 기판력의 주체가 되는 대상이 판결의 주문에 포함된 사항임을 분명히 한다. 다시 말해 주문이 무엇을 급부하라고 또는 무엇을 확인하라고 정했는지가 곧 기판력이 미치는 범위의 좌표가 된다. 제1항이 정한 것은 이 한정뿐이며, 주문과 이유의 구분과 같은 다른 쟁점은 이번 문단의 밖에 둔다.
문언이 주문을 경계로 삼는 까닭은 전후 소송에서 요구된 것이 무엇인지 비교할 수 있게 하기 위해서다. 이 비교는 전소가 주문으로 판단한 대상이 무엇인지가 확인될 때에야 비로소 성립한다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 구제가 불가능한 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 자료가 없는 것은 판단할 수 없는 것이지 판단해서는 안 되는 것이 아니기 때문이다.
세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생기며, 앞 소송에서 이미 들인 심리와 당사자의 예측이 무위로 돌아간다. 사건 제목은 소장의 표제에 지나지 않고, 무엇을 급부하거나 확인하라고 요구했는지 알려주지 않는다. 반론이 지적한 비용은 줄일 과제로 남지만, 그 비용을 줄인다는 이유로 대상 비교를 생략할 수는 없다.
이 장면만으로는 앞 판결의 주문이 무엇을 인도하라고 정했는지, 그리고 후소가 무엇을 요구하는지가 드러나 있지 않다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유의 기록이 모이지 않은 상태에서 기판력의 범위는 특정되지 않는다. 다만 그런 확인이 지금 자료로 가능한지는 정해지지 않았다.
따라서 이 물음에서 허용되는 결론은 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수 없다는 것, 그리고 확인되지 않은 대상은 불능이 아니라 미확정으로 남긴다는 것에 그친다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에 한해 새 심판의 길이 열린다. 반대로 전소 확정판결의 주문 대상과 충돌하는 새 판단은 요구할 수 없다.
4.4판단에 필요한 기록
그런데 같은 사건 이름을 달았다는 사정만으로 두 청구가 같은 것인지, 혹은 앞 판결이 이미 무엇을 확정했는지까지 정해지는 것은 아니다. 후소의 기판력 저촉을 가리려면 요구된 급부의 내용을 따져야 하고, 그러자면 무엇을 근거로 읽어야 하는지에 대한 기준이 먼저 필요하다. 이 절의 물음은 사건명의 일치가 아니라 단계 판정에 쓸 기록의 범위를 정하는 데 있다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제216조 제1항에 놓여 있다. 그 원문은 “주문에 포함된 것에 한하여” 기판력을 가진다고 적는다(민사소송법 제216조). 이 문언이 지정하는 주체는 확정판결이고, 대상은 주문에 포함된 사항이며, 조건은 바로 그 포함 범위다. 따라서 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지가 기판력의 경계를 이룬다. 이유에 적힌 언급은 그 자체로 주문에 포함된 것이 되지 않으므로, 별도로 그 부분을 주문으로 삼았는지를 따로 확인해야 한다. 이 항은 기판력 범위의 한정만 다루며 항소나 재심 같은 다른 쟁점은 여기서 다루지 않는다.
이 문언과 앞서 정한 결론을 이으면 단계 판정의 기준이 분명해진다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 자료만으로 판단하라는 것은, 주문에 무엇이 들어갔는지 확인하는 일과 이유에 무엇이 적혔는지를 읽는 일을 서로 다른 단계로 놓기 위한 것이다. 두 단계를 섞으면 이유의 서술이 곧 주문의 확정으로 이어져 버리고, 제216조 제1항이 정한 한정이 무너진다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사실은 그 자체로 후소의 소유권 판단이 주문상 확정되었다는 뜻이 아니다. 또한 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 전제는, 확인되지 않은 항목을 유리한 쪽으로 채우지 않는다는 뜻이지 기록이 곧바로 없다는 뜻은 아니다.
그렇다고 하더라도 세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 반론은 무겁다. 청구 대상 대조, 곧 전후 재판에서 요구한 급부나 확인의 비교를 좁게 잡으면 같은 쟁점이 여러 번 심리되고, 그때마다 모순된 판결과 반복 비용이 생길 수 있다. 특히 앞 판결에서 이미 실질적으로 다룬 사항을 후소가 다른 이름으로 다시 요구하는 경우, 소송 경제나 분쟁의 일회적 해결이라는 가치가 손상된다. 그러나 그 불편이 남는다고 하여 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없다. 이름의 일치는 청구 대상 대조를 대신하는 기록이 아니며, 반론의 비용 문제는 기록 범위의 기준을 바꾸지 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고 A가 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점, 그리고 이를 근거로 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다는 점이다. 이 사실을 제216조 제1항의 조건과 대조하면, 문제는 그 소유권 언급이 앞 판결의 주문에 포함되어 있었는지로 좁혀진다. 그런데 합성 장면은 전소 소장의 청구 표시, 전소 판결의 주문 문언, 그리고 상계 주장의 범위를 특정하지 않았다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 이상, 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 수 없고, 그 판단은 미확정으로 남는다.
따라서 허용되는 결론은 좁다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 자료를 대조한 뒤에라야 후소의 구속 범위를 가를 수 있고, 그 기록이 확인되지 않은 시점에서 사건명의 일치를 근거로 저촉을 확정하는 것은 허용되지 않는다. 같은 결론을 이유의 언급만으로 뒤집거나, 확인되지 않은 전소 주문을 추측으로 채워 넣는 것도 허용되지 않는다. 이 판단이 전소 판결 자체의 의미를 새로 쓰는 것도 아니고, 화해문서나 집행 절차의 효력을 다루는 것도 아니다.
4.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서 이 판정은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위를 근거로 하며, 그 기록이 없으면 결론이 미확정으로 남는다는 전제로 한다. 장면에서 정해진 것은 이러한 주장의 모양뿐이며, 앞선 판결이 실제로 무엇을 주문으로 판단했는지는 기록으로 확인되어야 한다. 이와 같은 전제 위에서 사건명이 같으면 같은 청구인가 하는 물음이 열린다.
이 물음에 답할 때 해당 문언은 다음과 같다. 민사소송법 제216조는 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 규정한다. 이 조문이 가리키는 주체는 확정판결이고, 그 대상은 주문에 포함된 사항이며, 조건은 그 사항이 주문에 포함되어 있다는 사실이다. 따라서 판결문에 기재된 사항 가운데 주문에 들어간 것과 들어가지 않은 것을 가르는 일이 먼저이고, 사건의 명칭은 이 구별에 아무런 기준이 되지 못한다.
이 문언과 앞서 열린 물음을 이어 보면, 기판력의 범위는 주문의 경계 안에서만 정해진다는 이 절의 결론에 이른다. 여기서 두 단계를 나누어야 하는 까닭은, 무엇을 이미 재판했는지 정하는 일과 그 확정된 범위 밖의 청구를 어떻게 다룰지 정하는 일이 서로 다른 판단을 요구하기 때문이다. 이 판단은 새로운 요건이나 예외를 더하는 것이 아니라, 주문과 선결문제를 구별한 뒤에야 비로소 성립하는 범위의 한정이다.
가장 강한 반론은 그 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 점을 겨냥한다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생기고, 앞선 법원이 이미 들여다본 사안을 다시 심리하는 데 따른 시간과 노력도 당사자에게 부담으로 남는다. 이런 불이익은 사라지지 않는다. 주문의 경계를 지키면서 생기는 비용과, 주문에 없는 사항까지 확정된 것으로 묶어 생기는 왜곡 사이에서 앞의 답은 후자의 왜곡을 피하는 쪽이다.
합성 장면의 사실로 돌아가면, 원고 A의 주장은 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 하나의 사정에 기대고 있다. 그런데 청구 대상 대조란 전후 재판에서 요구한 급부나 확인의 비교를 뜻한다. 인도 판결의 주문이 요구한 급부가 무엇이었고, 새 소송이 요구하는 급부나 확인이 무엇인지를 나란히 놓아야 한다. 전소에서 소유권이 주문의 대상으로 판단되었는지, 아니면 인도라는 급부의 선결문제로서만 다루어졌는지는 장면만으로 확정되지 않는다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 범위에서 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 주문의 경계를 넘어선 청구에 대한 구별이지, 앞 판결의 모든 의미를 지우는 것이 아니다. 반대로 이유에 적힌 판단이라도 주문에 포함된 것으로 확인되면 그 범위에서는 기판력의 대상이 될 수 있다. 결국 정해진 것은 사건명의 일치가 아니라 전후 소의 청구 대상 대조라는 좁은 기준이다.
4.6가장 강한 반론과 답
앞선 단계에서 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계하고자 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다는 결론을 받아들이면, 남는 물음은 사건명이 같을 때 무엇이 같은지이다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 원고 A는 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 주장을 검토하려면 우선 소송에서 요구한 대상을 확인하고, 그 확인이 무엇을 재판했는지를 가리는 역할을 넘어설 수 있는지 살펴야 한다. 앞 단계의 결론을 말로 바꾸어 되풀이하는 것으로는 이 물음에 닿지 않는다.
이번에 다룰 문언은 기판력의 범위를 문장 안에서 한정한다. 민사소송법 제216조 제1항은 "①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다."라고 정한다(민사소송법 제216조). 이 문언은 기판력의 주체가 확정판결임을, 그 대상이 주문에 포함된 것임을, 그리고 범위가 바로 그 한정 안에 있음을 순서대로 말한다. 따라서 문언이 가리키는 것은 소송 사건의 이름이 아니라, 주문에 포함되었는지 여부를 살펴야 하는 판단 대상이다. 조문의 다른 항이나 다른 조문에 관한 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
그 문언과 앞서 정한 결론을 잇는 연결은 이렇다. 전후 소송에서 요구한 급부나 확인을 나란히 비교하는 작업, 다시 말해 청구 대상 대조를 하지 않고는 주문에 포함된 것이 무엇인지 밝힐 수 없기 때문이다. 저자는 이 대조가 사건명의 일치 여부와 구별된다고 본다. 앞 절에서 상계한 청구의 성립 여부 판단에 법정 예외를 둘 때 쓴 것과 같은 태도이다. 즉 저자가 판단의 대상으로 삼는 것은 청구의 이름이 아니라 요구된 급부나 확인이다. 두 단계가 같은 사안의 다른 얼굴을 보더라도, 어느 쪽이든 사건명이라는 표지만으로 대상의 범위를 확정하지 않는다는 기준은 같다.
그러나 세밀한 대상 구별이 반복소송의 문을 열 수 있다는 점은 지우지 않는다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 반론이 겨냥하는 것은 이런 손실이다. 전소에서 이미 심리한 사안을 후소가 다시 다루면 법원은 서로 다른 판단을 내릴 수 있고, 당사자와 법원은 같은 심리를 두 번 치러야 한다. 저자의 답은 이 손실을 부정하지 않으면서도, 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없다는 것이다. 반론이 가리키는 불리한 결과가 실제로 생길 수 있다는 점은 그대로 두고, 다만 그 결과를 막는 길을 사건명의 일치에서 찾지 않는다고 말하는 것이다. 대상 대조가 정밀해질수록 후소의 범위가 좁아지는 효과가 생긴다 해도, 그 정밀함이 반복소송을 허용한다는 뜻으로 이어지지는 않는다는 점이 이 자리의 결론이다.
합성 장면에서 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점만을 근거로 삼는다. 앞의 조건에서 확인되는 것은 이유에 소유권이 적혔다는 사실과, 원고 A가 그 사실로 새 소송에서의 확정을 주장한다는 것뿐이다. 앞선 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지, 새 소송이 요구한 급부나 확인이 앞선 판결의 주문 대상과 어떻게 겹치는지에 관한 기록은 정해지지 않았다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다는 조건이 붙은 것도 바로 이 미확정을 전제로 한 검사이다. 장면만으로는 이 조건이 충족되었는지 말할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없다는 것이며, 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 한다는 것이다. 그 대조 없이 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하는 판단은 허용되지 않는다. 반면에 이 절은 이유에 적힌 사항이 언제나 기판력 밖인지, 앞 판결의 이유가 다른 분쟁에서 어떤 의미를 갖는지를 확정하지 않는다. 청구 대상 대조는 전후 재판에서 요구한 급부나 확인의 비교를 뜻하며, 그 비교가 사건명의 일치를 대신할 수 없다는 범위에서만 작동한다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없다는 답을 받았지만, 그 답만으로는 어떤 항목이 이미 재판되었는지가 드러나지 않는다. 그렇다면 남는 물음은 두 소송이 실제로 무엇을 요구했는지의 비교다. 사건명이 같으면 같은 청구인가? 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다. 이 물음은 앞선 인도 판결과 새로운 소송 사이의 대조에 놓인다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제216조 제1항이다. 그 문언은 "확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"(민사소송법 제216조)고 선언한다. 여기서 기판력은 확정판결의 판단에 대하여 당사자가 후소에서 달리 다투지 못하는 효력을 뜻하고, 주문은 법원이 사건에 대하여 내린 결론 부분이다. 그 문언이 가리키는 범위는 확정판결의 주문에 포함된 사항이며, 그 사항을 넘어선 판단까지 같은 효력에 넣는 문장은 아니다.
따라서 사건명이 무엇으로 불리든, 기판력을 확인하는 첫 작업은 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조하는 일이다. 앞선 소송이 요구한 인도와 새로운 소송이 요구한 급부나 확인을 나란히 놓고 보는 작업이다. 주문에 포함된 사항은 확정된 대상이고, 그 밖에 자리한 문언은 아직 그 효력을 나눌 단계가 다르다. 두 단계를 구별하지 않으면 주문과 이유가 한 덩어리로 묶여, 확정의 범위가 곧바로 문언 전체로 넓어진다.
세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 반론이 이 구별을 겨눈다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점이 그 손실이다. 소유권 판단이 이미 확정되었다고 보지 않는 새로운 소송을 허용하면, 앞 판결과 어긋나는 사실인정이 나오거나 같은 다툼을 두 번 치르는 불편이 남는다. 앞선 인도 판결의 주문과 새로운 청구의 대상을 대조하지 않은 채로는, 반복 비용이 크다는 이유만으로 저촉이 성립한다고 말할 수 없다.
이 절의 판단을 원고 A의 주장을 통해 옮겨 보면, 그는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 앞의 조건은 이유에 적힌 판단과 주문에 포함된 대상을 구별하는 것이다. 다만 전소 판결의 주문에 무엇이 들어갔는지, 전후 소장이 요구한 급부나 확인이 어떤 것인지 확인되지 않았으므로, 기판력이 후소의 어떤 범위를 구속하는지 여기서 확정할 수 없다. 이는 자료가 미비한 것이며, 그러한 이유로 대조 작업 자체가 불가능하다는 뜻은 아니다. 확인된 것은 대조 기준뿐이고, 대조 결과는 기록에 따라 남는다.
이 절에서 말할 수 있는 것은 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 것이다. 사건명이 같다는 사실로 기판력 저촉을 확정하는 것은 허용되지 않고, 주문에 포함된 사항의 경계를 넘어 확정을 말하는 것도 허용되지 않는다. 다만 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않으면 확정된 대상 밖의 새 심판에 대한 검사는 다음으로 남는다.
4.8이 절이 맡는 범위
이 주장을 검토하려면 앞선 판결에서 무엇이 재판되었는지부터 가려내야 한다. 사건이 마치 한 갈래의 다툼처럼 보여도, 전후 두 재판에서 각각 무엇을 요구했는지는 별개로 확인할 일이다.
민사소송법은 확정판결의 기판력 범위를 문언으로 한정한다. 그 문언은 “주문에 포함된 것에 한하여” 기판력을 인정한다(민사소송법 제216조). 이 문장에서 주체는 확정판결이며, 대상은 주문에 포함된 사항이고, 조건은 그 한정 안에 들어오는가이다. 따라서 기판력을 주장하려는 쪽은 먼저 앞선 판결의 주문에 무엇이 들어갔는지 특정해야 한다. 주문이 아니라 이유에 적힌 판단까지 이 문언이 자동으로 끌어들이지는 않는다.
이 문언과 앞선 결론이 맞물려야 하는 까닭은 판단의 자리가 서로 다르기 때문이다. 사건명은 서류의 표지에 붙는 이름에 지나지 않고, 청구 대상 대조는 전후 재판에서 요구한 급부나 확인의 비교이다. 두 단계를 나누지 않고 사건명이 같다는 표시 하나로 같은 청구를 가리켜 버리면, 요구된 급부의 내용이 실제로 같은지를 확인할 자리가 사라진다. 전후 소송의 주문과 청구 대상을 대조해야 하며 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정하지 않는다는 결론은 여기에서 나온다.
앞선 소송에서 이미 다룬 듯한 사안을 새 판사가 다시 들여다보면 결과가 갈릴 여지가 있고, 당사자도 시간과 비용을 다시 치러야 한다. 이런 손실을 가볍게 볼 수는 없다. 그렇더라도 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없고, 반론이 지적한 비용은 확정된 대상 밖의 새 심판을 구분한 뒤에 남는 범위에서 조정할 일이다.
이 절에서 다루는 장면에서 원고 A의 주장은 앞선 인도 판결의 이유에 적힌 소유권을 새로운 소송으로 끌어오는 형태이다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위가 대조의 재료가 되고, 여기서 앞선 판결의 주문이 무엇을 인도하라고 명했는지가 먼저 확인되어야 한다. 이유의 소유권 기술이 주문에 포함된 것인지는 이 기록으로 가려지며, 그 확인이 되지 않은 채로는 확정된 범위를 말할 수 없다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 판단은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 앞선 판결의 주문과 후소의 청구 대상을 대조해 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 판단이고, 사건명이 같다는 사실 하나로 두 청구가 저촉된다고 확정하는 것은 허용되지 않는다. 대조를 거친 뒤에도 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단은 요구할 수 없다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
사건명이 같으면 같은 청구인가. 이 비교를 놓친 채 앞 판결의 문건에 무엇이 적혀 있는지만 살피면, 새 심판이 확정된 대상 안팎 어디를 다루는지 가릴 수 없다.
이번 물음은 해당 원문 문언을 확정된 대상 밖의 새 심판에 어떻게 대는가라는 점에 있다. 민사소송법 제216조 제1항의 문언은 “주문에 포함된 것에 한하여”라고 적는다(민사소송법 제216조). 이 문언이 가리키는 주체는 확정판결이고, 행위는 확정된 주문에 포함된 판단이며, 조건은 그 판단이 주문에 포함되어 있을 것이라는 점이다. 따라서 새 심판에서 판정 근거로 쓸 수 있는 것은 이 문언의 범위를 벗어나지 않는다.
해당 원문 문언을 확정된 대상 밖의 새 심판에 적용할 때, 그 문언은 주문에 포함된 것만 기판력의 대상으로 삼는다(민사소송법 제216조). 그래서 확정된 대상과 그 밖의 대상을 나누는 일이 요구된다. 앞선 인도 판결에서 소유권 판단이 주문에 포함되었는지, 아니면 주문에 포함되지 않은 채 선결문제로만 다루어졌는지에 따라 새 심판의 판정 근거가 달라진다. 전자는 확정된 대상 안의 문언으로, 후자는 확정된 대상 밖의 것으로 각기 자리를 잡는다. 이 구별을 지키는 일이 곧 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하는 방법이다.
세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 반론은, 모순된 판결과 반복 비용이라는 손실을 겨냥한다. 앞 판결에서 이미 다룬 소유권 문제를 새 심판에서 다시 따지면, 같은 쟁점에 대해 엇갈리는 판단이 나올 수 있고 당사자와 법원이 같은 심리를 반복하게 된다. 그러나 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없다. 앞 판결의 주문에 무엇이 포함되었는지 대조하기 전에는, 새 심판이 기판력에 구속되는 범위 안에 있는지 밖에 있는지 정해지지 않는다. 그래서 반복 비용의 우려를 인정하면서도, 확정된 대상 밖의 새 심판에서 사건명 일치를 판정 근거로 삼는 길은 열지 않는다.
전후 소장과 확정판결 주문과 이유, 상계 주장 범위를 놓고 이 물음과 관련된 사실만 꺼내면, 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점이 확인된다. 다만 앞 판결의 주문 대상에 무엇이 포함되었는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 그 예외의 적용 대상과 지금 물음의 확정된 대상은 별개로 놓인다. 실제 사건의 사실·송달·이행 결과는 합성 장면에 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 해당 원문 문언만 확정된 대상 밖의 새 심판의 판정 근거로 쓰는 것이고, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는 것이다. 사건명이 같다는 이유만으로 새 심판이 기판력에 구속되거나 그와 충돌한다고 단정할 수 없다. 반대로 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인된 사항까지 앞 판결의 확정 범위에 넣는 해석도 이 절의 결론 밖에 있다.
4.10단계 안의 세부 구분
확정된 대상 밖의 새 심판 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가? 그 결론은 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계로 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있다는 것이었다. 이제 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하는 장면에서, 확정된 대상 바깥에서 새로 심판할 부분을 어디까지 나누어 정할 수 있는지를 따진다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제216조 제1항이며, 그 문언은 "주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"라고 적는다. 이 문언은 기판력을 가질 주체가 확정판결이며, 그 대상이 주문에 포함된 사항임을 가리킨다. 주문에 포함되지 않은 사항은 이 항의 문언상 그 기판력의 범위 안에 들지 않는다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혀 있다는 사정만으로 그 이유의 판단이 곧바로 주문에 포함된 것으로 바뀌는 것은 아니다.
따라서 앞선 판결의 대상과 새로운 소송의 요구를 비교하는 작업, 다시 말해 청구 대상 대조, 곧 전후 재판에서 요구한 급부나 확인의 비교가 선행되어야 한다. 이 대조는 기판력의 범위를 정하는 절차 안의 판정 기준이며, 판결의 주문 대상과 그 밖의 부분을 구별하는 이유를 설명한다. 주문 대상과 선결문제를 나누지 않고 하나로 묶으면, 확정된 것이 무엇인지 확인하기 전에 확정 효과를 인정하게 된다. 새 심판 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 전소의 주문 대상과 충돌하는 범위, 그 밖에 새로 다툴 수 있는 범위, 그리고 전소의 주문 대상 자체가 확인되지 않은 범위의 셋으로 한정된다.
이렇게 세밀하게 대상을 구별하면 같은 분쟁을 반복해서 소송하게 하여 모순된 판결과 반복 비용을 낳는다는 반론이 제기될 수 있다. 앞선 소유권 판단을 새 소송에서 다시 심리하게 되면 앞뒤 법원이 서로 다른 판단을 내릴 위험이 크고, 당사자와 법원은 같은 논증을 반복하며 시간과 비용을 다시 쓴다. 이 손실과 불편은 실제로 생길 수 있는 것이므로 지워서는 안 된다. 같은 사건명 아래서 요구된 급부나 확인이 다른 경우가 있을 수 있기 때문에, 반복 소송의 위험만으로 대조 작업 자체를 생략할 수는 없다.
이 장면의 원고 A는 앞선 인도 판결의 주문이 무엇을 인도하도록 판단했는지 확인되지 않았다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위로 대조할 수는 있으나, 주문 대상이 무엇인지 아직 확정되지 않았으므로 그 밖의 부분을 새로 다툴 수 있는지도 정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 뒤, 그 밖의 범위를 새로 심판하는 것이다. 이에 비해 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 것은 허용되지 않는다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정하며, 여기에 속하지 않는 추가 단계를 만들어 넣지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
앞선 판단에서 남은 것은 사건명의 일치 여부만으로 같은 청구를 가렸던 언어 습관이었다. 그런데 그런 습관은 앞뒤 두 소송이 실제로 무엇을 요구했는지 비교하는 작업을 대신하지 못한다. 그래서 이번에 다룰 물음은 명확하다. 확정된 대상 밖에서 새로 열리는 심판과 막히는 심판, 그리고 판단 자체를 유보해야 하는 경우를 어떻게 구별하는가.
이 물음에 답할 원칙은 법률에 먼저 적혀 있다. 민사소송법 제216조의 문언은 "①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다."라고 선언한다. 여기서 주문이란 법원이 확정판결에서 내세운 최종적인 선언을, 기판력이란 그 선언에 담긴 사항에 대해서는 뒤의 재판에서 다시 다툴 수 없게 되는 구속력을 뜻한다. 따라서 기판력이 작동하는 자리는 주문에 포함된 것으로 한정된다. 이 문언은 전후 재판에서 요구한 급부나 확인을 비교해야 한다는 전제를 설명해 준다.
청구 대상 대조란 바로 이 비교 작업을 지칭한다. 전후 재판에서 요구한 급부나 확인을 나란히 두어 겹치는 범위와 겹치지 않는 범위를 구분하는 것이다. 앞선 인도 판결의 주문 대상이 인도의무의 존부였다면 그 밖의 권리관계 판단은 주문 밖에 머무를 수 있다. 이 구별을 지키는 이유는 단순하다. 주문과 주문 밖 사유를 같은 무게로 다루면 기판력의 한정 의미가 사라지고, 주문만을 묶어 두어야 후소에서 새로 판단할 여지가 남는다. 열리는 범위와 닫히는 범위는 이렇게 나뉜다.
세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점에서 이 반론은 가볍지 않다. 같은 소유권 문제를 두 번 판단하면 두 법원이 서로 다른 답을 내놓을 위험도 생긴다. 주문에 포함된 것만이 기판력을 갖는다는 한정을 무시하고 사건명의 일치만으로 구속을 확정하면, 주문 밖에서 새로 판단할 수 있는 범위까지 함께 막게 된다. 반론의 비용은 인정하되, 그 비용을 사건명의 일치로만 계산해서는 안 된다.
이 주장은 소유권이 이유에 적혔다는 사실만으로 확정되었다고 본다. 그런데 확인되어야 할 것은 전소 확정판결의 주문 대상과 이유에 적힌 판단이 서로 어떻게 놓여 있는지다. 다만 여기서도 전소가 주문에서 무엇을 판단했는지가 확인되지 않았다면, 확정되었다거나 열린다고 단정할 수 없다. 이 경우는 미확정으로 남긴다.
따라서 확정된 대상 밖의 새 심판을 세 가지로 나누어 읽어야 한다. 열리는 경우는 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 때이고, 막히는 경우는 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구할 때다. 상계한 청구의 성립 여부 판단에는 상계로 대항한 액수에 한한 법정 예외가 있는 것도 이 막힘의 범위에 속한다. 미확정은 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우로 남는다. 사건명이 같다는 이유만으로 확정을 주장하는 방식은 이 세 구획 가운데 어디에도 들지 못한다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
사건명이 같으면 같은 청구인가라는 물음은 제목의 일치가 아니라 무엇이 이미 재판관 아래 놓였는지의 문제로 남는다. 원고의 주장은 그 앞선 판결의 어디에 소유권이 적혔는지를 먼저 가려야 비로소 검토될 수 있다. 따라서 전후 두 소송에서 각각 요구한 것이 무엇인지 비교하는 작업이 이 절에서 다룰 물음을 여는 첫 걸음이 된다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제216조 제1항이다. 그 문언은 "①확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다"고 정한다(민사소송법 제216조). 여기서 주문이라 함은 법원이 확정판결에서 내린 판단의 결론 부분을 가리키고, 기판력이라 함은 그 대상에 대하여 뒤의 소송에서 다시 다툴 수 없게 하는 확정 효과를 뜻한다. 이 문언이 말하는 주체는 확정판결이며, 행위는 그 주문에 포함된 판단을 확정하는 것이고, 조건은 그러한 판단이 주문에 포함되어 있을 것을 요한다. 주문에 포함되지 아니한 사항은 이 항의 문언이 정한 기판력의 범위 밖에 놓인다.
이 문언이 정한 한정은 사건명과 청구 대상을 구별해야 하는 까닭을 직접 보여준다. 사건명이 같다는 사실은 두 소송이 같은 분쟁에 관한 것처럼 보이게 할 뿐, 무엇이 주문으로 확정되었는지를 대신하지 못한다. 이와 대비하여 청구 대상 대조는 전후 재판에서 요구한 급부나 확인의 비교를 뜻한다. 전소에서 원고가 받으려 한 급부나 확인의 내용과 후소에서 새로 요구하는 것을 나란히 놓고 대조하는 작업이 없으면, 주문에 포함된 것이 무엇인지 가릴 수 없다. 사건명이 같으면 같은 청구인가라는 물음에 대한 답은, 사건 제목만으로 기판력의 범위를 정할 수 없다는 것이다. 앞서 확정된 대상 밖에서 새로 요구하는 심판은 이 한정 안에서 그 범위를 따로 판단할 수 있다.
세밀한 대상 구별이 반복소송을 허용할 수 있다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점은 이 대상 구별이 가진 실질적인 불편이다. 두 판결이 같은 사항에 관하여 서로 다른 판단을 내리거나, 같은 사실을 다시 수집하고 다시 논증하는 비용이 반복되는 손실은 가볍지 않다. 그러나 이러한 불편에도 불구하고 사건명이 같다는 사실만으로 기판력 저촉을 확정할 수는 없다. 주문에 포함된 것에 한하여 기판력이 미친다는 문언이 정한 한정을 건너뛰고 제목의 일치로 그 범위를 확정하면, 주문에 포함되지 아니한 사항까지 이미 확정된 것으로 다루는 결과가 된다. 불편은 남지만 그 불편을 이유로 한정을 생략할 수는 없다.
합성 장면에서 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사실만이 확인되어 있을 뿐, 그 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지는 확인되어 있지 않다. 주문에 포함된 것만이 기판력을 가진다는 앞의 조건에 대조하면, 이유에 소유권이 적혔다는 사정만으로는 그 소유권 판단이 주문에 포함되었는지 가릴 수 없다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위를 대조하여야 비로소 주문 대상의 범위가 드러난다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 그 범위는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 두 소송의 주문과 청구 대상을 대조한 결과에 따라 기판력의 범위를 정할 수 있다는 것, 그리고 사건명이 같다는 사실만으로 그 범위를 확정할 수 없다는 것이 이 절의 결론이다. 그 밖에 앞선 인도 판결이 실제로 무엇을 주문으로 확정했는지, 그 소유권 판단이 선결문제에 그쳤는지, 후소의 요구가 기판력에 구속되는지 아닌지의 판단은 이 절이 마무리하지 못한다. 확정된 대상 밖의 새 심판은 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우에 한하여 그 문을 지닐 뿐이다. 확정판결뿐 아니라 소송상 화해조서나 청구의 포기·인낙조서가 있는 경우에도 민사소송법 제220조에 따라 동일한 확정 효과를 대조하여야 한다.