요약
다른 판결의 이유상 사실은 현저한 사실로 자동 확정되지 않지만 증거로 평가될 수 있다.
6.1통로가 열리는 기준
구속되지 않는 자료도 판단을 설득할 수 있으므로 무효와 비구속을 혼동해서는 안 된다. 법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분된다. 앞 절에서 확정의 효력을 따졌다면, 이번 단계에서는 앞 판결에 없던 힘까지 지는지 가려야 한다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 주장을 허용하면 확정의 범위와 자료의 무게가 섞인다.
따라서 기판력이 없으면 앞 판결은 아무 의미가 없는가 하는 물음에, 근거 문언이 정한 경계를 먼저 읽는다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실이 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다고 전제한다. 같은 문언은 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 때에는 합리적인 이유를 설시해 이를 배척할 수 있다고 덧붙인다.
이 문언이 다루는 주체는 당해 민사재판을 맡은 법원이고, 행위는 앞 판결의 사실인정에 대한 채용과 배척이며, 조건은 다른 증거 내용과 배척 사유의 설시이다. 여기서 증거로서의 판결은 구속력과 별도로 사실 판단에 제공되는 자료를 뜻한다. 이 정의에 따라 다른 판결의 이유상 사실은 현저한 사실로 자동 확정되지 않지만 증거로 평가될 수 있다.
앞 판결의 권위가 사실상 반박을 어렵게 만들 수 있다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 점도 무시할 수 없다. 그렇더라도 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수는 없다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누어 보아야 한다.
전소에서 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 판단을 유보한다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 사정만으로는 새 소송에서 확정이 인정된다고 단정할 수 없다. 증거가치는 남더라도 합리적인 이유를 설시해 배척할 수 있는 경계를 벗어난 결론은 허용되지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 구속의 부재와 증거가치의 존치를 함께 인정하는 판단이다. 허용하지 않는 것은 이유상의 소유권 기재를 주문상의 확정으로 바꾸는 판단이다. 그 경계를 넘으면 앞 판결의 권위가 사실상 반박을 어렵게 만들 수 있다는 우려가 남더라도 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꾸는 셈이 된다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서는 확정의 효력과 협상 기록의 성질을 구별하는 선에서 검토가 멈추었고, 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 주장이 통하는지를 따지는 자리에서 앞 판결이 확정의 힘을 가지지 못하면 그 자체로 의미를 잃는지, 아니면 다른 힘으로 남는지가 새롭게 문제 된다.
이 물음에 해당하는 근거는 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결의 판결요지 [1] 중 지정 구절이다. 그 문언은 "민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리(대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조)도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다."라고 확인되었다. 여기서 말하는 자료는 다른 민사재판의 확정된 판결이고, 그 안에서 인정된 사실이며, 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되는 위치가 지정된다.
위 구절의 뒷부분은 앞부분과 분리해서 읽어야 한다. 판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않는다고 전제된 경우에, 제출된 다른 증거와 비교해 그대로 채용하기 어렵다면 합리적인 이유를 설시해 배척할 수 있다는 법리가 성립한다. 다시 말해 이 자료는 사실 인정을 설득하는 힘을 가질 뿐이고, 현저한 사실로 자동 확정되어 반박이 원천적으로 막히는 단계로 나아가지 않는다. 이 구별은 법문이나 판시의 적용 범위가 아니라 이 절이 정한 판단 단계의 분리이며, 새 요건이나 예외를 만들어내지 않는다.
가장 강한 반론은 앞 판결의 권위가 실질적으로 반론을 어렵게 만든다는 점에 겨눈다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생기고, 이미 공적 판단을 거친 사안을 일일이 다시 따지는 것이 소송 경제에 어긋난다는 손실과 불편이 구체적으로 제기된다. 그러나 이 손실을 막는 길이 현저한 사실의 자동 확정뿐이라거나, 다른 증거와 비교해도 반박할 수 없도록 닫는 것이라고는 정해져 있지 않다. 기판력의 부재는 이 자료를 판단에서 배제하라는 뜻이 아니고, 반대로 그 자료의 힘을 무한히 키우라는 뜻도 아니다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 걸리는 것은 원고 A의 주장 한 가지뿐이다. 원고 A는 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하지만, 그 문언의 전제는 판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않는 경우이며, 이 경우 다른 증거와 비교해 합리적 이유를 설시하면 배척할 수 있다. 장면은 앞 판결의 주문 대상이 무엇인지, 법정 상계 판단의 범위가 어떻게 되는지, 다른 증거가 제출되었는지를 정하지 않았다. 따라서 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그러한 새 판단은 허용되지 않지만, 주어진 사실만으로는 어느 쪽인지 가릴 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 다른 판결의 이유상 사실은 현저한 사실로 자동 확정되지 않지만 증거로 평가될 수 있고, 이 증거로서의 판결은 구속력과 별도로 사실 판단에 제공되는 자료라는 정의 안에서만 검토된다. 허용되지 않는 것은 이유에 적힌 사실 인정을 그 자체로 확정된 것으로 올리거나, 그 앞에 다른 증거를 두어도 배척의 길을 닫는 것이며, 또 구속력의 부재를 자료의 무효로 바꾸는 것이다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
이 주장이 무엇을 근거로 삼는지 분해하면 전소 판결이 두 부분, 즉 주문과 이유로 나뉘고, 이 둘은 새로운 소송에서 발휘하는 힘이 다르다. 확정된 효력의 범위와 그렇지 않은 자료의 설득력을 나누는 기준은 이 구분에서 시작한다. 그렇다면 이 절이 묻는 것은 간단하다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우, 앞 판결의 이유에 적힌 소유권 문언을 새로운 소송에서 어느 정도로 받아들여야 하는가.
이 문제에 해당하는 원문은 다음과 같은 문언을 담고 있다. "민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다." (대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결) 이 문언에서 말하는 주체는 새로운 민사재판의 법원이고, 대상은 이미 확정된 다른 민사사건 판결에서 인정된 사실이며, 조건은 그 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 다른 증거의 제출이다. 문언이 취급하는 것은 앞 판결 이유 중의 사실관계가 가지는 증거적 지위이지, 그 사실이 자동으로 확정되는 효과가 아니다.
이 문언과 이번 물음의 결론을 이어 보면 두 단계의 판단이 필요한 이유가 드러난다. 첫 단계는 그 사실이 현저한 사실인지, 즉 별도의 증명 없이 받아들여도 되는 확정된 지위에 해당하는지 살피는 일이고, 둘째 단계는 그 지위에 이르지 못한 사실을 증거로서 얼마나 설득력 있게 평가할지 정하는 일이다. 전자가 막히면 후자의 판단으로 넘어가기 전에 그 범위가 무엇인지가 먼저 문제된다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우, 즉 주문 대상의 범위 자체가 기록에서 특정되지 않은 때에는 판단 재료가 특정되지 않은 사항이 남는다. 이 사항은 실현이 물리적으로나 법률상 막힌 경우가 아니고, 다만 자료가 없어 확정할 수 없을 뿐이므로 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 한다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우는 달리 취급되지만, 그 충돌의 전제가 되는 범위 확인 자체가 되지 않은 현 단계에서는 그렇게 단정할 수도 없다.
이 구별이 실제로 강요하는 비용을 외면해서는 안 된다. 앞 판결이 법원의 심리를 거쳐 내려진 판단이라는 외관은, 새로운 소송에서 반대 자료를 갖춘 당사자에게 상당한 입증 부담과 설득의 어려움을 안긴다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다. 이미 한 법원이 다룬 사실을 다른 법원이 새로 판단하면 두 판결이 서로 어긋나고, 같은 자료를 다시 모으는 비용까지 얹힌다. 이런 손실과 불편은 실제적이지만, 그렇다고 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수는 없다. 구속력이 없는 자료라고 하여 판단 설득에서 완전히 배제되는 것은 아니며, 앞 판결에서 인정된 사실은 여전히 유력한 증거로 남아 다른 증거와 경쟁한다.
이 조건을 합성 장면에 놓고 보면 어느 범위만이 확정될 수 있는지 분명해진다. 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하지만, 장면은 전소 소장에 무엇이 청구되었고 확정판결의 주문이 무엇을 인도 명령으로 확정했는지 알려주지 않는다. 따라서 전소의 주문 대상과 후소의 대상을 대조해 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 근거가 주어지지 않았다. 만약 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제임이 확인되면 그 자체의 기판력 주장은 거두어야 하지만, 그 확인이 되지 않았으므로 지금 적용할 수 없다. 미확정으로 남는 범위를 그대로 두는 것이 허용되는 판단의 한계다.
그렇다면 이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이렇게 정리된다. 허용되는 것은, 전소의 이유에 적힌 사실이 현저한 사실로 자동 확정되지는 않으나 다른 자료와 함께 증거로 평가될 수 있다는 판단이며, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않을 때 해당 사항을 불능이 아니라 미확정으로 부르는 구별이다. 허용되지 않는 것은, 기록의 부재를 그대로 구제 불능으로 옮기거나, 반대로 앞 판결의 이유만으로 별도 청구까지 확정되었다고 단정하는 양쪽의 과잉이다. 법적 통로가 열려 있는 상태와 실제 회수 성과를 같은 것으로 보아서도 안 된다.
6.4판단에 필요한 기록
기판력이 없으면 앞 판결은 아무 의미가 없는가? 이 물음에 답하려면 무엇이 문제의 자료인지를 먼저 가려야 한다.
민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다 (대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 여기서 '당해 민사재판'은 새로 심리하는 재판이고 '확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실'은 앞 판결이 이미 적어 둔 사실 인정을 가리킨다. 특별한 사정과 합리적 이유는 앞 판결의 인정을 그대로 들이대도 될지 가르는 조건이다.
이 문언을 바탕으로 단계 판정 기준을 정하면, 판단 자료는 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 것에 한한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 이 정의가 중요한 까닭은 두 판단 단계가 서로 다른 힘을 다루기 때문이다. 하나는 앞 판결이 다시 다투는 것을 막는가라는 구속의 문제이고, 다른 하나는 앞 판결이 사실 판단에 얼마나 설득력 있는 자료인가라는 증거의 문제다. 전자에 관한 기록이 없다고 후자의 자료성까지 사라지지 않으며, 그 반대도 성립한다.
같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생기며, 앞 판결이 이미 내린 판단을 무시한 채 새 심리를 하게 되는 불편도 작지 않다. 설득력이 강한 자료는 사실상의 구속처럼 작동할 수 있다는 점에서 이 반론은 설득력이 있다. 반론이 지적한 비용은 정면으로 남기되, 앞 판결의 사실 인정은 유력한 증거일 뿐이고 다른 증거 내용에 비추어 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 배척할 수 있는 자리에 머문다 (대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결).
이 장면으로 돌아가면, 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 그런데 이 주장의 판정은 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위에 기록된 자료로만 한다. 앞 판결이 주문에서 무엇을 판단했는지 확인되지 않은 채 남아 있으므로, 그 대상 범위는 미확정으로 둔다. 이 대조 조건을 만족해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위가 나뉘는 경우에 한해, 확정된 대상 밖의 새 심판이 열린다.
이 절이 허용하는 결론은 자료 범위와 함께 좁게 선다. 앞 판결의 사실 인정이 현저한 사실로 자동 확정되지는 않으나, 그 자체의 기판력을 이유로 배척할 수 있는 것은 아니다. 앞 판결이 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우는 막힌다. 장면 밖의 판결 결과나 이행 상황은 이 절에서 확정하지 않으며, 자료 부족은 미확정으로 남긴다.
6.5판정을 바꾸는 사정
법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구별된다. 기판력이 없으면 앞 판결은 아무 의미가 없는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가가 여기서의 물음이다.
이 물음에 답할 근거 문언은 다음과 같다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 “민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만”이라고 전제한다. 이 문언이 가리키는 주체는 민사재판의 법관이고, 그 행위는 앞선 확정된 관련 사건의 사실인정을 당해 재판의 판단 자료로 삼는 일이다. 조건은 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실이라는 한정을 벗어나지 않는다.
저자는 여기서 증거로서의 판결을 구속력과 별도로 사실 판단에 제공되는 자료로 정의한다. 확정이라는 효력과 증거라는 자료의 힘을 나누어 보아야 하는 까닭은, 앞 판결이 후소의 판단을 법적으로 막는가와 그 사실 인정이 후소에서 얼마나 설득력 있는가가 서로 다른 질문이기 때문이다.
가장 강한 반론은 앞 판결의 권위가 사실상 반박을 어렵게 만들 수 있다는 점이다. 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생기며, 당사자 입장에서는 앞선 판단을 뒤집는 소명이 부담으로 남는다. 저자는 이런 손실과 불편을 부정하지 않으면서도, 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수는 없다고 답한다. 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 그 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우 “합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다”라고 밝힌다. 배척은 가능하되 합리적인 이유를 요구하며, 배척 가능성 자체가 증거가치의 소멸을 뜻하지는 않는다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은, 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과 원고 A가 그 적힘을 확정의 근거로 삼는다는 주장뿐이다. 앞 판결이 무엇을 주문으로 판단했는지는 확인되지 않았다. 따라서 후소에서 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위가 나뉘는지도 미확인이다. 다만 이유에 적힌 소유권 판단이 주문 대상인지 선결문제인지가 확인되지 않았다는 사정만으로 확정이나 증거의 힘이 함께 소멸한다고 볼 수는 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 이유에서 다룬 사실이 주문 밖의 선결문제라면 그 자체로 후소를 막지 않으면서도 다른 증거에 비추어 평가되는 자료로 남는다는 좁은 판단이고, 지정된 변경이 확인되면 기존 단계 판정을 버리고 다시 시작한다는 판단이다. 확정된 대상 밖의 새 심판을 말할 수 있으려면 전·후 소의 대상을 대조한 결과가 뒷받침되어야 하며, 자료가 없으면 미확정으로 남는다. 전소 확정판결의 주문 대상이나 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 것은 이 절이 허용하지 않는 방향이다. 앞 판결의 권위를 이유로 증거가치를 전면 부정하는 것으로 확장하는 것도 이 절의 범위를 넘는다.
6.6가장 강한 반론과 답
이는 법정 화해 등의 조서가 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분된다는 전제 위에 있다. 그 어려움을 인정하면서도 기판력의 유무를 묻는 이번 단계가 무엇을, 그리고 무엇을 판단하지 않는지 밝혀야 한다. 앞 판결에서 인정된 사실이 이후 소송에서 어떤 힘을 갖는지는 증거의 문제로 따로 들여다볼 일이다.
이 정의는 앞 판결이 후소 법원을 강제하는 힘과, 그 판결에 적힌 사실이 후소의 판단자료로 놓이는 상태를 구분한다. 저자는 이 구별을 전제로 기판력의 유무가 아니라 자료의 제시에 관한 질문을 다룬다. 앞 판결의 이유에 적힌 소유권 판단이 현저한 사실로 자동 확정되지는 않는다. 현저한 사실이란 별도의 증명 없이 법원이 널리 아는 사실과 같이 취급되는 대상을 뜻하며, 판결 이유에 적혔다는 사정만으로는 그 자리에 오르지 않는다. 다만 그러한 자료가 증거가치를 가질 수 있다는 점은 별개로 남는다.
이 구분은 사법상 구속의 차단과 심증 형성의 경로를 나누는 데서 나온다. 앞 판결의 이유에 적힌 사실을 현저한 사실로 보지 않는다는 점은, 법원이 별도 증명 없이 그 사실을 확정으로 받아들여서는 안 된다는 의미다. 그런데 그와 동시에 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다고 판례는 밝힌다(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 저자가 이 판례를 받아 적용하기로 한 것은, 현저한 사실에 해당하지 않는다는 점과 증거로 평가될 수 있다는 점이 서로 다른 판단 단계를 이룬다는 데 있다. 한 단계를 법원의 확정으로, 다른 한 단계를 심증 형성의 자료로 두어야 두 가지를 서로 덮어쓰지 않는다. 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수 없다.
이를 두고 같은 쟁점을 다시 심리하면 모순된 판결과 반복 비용이 생긴다는 강한 반론이 제기된다. 반론이 겨냥하는 손실은 실제적이다. 후소 법원이 앞 판결에서 이미 논의된 소유권 문제를 처음부터 다시 따지면, 두 법원이 같은 자료를 두고 다른 판단을 내리고 당사자는 그 차이를 메우는 비용을 다시 치러야 한다. 그러나 저자의 답은 반론이 가리키는 불이익을 지우지 않고, 그 불이익이 기판력 부재를 자료의 무효로 환산할 근거는 되지 못한다고 본다. 후소가 앞 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에도 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결)가 남는다. 반론의 불리한 부분은 사라지지 않되, 그것이 증거가치의 전면 부재라는 결론으로는 이어지지 않는다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 원고가 앞선 인도 판결의 이유에 적힌 소유권을 근거로 후소에서 확정을 주장한다는 사실이다. 그런데 판례가 요구하는 것은 판결의 사실인정이 현저한 사실에 해당하지 않는다는 전제를 전환점으로 삼아, 배척에는 합리적인 이유를 설시하는 방식이다. 따라서 앞 판결에서 다룬 소유권이 주문 대상인지 선결문제였는지는 지금으로서 확인되지 않으며, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 그 자체로 확정을 가릴 수 없다.
그러므로 허용되는 결론은 좁다. 앞 판결의 이유에 적힌 사실은 현저한 사실로 자동 확정되지 않으므로 후소 법원이 별도의 증명 절차 없이 그것을 확정으로 받아들여서는 안 되며, 그렇다고 해서 그러한 자료가 아무런 증거가치도 가지지 않는 것은 아니다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우, 후소 법원은 앞 판결의 사실인정을 유력한 증거로 평가하면서도 다른 증거와 대조해 합리적인 이유를 설시하여 배척할 수 있다. 이는 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우에는 달라지지 않으며, 그 자료를 사법상 구속으로 바꿔 새 심판을 대체하는 통로로 읽을 수 없다.
6.7신청·주문과의 연결
앞 절은 이 결론에 대한 가장 강한 반론에도 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수는 없다고 답했다. 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점을 들어 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다는 원고 A의 주장은, 그 확정의 근거를 두 판결 사이의 관계에서 찾는다. 여기서 물음은 앞 판결이 새 심판에 무슨 힘을 남기는가이다.
그 물음에 답할 원문은 이렇게 말한다. "이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도" 그것이 "그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한" 것임을 밝힌다 (대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 이 문언은 주체를 민사재판의 법원으로, 대상을 앞 판결에서 인정된 사실로, 조건을 다른 증거와의 대조로 정한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 고리는 두 가지 판단을 나누는 태도이다. 앞 판결의 사실인정이 현저한 사실로 자동 확정되는가와, 그 인정이 새 심판에서 얼마나 설득력 있는 자료인가이다. 전자는 구속력의 문제이고 후자는 증거가치의 문제이다. 판결이 주어진 사실을 어떻게 보았는지는 심리의 출발점이지만, 법원이 다른 증거 앞에서 그대로 물러설 의무까지 지는 것은 아니다.
가장 강한 반론은 이 구분이 실제 심리에서 무력해질 수 있다는 데 겨눈다. 재판을 받는 사람 입장에서는 첫 판단이 이미 내려졌는데 그것을 다시 캐묻는 과정이 시간과 노력을 요구한다. 그러나 그 불이익을 들어 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수는 없다. 원문이 남긴 것은 증거로 평가할 여지이며, 그 여지가 사라지는 것은 아니다.
합성 장면에서 전후 소장과 확정판결의 주문과 이유, 상계 주장 범위를 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누어야 한다. 앞선 인도 판결의 주문 대상이 무엇인지는 장면만으로 확인되지 않으므로, 그 판단은 미확정으로 남는다. 그때 남는 것은 증거로서의 판결이며, 앞 판결의 이유상 사실은 현저한 사실로 자동 확정되지 않되 증거로 평가될 수 있다.
이 절이 허용하는 것은 앞 판결의 사실인정을 유력한 증거로 다루되, 다른 증거에 비추어 그대로 채용하기 어려우면 합리적인 이유를 설시하여 배척하는 판단이다. 허용하지 않는 것은 그 사실인정이 현저한 사실로 자동 확정된다는 주장, 그리고 기판력이 없다는 이유만으로 앞 판결을 아무 쓸모 없는 자료로 치부하는 양극단이다. 구속력과 증거가치의 구분은 이 좁은 범위 안에서만 작동한다.
6.8이 절이 맡는 범위
앞 절에서 법정 화해 등의 조서는 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분된다는 결론만 이어받는다. 이 주장이 맞는지 따지는 일은 앞 판결의 어느 판단이 다음 재판을 묶는가라는 물음과 직결된다. 기판력이 없으면 앞 판결은 정말 아무 의미가 없는가.
이 물음에 답하는 문언으로 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 이렇게 말한다. “민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다.” 여기서 ‘당해 민사재판’은 새로운 소송의 법정을, ‘확정된 관련 민사사건’은 앞선 판결이 다룬 사건을 가리킨다. 이유 중의 사실관계는 그 판결의 주문이 아니라 판결이 성립하는 과정에서 언급된 사실이다.
이 문언은 앞 판결의 이유에 적힌 사실이 새로운 소송에서 현저한 사실로 자동 확정된다는 주장을 받아들이지 않는다. 현저한 사실이란 증명을 요하지 않고 곧바로 인정되는 사실인데, 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계는 그 범위에 해당하지 않음이 전제로 확인된다. 대신 그 사실은 유력한 증거로 취급된다. 즉 증거로서의 판결, 다시 말해 구속력과 별도로 사실 판단에 제공되는 자료라는 개념이 여기서 작동한다. 기판력의 유무를 묻는 단계와 증거가치의 유무를 묻는 단계는 구별되어야 한다. 전자는 다음 재판의 판단이 어느 범위에서 묶이는지를, 후자는 묶이지 않는 범위에서 무엇이 판단 자료로 오를 수 있는지를 각각 정하기 때문이다. 하나가 다른 하나로 환원되지 않는다.
그렇다고 앞 판결의 권위가 모든 의미를 잃는 것은 아니다. 가장 강한 반론은 현실적인 손실과 불편을 겨냥한다. 두 법정이 같은 사실을 다르게 적으면 당사자로서는 어느 판결을 따라야 할지 알기 어렵고, 이미 끝난 소송에서 들인 노력이 새 소송에서 다시 요구되는 부담도 있다. 그러나 이러한 불리함을 인정한다 해도 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 모순의 위험과 반복 비용은 판결이 가지는 증거가치를 평가할 때 고려할 사정일 뿐, 판결을 증거 자료로 삼는 길 자체를 닫는 근거가 되지 않는다.
이 장면에서 이 물음에 속한 사실은 앞 판결이 어떤 형식으로 소유권을 다루었고 원고가 그 판단을 어떤 근거로 확정이라 부르는가 하는 점이다. 다만 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위는 확인 대상으로만 지정된 기록이다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 이상, 앞 판결이 소유권을 주문의 대상으로 삼았는지 선결문제로만 언급했는지는 미확정으로 남는다. 그 경우에도 그 사실이 유력한 증거로 제출될 수 있는지 여부는 별도로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 앞 판결의 이유에 적힌 사실은 새로운 소송에서 현저한 사실로 자동 확정되지 않으며, 그 대신 증거로 평가될 수 있다는 것이다. 여기에서 ‘증거’는 판단을 설득할 수 있는 자료일 뿐, 다음 재판의 판단을 법적으로 묶는 구속력을 뜻하지 않는다. 반대로 기판력이 없다는 이유만으로 앞 판결을 아무 의미 없는 것으로 취급하는 결론 역시 이 절이 허용하지 않는다. 무효와 비구속은 다르다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절이 기판력이 없는 앞 판결의 의미를 다룬 데 이어, 이제 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장한다. 이 장면에서 정해진 판정은 앞 판결의 모든 문언을 새 심판의 근거로 삼을 수 있는지가 아니라, 확정된 대상 밖의 새 심판에서 앞 판결의 어느 문언을 어떤 힘으로 쓸 수 있는지이다.
이 물음에 해당하는 대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결의 문언은 다음과 같다. "민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다" (대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 이 문언에서 주체는 민사재판의 법관이고, 행위는 앞 사건 판결에서 인정된 사실의 채용 여부 판단이며, 조건은 다른 증거에 비추어 그 인정을 채용하기 어려운 경우이다.
이 문언은 앞 판결의 이유상 사실이 현저한 사실로 자동 확정되는 것을 전제로 삼지 않으며, 그 사실인정을 유력한 증거로 보고, 배척을 합리적인 이유 설시와 짝지어 설명한다. 따라서 해당 원문 문언만이 확정된 대상 밖의 새 심판의 판정 근거가 되고, 판결이유의 다른 항으로 확장할 수 없다. 구속력이 없는 판단과 증거로 제시되는 자료는 단계가 다르다. 전자는 새 심판의 결론을 정하고, 후자는 그 결론에 이르는 판단을 설득한다.
그러나 유력한 증거라는 지위는 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수 없다. 법관은 다른 증거 내용에 비추어 채용하기 어려운 경우에 합리적인 이유를 설시하여 배척할 수 있으므로, 반박의 어려움은 있으되 닫힌 것은 아니다.
원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다고 하여 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하지만, 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누면 현재 문언은 후자의 범위에서 증거가치로만 작동한다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않으므로 소유권 판단의 기판력 유무는 미확정이며, 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다.
이 절이 허용하는 결론은 앞 판결의 해당 문언이 확정된 대상 밖의 새 심판에서 증거로 평가될 수 있다는 것이고, 그 문언이 새 심판의 결론을 구속하거나 판결이유 전반을 확정한다는 결론은 허용하지 않는다. 확정되지 않았다는 사실과 판단에 설득력을 주는 자료라는 성질은 함께 성립한다.
6.10단계 안의 세부 구분
앞 절이 법정 화해 등의 조서와 단순 협상 메모를 구분한 데 이어, 이제 기판력이 없으면 앞 판결은 아무 의미가 없는가라는 물음에 이른다. 이 주장 앞에서 판결의 다른 힘을 따로 읽어야 한다.
대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결은 "민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리도 그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음을 전제로 한 것이다."라고 설시한다. 이 문언은 앞 판결 이유에서 인정된 사실이 현저한 사실로 자동 확정되지 않음을 전제로 삼는다.
이 전제는 앞 판결의 사실인정이 증거로서의 판결, 즉 구속력과 별도로 사실 판단에 제공되는 자료에 해당함을 뜻한다. 기판력으로 묶이는 대상과 증거로 제공되는 자료는 그 힘이 다르다. 전자는 새로 다툼을 막고 후자는 새로 심리 중인 판단을 설득하므로, 이 둘을 하나로 합치면 배척 절차를 읽을 자리가 없어진다.
그렇다 해도 앞 판결의 권위가 사실상 반박을 어렵게 만들 수 있다는 불편은 지워지지 않는다. 재판부가 이미 쓴 사실인정에 대해 당사자가 반대 자료를 모으는 데는 비용이 들고, 심리자는 익숙한 인정에 기대기 쉽다. 확정되지 않았다는 이유만으로 자료의 힘을 영으로 만드는 것은 명시된 조건 밖의 판단이다.
앞선 인도 판결의 장면에서 다시 나누어 판정할 부분은 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나누는 경우다. 이 경우 기판력 주장은 그 구속 범위에서만 작동하고, 그 밖에서는 증거로 평가할 자료로 남는다. 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하면 막히고, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않으면 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 것은 명시한 조건에 한정된 단계 안의 세부 구분이며, 추가 단계를 발명하는 것은 아니다. 앞 판결을 무효로 취급하는 것도, 그 사실인정을 현저한 사실로 자동 확정하는 것도 이 범위 밖이다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
앞선 단계에서는 법정 화해 등의 조서가 확정판결과 같은 효력을 가지므로 단순한 협상 메모와 구분된다는 점만 전제로 삼는다. 이 절에서 다루는 물음은 조금 더 뒤의 상황에 놓인다. 이 장면에서 확정된 대상 밖의 새 심판이 열리고, 막히고, 미확정으로 남는 조건을 어떻게 구별할 것인가가 문제로 남는다.
새 심판의 문을 여는 근거를 가리키는 문언이 확인된다. 이 문언이 다루는 주체는 앞선 판결의 사실을 원용하려는 민사재판의 법원이고, 행위는 그 사실인정의 채용이며, 조건은 다른 증거에 비추어 그대로 채용하기 어울리지 않는 사정이다.
이 문언과 이 절의 결론 사이에는 두 판단 단계가 나뉘어 있다. 하나는 전소 확정판결의 주문이 무엇을 판단 대상으로 삼았는지를 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 가르는 일이며, 다른 하나는 그 밖의 범위에 놓인 자료를 후소의 사실 판단에 무엇으로 내놓는지 정하는 일이다. 앞선 판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하면 후소는 막힌다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우, 그 밖의 범위에 놓인 앞 판결의 이유상 사실은 현저한 사실로 자동 확정되지 않지만 증거로 평가될 수 있다. 이 구별은 뒤 문단의 반론을 다루는 데도 그대로 쓰인다.
법원이 앞선 인도 판결을 읽고 그 이유에 적힌 소유권을 존중하게 되면, 새로운 소송의 상대방은 다른 증거를 모으고 합리적 배척 사유를 설시하는 부담을 함께 떠안는다. 확정된 대상 밖의 앞 판결은 후소의 판단을 직접 묶지 못하지만, 그 안에 적힌 사실은 여전히 증거로서의 판결, 곧 구속력과 별도로 사실 판단에 제공되는 자료로 남는다. 확정되지 않았다는 사정이 그 자료를 무효로 만들지는 않는다.
합성 장면의 사실만으로 이 절의 범위를 판정해 보면, 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다고 주장할 뿐 앞선 판결의 주문이 무엇을 판단 대상으로 삼았는지는 확인되지 않았다. 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우, 후소를 열어 주는지 막는지의 판정은 미확정으로 남는다. 전소 확정판결의 주문과 이유, 전후 소장과 상계 주장 범위가 기록으로 대조되어야 그 경계가 정해진다. 다만 앞선 판결의 이유에 적힌 소유권 판단은 자동 확정을 의미하지 않으면서도 증거로 평가될 수 있다는 범위는, 지금 확인된 문언만으로도 남는다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론은 이렇게 갈린다. 확정된 대상 밖의 자료도 판단을 설득할 수 있으므로 무효와 비구속을 혼동해서는 안 되고, 그렇다고 앞 판결의 이유상 사실이 후소의 판단을 묶지도 않는다. 전후 소의 대상을 대조해 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눈 경우 새 심판이 열리고, 전소 확정판결의 주문 대상 또는 법정 상계 판단의 범위와 충돌하는 새 판단을 요구하는 경우 새 심판이 막히며, 전소가 무엇을 주문으로 판단했는지 확인되지 않은 경우 판정은 미확정으로 남는다. 이 경계를 넘어 증거로서의 판결을 구속력으로 바꾸거나, 그 구속력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꾸는 결론은 허용되지 않는다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
그 구분을 전제로 앞선 판결이 남긴 자료가 새 심판에서 어떤 힘을 가질지 따져야 한다. 앞 절이 다룬 확정 효력의 범위와 이번 절이 다루는 증거로서의 위력은 서로 다른 축에 놓여 있다.
이 절에서 다룰 문언은 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실이 "특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되지만, 당해 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 확정된 관련 민사사건 판결의 사실인정을 그대로 채용하기 어려운 경우에는 합리적인 이유를 설시하여 이를 배척할 수 있다는 법리"가 전제로 삼는 대상을 밝힌다 (대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 그 전제는 "그와 같이 확정된 민사판결 이유 중의 사실관계가 현저한 사실에 해당하지 않음"이다 (대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결). 여기서 주체는 민사재판의 심리 주체이고, 행위는 다른 확정 판결이 인정한 사실의 채용 여부 판단이며, 조건은 그 사실이 현저한 사실에 해당하지 않는 경우다.
이 문언은 확정된 민사판결의 사실인정을 두 가지 단계로 나눈다. 첫째, 그 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거로서 심리에 제공된다. 둘째, 당해 민사재판에 제출된 다른 증거 내용에 비추어 그대로 채용하기 어려운 때에는 합리적인 이유를 설시하여 배척할 수 있다. 이 구별이 필요한 까닭은 앞 판결의 이유에 적힌 사실이 현저한 사실로 자동 확정되지 않는다고 해서 심리 자료에서 빠지는 것은 아니기 때문이다. 따라서 원고 A는 앞선 인도 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 이유로 새로운 소송에서도 그 소유권 판단이 확정되었다고 주장하지만, 확정 주장과 증거 제시는 서로 다른 길이다.
가장 강한 반론은 앞 판결의 권위가 사실상 반박을 어렵게 만든다는 데 있다. 법원이 이미 내린 사실인정을 상대방이 뒤집으려면 별도의 증거와 설명을 갖추어야 하고, 그 부담 자체가 새 심판을 왜곡할 수 있다. 하지만 이 불이익을 인정하면서도 기판력 부재를 증거가치의 전면 부재로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 설득력의 무게는 인정하되, 증거로서의 판결이란 구속력과 별도로 사실 판단에 제공되는 자료라는 정의는 유지한다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 앞선 판결의 이유에 소유권이 적혔다는 점과 원고 A가 그 인정을 확정의 근거로 주장한다는 점뿐이다. 전후 소장·확정판결 주문과 이유·상계 주장 범위가 모두 확인된 것은 아니어서, 후소가 기판력에 구속되는 범위와 그 밖의 범위를 나눌 수 있는지 여부는 이 장면만으로 정해지지 않는다. 전소에서 다룬 것이 주문 대상이 아닌 선결문제로 확인되면 그 자체의 기판력 주장을 거둔다는 조건은 판정의 경계를 표시할 뿐, 이 장면에서 실제로 그런 확인이 있었다는 뜻은 아니다. 그러므로 소유권 판단의 확정 여부는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 기판력이 없는 앞 판결의 이유상 사실이라도 유력한 증거가 될 수 있고, 다른 증거에 비추어 그대로 채용하기 어려울 때에는 합리적인 이유를 설시하여 배척할 수 있다는 사실까지 확인된다. 이 결론이 허용하지 않는 것은 이유의 판단만으로 확정된 판결의 구속력을 인정하는 것이나, 증거가치를 아예 없는 것으로 취급하는 것이다. 기판력의 객관적 범위와 증명력의 경계가 확정되면 그 효력이 어느 당사자와 승계인에게 미치는지라는 주관적 범위의 검토로 이어진다.
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 쟁점효를 넓히려는 제안은 어떤 참여보장을 요구하는가?
- 동일한 사실의 모순 판단을 어느 절차에서 줄일 수 있는가?
- 기판력 없는 이유의 증거가치는 어떻게 설명할 것인가?