요약
법원 구성·관여 법관·전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정한다.
2.1통로가 열리는 기준
심판의 기초가 무너진 문제를 결과의 타당성만으로 덮어서는 안 된다. 어떤 절차 하자는 법이 특별히 무겁게 보는가? 이 물음은 이번 단계의 통로가 열리는 기준을 정하는 문제로 이어진다. 앞 단계에서는 상고에서 판결에 영향을 미친 법령 위반을 이유로 하는 것과 적법하게 확정한 사실의 기속을 구분한다는 점을 확인했다. 이제 그 구분을 전제로, 법이 중대하게 보는 절차 하자가 무엇인지 밝혀야 한다.
민사소송법 제424조는 "제424조(절대적 상고이유) ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다."라고 정한다. 이 문언은 상고의 정당한 이유를 판단할 때 참조되는 사유를 열거 형식으로 두며, 그 대상이 되는 주체는 판결을 선고한 법원이고 그 행위는 판결의 작성과 선고이다. 조문이 요구하는 조건은 열거된 각호의 사유 가운데 어느 하나가 판결에 존재하는 것이다. 다른 절대적 상고이유의 해설은 이 문언 밖의 물음으로 넘긴다.
위 문언이 말하는 사유의 존재가 확인된 뒤에야, 상고의 입구가 열리는지를 판단할 수 있다. 절대적 상고이유는 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자를 뜻한다. 법원 구성의 결함과 같은 사유는 판결의 기초 자체가 무너지는 문제이므로 결과의 타당성과 별개로 판단한다. 이 두 판단을 나누는 까닭은, 사유의 존부는 열거된 문언으로 특정할 수 있는 문제인 반면 결과의 타당성은 그러한 사유를 대신할 수 없는 별개의 기준이기 때문이다.
결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다는 점은 부정할 수 없다. 심판의 기초가 무너진 문제를 결과의 타당성만으로 덮어서는 안 되기 때문에, 그 비용을 줄이려는 고려만으로 사유의 존부 판단을 생략할 수는 없다. 그렇더라도 단순 진행 불만을 열거 사유 없이 절대적 상고이유로 바꿀 수는 없다. 열거된 사유가 확인되지 않은 진행상의 불만은 법이 정한 중대한 하자에 해당하지 않으므로, 그 비용을 줄이려는 요청으로 처리할 수 없다.
원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이 장면에서 원고가 겪은 억울함은 증인의 진술에 대한 신빙성 판단에 관한 것인데, 어떤 법규 위반인지 특정되지 않았으므로 열거된 절대적 상고이유 사유의 존부는 미확정이다. 사실인정의 결과에 대한 불만인지, 사실인정 과정에서 법령 위반이 있었는지의 문제인지도 이 장면만으로는 확정할 수 없다. 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조한다.
이 구제의 통로는, 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우에 열린다. 절대적 상고이유의 경우 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정할 수 있어야 하며, 단순한 진행 불만만으로는 통로를 열 수 없다. 열거된 사유의 존부가 확인되지 않은 상태에서 요구하는 급부, 당사자, 조건의 특정은 상고심의 판단에 나아가지 못한다.
2.2구제가 막히는 조건
상고는 판결에 영향을 미친 법령 위반을 이유로 하며, 이는 적법하게 확정한 사실의 기속과 구분된다. 이 장면에서 지금 물어야 할 것은 어떤 절차 하자를 법이 특별히 무겁게 보는가, 그리고 상고심의 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가이다. 사실인정이 마음에 들지 않는다는 호소만으로는 아직 어떤 법령 위반이 문제인지 특정되지 않았다.
그 구별의 출발점이 되는 문언이 민사소송법 제424조에 있다. 그 제1항은 "판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다"고 정하고, 이어서 "1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때", "2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때", "3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때"를 열거한다(민사소송법 제424조). 이 문언에서 정해지는 주체는 판결법원과 판결에 관여한 판사이고, 행위는 판결법원의 구성과 판사의 관여이며, 조건은 각 호가 정한 법률 규정의 위반이다.
이 열거와 그 문언에 붙은 효과를 살펴보면, 제424조 제1항은 해당 사유가 있는 때를 상고에 정당한 이유가 있는 경우로 정하고 있다(민사소송법 제424조). 이에 따라 열거된 사유가 법정 요건이고, 그 사유의 특정은 판결법원의 구성 같은 사실의 존재가 아니라 법률 규정 위반의 확인을 요구한다. 따라서 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구와, 그 확정 과정에서 법령 위반이 있었다는 주장은 구별되어야 한다. 전자는 사실 다툼이고 후자는 법정 사유의 특정 문제이며, 법이 무겁게 보는 것은 후자다. 사유의 특정 없이 열거 요건을 넘기지 못하면, 제424조 제1항이 정한 정당한 이유에 이르지 못한다.
그렇다면 결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다는 점은 어떻게 보아야 할까. 판결의 결론이 타당해 보이는데도 심판의 기초가 된 법원 구성이나 판사의 관여에 하자가 있었다면, 당사자는 그 하자를 이유로 다시 심판을 받는 절차적 불편을 감수해야 한다. 이 비용과 불편은 실제로 크며, 지우고 넘어갈 문제가 아니다. 그러나 단순 진행 불만을 열거 사유 없이 절대적 상고이유로 바꿀 수는 없다. 증인의 진술을 믿지 않은 데 대한 억울함이 아무리 크더라도, 어느 호의 법정 사유에 해당하는 법령 위반이 특정되지 않은 채로는 그 불만 자체가 정당한 상고이유가 되지 않는다. 반론이 지적한 비용은 유지하되, 사유의 특정을 생략하는 방식으로는 해소할 수 없다.
이 장면에서 확인되는 사실은 원심이 증인을 믿지 않았다는 것, 그리고 원고가 그것이 억울하다고 느낀다는 것까지이다. 어떤 법규 위반인지는 아직 구별하지 않았다. 그런데 제424조 제1항은 각 호의 사유를 정하고 있으므로(민사소송법 제424조), 사실인정 과정에 법령 위반이 있었다는 주장인지 단순한 사실 다툼인지가 분명하지 않은 지금 이 장면만으로는 상고심의 구제 통로가 열렸다고도 닫혔다고도 단정할 수 없다. 다만 요구가 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 것에 그치고 심리할 법령 위반 사유가 없다면, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으므로 통로는 닫힌다.
이 절이 허용하는 결론은 이 정도이다. 어떤 절차 하자를 법이 특별히 무겁게 보는가에 대해, 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정된다는 점이 확인되었다(민사소송법 제424조). 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자로서, 판결법원을 법률에 따라 구성하지 않았거나 관여할 수 없는 판사가 관여한 경우 같은 사유가 그것이다. 그러나 이 결론은 사실인정이 틀렸다는 이유만으로 상고가 받아들여진다는 뜻이 아니며, 어떤 호의 사유가 어느 법령 위반에 해당하는지 특정할 필요가 없다는 뜻도 아니다. 반대로 사유가 특정되어 열거 요건을 충족하는 경우에는 정당한 이유가 있다는 문언의 효과가 적용된다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
이 장면에서 법이 특별히 무겁게 보는 절차 하자는 무엇이고, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 놓이는가.
법원 구성·관여 법관·전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정한다. 민사소송법 제424조는 그 열거를 적어 둔다. 조문은 "법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때", "법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때", "전속관할에 관한 규정에 어긋난 때"를 사유로 들고, 법정대리권·소송대리권·특별한 권한의 흠, 변론 공개 규정 위반, 그리고 "판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"를 함께 적는다. 이 문언은 판결의 토대가 되는 조직과 관여, 관할, 대리, 공개, 서술의 형식을 각각의 행위 주체와 조건에 붙여 다룬다.
이 정의는 사유의 목록이 닫혀 있음을 뜻하고, 그 목록 안에서 해당 사유에 맞는 하자를 찾아내는 작업을 전제한다. 그러므로 증인의 진술을 믿지 않은 판단이 부당하다는 불만과, 그 판단에 이르는 과정에서 법령을 어겼다는 주장은 구별되어야 한다. 전자는 사실 다툼이고 후자는 사실인정 과정의 법령 위반이다. 자료만으로 어느 쪽인지 갈리지 않으면 이 둘을 섞어 사유를 확정할 수 없다.
결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다. 절차를 다시 밟는 데 따르는 시간과 노력은 당사자에게 실질적인 불편이고, 반론은 그 불편이 결국 결과의 타당성을 희생한다는 점을 겨냥한다. 게다가 사실인정이 틀렸을 때 법률심 제한 때문에 실질적인 오류가 남는다는 우려도 있다. 이 답은 위 비용을 지우지 않은 채, 열거된 사유에 해당하지 않는 불만을 상고이유로 세우는 일은 허용하지 않는다는 경계를 유지한다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 원고 A가 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 여긴다는 것, 그리고 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다는 것뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면 판단 재료가 특정되지 않았다는 점이 드러난다. 상고이유서에 법령 위반이 특정되지 않은 채 남아 있고, 어느 사유가 판결에 영향을 미쳤는지도 밝혀지지 않았다. 따라서 이 사항은 심리할 사유가 없다고 단정할 수 없고, 반대로 사유가 성립한다고 볼 수도 없다. 미해결 자료 항목이 남아 있으므로 승패나 회수 결과는 이 장면으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상고심의 법령 위반 심리 단계에서, 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우에 한해 심리의 문이 열리고, 적법하게 확정한 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 남은 경우에는 그 문이 닫힌다. 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반인지 갈리지 않는 사항은 그 어느 쪽의 판단도 허용하지 않으며, 불능으로 끝맺지 않고 미확정으로 남겨 둔다. 다음으로 단순 진행 불만을 열거 사유 없이 절대적 상고이유로 취급해서는 안 된다는 경계가 지켜지는 한, 이 구별은 유지된다.
2.4판단에 필요한 기록
이 물음은 단순히 재판 결과가 공정해 보이는지를 넘어서, 재판을 이끌어 온 기본 틀 자체가 흔들렸을 때 무엇을 문제 삼을 수 있는지를 묻는다. 즉 상고심은 확정된 사실을 다시 손보는 자리가 아니라, 판결에 영향을 미친 법령 위반이 있었는지를 심리하는 자리라는 점이다. 이 구분은 그대로 두고, 이제 그 위반을 판정하려는 이가 어떤 기록을 근거로 삼아야 하는지를 따져 보기로 한다. 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자, 곧 절대적 상고이유가 문제된다는 것은 어떤 서류로 확인되는가.
이 물음에 답하는 자리에 해당하는 원문은 민사소송법 제424조이다. 조문은 "판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다."고 선언한 뒤, 곧바로 사유를 여섯 가지로 열거한다. 판결법원이 법률에 따라 구성되지 않았거나, 판결에 관여할 수 없는 판사가 관여했거나, 전속관할 규정에 어긋났거나, 대리권 수여에 흠이 있거나, 변론 공개 규정을 어겼거나, 판결 이유를 밝히지 않았거나 이유에 모순이 있는 때이다. 조문은 대리권 흠의 경우 제60조나 제97조에 따라 추인한 때에는 적용하지 않는다고 적는다. 여기서 주체는 판결법원과 관여 법관이고, 행위는 판결의 구성, 관여, 관할, 대리, 공개, 이유 기재이며, 조건은 각 호의 사유가 실제 판결에 존재하는 것이다. 조문의 다른 요건이나 상고이유서의 제출 방식까지 이 구절에서 논하지 않는다.
열거된 사유를 그대로 특정할 수 있다는 점과, 그 사유가 단계 판정의 기록에 남아 있어야 한다는 점은 서로 다른 판단 단계이다. 전자가 법이 무엇을 하자로 보는지를 정한다면, 후자는 그 하자가 지금 이 심판에 실제로 있었는지를 자료로 확인하는 문제이다. 원심 사실인정, 상고이유서, 법령 위반의 영향, 특별법상 사건 분류에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 이 구별을 생략하면, 제424조가 정한 하자의 정의만 가지고 실제로 그러한 하자가 있었다고 단정해 버리는 오류가 생긴다. 반대로 기록에 없는 상황을 상정해 사유를 지어내는 것도 같은 빗나감이다. 두 단계를 나누는 까닭은 판정의 출발점을 자료에 두려는 데 있다.
반론은 비용의 측면에서 온다. 결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다는 지적이다. 한 번 무너진 심판의 기초를 세우느라 소요되는 시간과 노력은 억울함을 풀어 준 대가라고 하기에는 무겁고, 반복되면 법적 분쟁의 종국이 늦어진다. 나아가 사실인정이 틀렸을 때 법률심 제한 때문에 실질적인 오류가 남는다는 불만도 있다. 증인의 진술을 평가한 판단이 잘못됐다고 느껴도, 상고심은 사실을 다시 들여다보지 않으므로 그 오류가 교정되지 않고 확정된다는 것이다. 그러나 이 불만은 결과와 절차의 관계를 혼동하게 만든다. 재심급 정도의 재심사가 없는 사실 판단에 대한 아쉬움을, 법이 정해 둔 중대한 하자의 목록에 억지로 올리는 것은 허용되지 않는다는 뜻이다. 반론이 지적한 비용과 미해결은 그대로 남아 있더라도, 그 사실만으로 열거 사유가 넓어지지 않는다.
이 장면을 보자. 이 상황에서 기록을 대조하면, 원심 사실인정 자료에는 증인 진술의 신빙성 평가 결과가 담겨 있을 수 있지만, 그 평가 방식이 제424조 어느 호의 사유에 해당하는지는 정해져 있지 않다. 상고이유서가 제출되었다면 그 서면에 어떤 법령 위반이 특정되어 있는지가 기록에 남는다. 법령 위반의 영향에 관한 자료가 있다면 그 위반이 판결에 영향을 미쳤는지가 담긴다. 이 세 기록이 맞물리는지 확인하되, 원고가 어느 호의 사유를 겨냥하는지 분명하지 않은 구간은 미확정으로 남긴다. 만약 이 사건이 소액사건으로 분류되는 것으로 확인되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유로 결론이 달라진다.
정리하면, 이 물음에서 허용되는 결론은 단계 판정을 정해진 기록으로만 한다는 것이다. 제424조가 열거한 사유의 특정 가능성은 그 사유가 이 심판의 기록에 실재했는지와 구별된다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞 단계에서 상고는 판결에 영향을 미친 법령 위반을 이유로 하며 적법하게 확정한 사실의 기속과 구분된다는 점이 확인되었다. 이 장면에서 억울하다는 감정만으로는 심리 대상이 무엇인지 정해지지 않는다. 따라서 어떤 절차 하자는 법이 특별히 무겁게 보는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가라는 물음이 열린다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제424조이다. 해당 조문은 "제424조(절대적 상고이유) ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다."라고 전제하고 여섯 가지 사유를 열거한다. 그 사유는 판결법원을 구성하지 아니한 때, 판결에 관여할 수 없는 판사가 관여한 때, 전속관할 규정에 어긋난 때, 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때, 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때, 그리고 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때이다(민사소송법 제424조). 여기서 열거의 대상이 되는 주체는 판결법원과 판사, 법정대리인·소송대리인이며, 조건은 각호의 하나에 해당할 것이고, 예외는 같은 조 제2항의 추인이다.
이 문언과 이 절의 결론을 이어 놓으면 절대적 상고이유, 즉 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정된다는 점이 분명해진다. 여기서 두 판단 단계를 구별해야 한다. 첫째는 판결에 하자가 있는지 사실을 대조하는 단계이고, 둘째는 그 하자가 상고의 정당한 이유로 정해진 사유에 해당하는지를 법적 범주에 넣는 단계이다. 원고의 억울함은 첫 단계의 재료가 될 수 있지만, 어느 호에 해당하는지 특정하지 않으면 둘째 단계에 도달하지 못한다.
그럼에도 반론은 강하게 설친다. 결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생기고, 법원 구성이나 공개 변론 같은 하자가 실제 판단 결과를 바꾸지 않았더라도 소송 지연과 재심리 비용이 그대로 당사자에게 돌아온다. 더구나 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 실질적인 오류가 남을 수 있다는 점이 함께 지적된다. 그러나 저자의 답은 흔들리지 않는다. 비용의 무게는 인정하되, 어느 호의 사유도 특정하지 않은 채 정당한 이유를 넓게 인정하는 길은 이 조문의 문언이 허용하지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 하나이다. 원고 A는 증인의 신빙성을 거부한 원심 사실인정이 억울하다고 말하면서도, 그 불만이 법원 구성의 결함인지 관여 법관의 자격 흠인지 전속관할 위반인지 특정하지 않았다는 점이다. 이 사실을 열거 사유와 대조하면, 현재로는 어느 호에도 놓일 수 없다. 따라서 심리할 법령 위반 사유가 특정되지 않은 상태이고, 장면만으로는 법적 통로가 열렸다고도 닫혔다고도 할 수 없다. 다만 지정된 변경, 즉 소액사건으로 분류되는 조건이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기되고 단계부터 다시 판정되며, 그때는 열거 사유가 아니라 특별법의 허용 사유를 대조하게 된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 절대적 상고이유는 열거된 사유 가운데 하나로 특정되고, 해당 예외에 해당하면 그 사유는 적용되지 않는다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 절차 진행에 대한 불만만으로 열거 밖의 사유를 절대적 상고이유로 끌어들이는 것이다. 사건 분류가 바뀌면 사유의 목록이 바뀌지만, 그때도 사유는 정해진 범위 안에서 대조되어야 한다.
2.6가장 강한 반론과 답
법원 구성의 결함처럼 심판의 출발 자체를 흔드는 문제는, 아무리 결론이 보기 좋아도 따로 다루어야 한다. 상고는 판결에 영향을 미친 법령 위반을 이유로 하며 적법하게 확정한 사실의 기속을 구분한다는 전제 아래, 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 그렇다면 이 억울함만으로 재심리를 요구할 수 있는지, 혹은 법이 정한 다른 무게의 하자와 구별되어야 하는지가 지금의 물음이다.
민사소송법 제424조는 그 구별의 문언적 근거를 제시한다. 그 조문은 "제424조(절대적 상고이유) ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. 1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때 2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때 3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때 4. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때 5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때 6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때"라고 적는다. 여기서 말하는 주체는 판결법원과 판결에 관여한 판사이며, 행위는 판결의 구성·관여·관할·대리·공개·이유 작성이고, 조건은 그 가운데 어느 하나의 사유가 판결에 존재하는 때이다.
이 문언이 가리키는 바는 명확하다. 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자, 곧 절대적 상고이유는 여섯 가지 열거 사유 가운데 하나에 해당할 때 비로소 인정된다. 그 사유가 없는 절차상 불만은, 아무리 진행이 마음에 들지 않았더라도 그 자체로 상고의 정당한 이유가 되지 않는다. 같은 조문은 "②제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다."고 덧붙여, 열거 사유 가운데 하나조차 예외 조건 아래에서 달리 취급함을 보인다. 사유의 유무를 먼저 정하고 예외의 적용 여부를 나중에 보는 이 두 단계를 섞지 않는 것이, 단순 진행 불만을 절대적 상고이유로 끌어올리지 않는 핵심이다.
가장 강한 반론은 여기서 비롯된다. 결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생기고, 그 비용은 고스란히 당사자가 짊어진다. 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 실질적인 오류가 그대로 남는다면, 열거 사유라는 형식적 틀이 오히려 부당한 결과를 방치하는 셈이 된다는 것이다. 이 손실과 불편은 지우지 않는다. 결과의 타당성과 절차 하자의 무게는 서로 다른 질문이므로, 후자를 전자로 대신할 수 없다.
이 장면만으로는 민사소송법 제424조가 열거한 여섯 사유 가운데 어느 것에 해당하는지 판단할 수 없다. 원심 사실인정을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 특정되지 않은 상태라면, 그 억울함은 아직 열거 사유의 형태를 갖추지 못한 셈이다. 반대로 증인 배척 과정에서 판결법원 구성이나 관여 자격에 흠이 있었다는 주장으로 정리된다면 사정은 달라진다. 다만 이 장면에는 그런 구별이 설정되어 있지 않으므로, 그 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 하나다. 심판의 기초를 흔든 중대한 하자는 결과가 아무리 옳아도 따로 다루어야 하지만, 그 하자는 법이 열거한 사유와 예외의 틀 안에서 특정되어야 한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 이와 다르다. 절차 진행 전반에 대한 불만을 그 무게를 가리지 않고 절대적 상고이유로 승격하는 판단, 그리고 사실 확정을 다시 해 달라는 청구를 사유 특정 없이 상고이유로 받아들이는 판단은 이 절의 범위에 들어가지 않는다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 단순 진행 불만을 열거 사유 없이 절대적 상고이유로 바꿀 수 없다고 결론지었다. 이어지는 물음은 어떤 절차 하자를 법이 특별히 무겁게 보는가이다. 이 억울함을 심판의 기초가 무너진 문제와 어떻게 구별할 것인지를 먼저 정해야 한다.
이 문언은 판결법원의 구성·관여 법관·전속관할의 결함을 다룬다. 제424조 제1항은 법정대리권·소송대리권 흠, 변론 공개 위반, 이유의 결함도 함께 열거하며, 같은 항 제4호의 경우 제2항이 "제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다"고 예외를 둔다(민사소송법 제424조). 법원 구성의 결함은 이 예외가 닿지 않는 자리에 있다. 따라서 절대적 상고이유는 열거된 사유 가운데 어느 하나에 해당하는지, 해당 사유에 정해진 예외가 적용되는지를 순서대로 특정하여 확정한다.
결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다는 반론은 실질적 손실을 겨냥한다. 오랜 심리를 거쳐 내린 결론이 형식만을 이유로 무너지면 당사자와 법원 모두 다시 들인 시간과 비용을 잃는다. 이 불이익은 지워지지 않는다. 그렇더라도 법이 정한 열거 사유 없이 단순한 진행 불만을 중대한 하자로 끌어올릴 수는 없다. 절대적 상고이유는 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자를 뜻하며, 그 범위는 열거와 예외로 정해진다.
원고 A의 경우를 앞의 조건과 대조하면 경계가 분명해진다. 원심이 증인을 믿지 않은 것을 억울하다고 여기는 것은 사실인정의 결과에 대한 불만에 가깝고, 어떤 법규가 위반되었다는 주장은 아직 특정되지 않았다. 제424조의 열거 사유가 판결법원 구성·관여 법관·전속관할 등에 관한 것인 점을 고려하면, 증인 판단만으로는 어느 호에도 걸리지 않는다. 다만 이것이 증인 판단 과정에 법령 위반이 있었는지에 대해서는 이 장면이 답하지 않으므로 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 열거 사유와 예외를 기준으로 절대적 상고이유를 특정하는 판단이다. 허용되지 않는 것은 결과가 마음에 들지 않는다는 사정만으로 어떤 하자를 절대적 상고이유로 승격하는 일이다. 증인을 믿지 않았다는 원심의 사실인정이 적법하게 확정된 사실인지도 이 물음에서 새로 정하지 않는다.
2.8이 절이 맡는 범위
그 단계까지는 상고가 판결에 영향을 미친 법령 위반을 이유로 하며 적법하게 확정한 사실의 기속을 구별한다는 점을 확인했다. 이 절에서 물음은 구체적이다. 바로 이 구별이 없으면 법이 정한 하자와 단순한 불만이 한 덩어리로 뒤섞인다.
민사소송법 제424조는 제목을 "절대적 상고이유"로 달고, 판결에 열거된 사유 가운데 하나가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다고 선언한다. 그 사유는 판결법원을 구성하지 아니한 때, 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때, 전속관할 규정에 어긋난 때, 대리권의 수여에 흠이 있는 때, 변론 공개 규정에 어긋난 때, 그리고 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때의 여섯 가지다. 이는 판결의 형성 과정에 생긴 결함을 따로 떼어 보라는 지시로 읽힌다.
이 문언이 가리키는 주체는 판결법원과 판결에 관여한 판사이며, 조건은 그 구성이나 관여가 법률에 따라 이루어졌는가의 여부다. 전속관할 항목 역시 관할 규정을 지켰는지, 대리권 항목은 법정대리권·소송대리권·특별한 권한의 수여에 흠이 있었는지를 본다. 같은 조 제2항은 제60조 또는 제97조에 따라 추인한 때에는 대리권 흠의 항목을 적용하지 아니한다고 예외를 둔다. 즉 절대적 상고이유는 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자를 뜻하며, 열거된 사유와 해당 예외에 따라 그 범위가 특정된다. (민사소송법 제424조)
따라서 어떤 절차 하자는 특별히 무겁게 보는가는 열거 목록으로 답한다. 목록은 심판의 형성에 달린 문제, 즉 누가 재판을 구성했고 누가 관여했으며 어느 법원이 전속관할을 맡았고 누가 대신 소송행위를 했는지의 결함을 겨냥한다. 같은 절차 안에서 일어난 진행에 대한 불만이 그와 같은 결함에 해당하지 않는 한, 위반 사유로 특정되지 않는다. 이 구별은 결과가 나중에 무엇으로 판명되든 바뀌지 않는다. 결과의 타당성은 형성 과정의 하자를 별개의 문제로 남기지 없애는 게 아니라, 그 하자를 열거 사유와 대조하게 만드는 것이다.
그렇다고 반론의 무게가 가벼워지는 것은 아니다. 당사자는 같은 공방을 다시 견디고, 판결은 나중에 나온다. 잘못된 사실인정 때문에 실질적인 오류가 남는 경우도 생긴다. 비용이 크다는 이유만으로 열거 목록을 넓히면, 법이 정한 중대한 하자라는 기준 자체가 무너진다. 반론의 불리함은 남겨둔 채, 사유의 특정 가능성에 달린 결론을 유지한다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 하나다. 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다는 항변만 있고, 어떤 법규 위반인지 구별하지 않았다는 사실이다. 이는 판결에 관여한 판사의 자격이나 법원 구성의 하자를 말하는 것도 아니고, 전속관할이나 대리권의 흠을 지적하는 것도 아니다. 구체적인 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않으므로 미확정으로 남는다. 다만 이 절의 조건만으로는 열거 사유에 대응하는 하자가 특정되지 않았다고 할 뿐, 사건의 실체나 기록의 결론을 새로 정하는 것은 아니다.
이 절이 허용하는 것은 좁다. 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외 안에서만 특정되고, 형성 과정의 결함이 아니라 단순한 진행 불만은 그 범위를 벗어난다. 반대로 어떤 절차 하자든 결과가 나쁘면 자동으로 중대한 하자가 된다고 보는 것도 이 절이 허용하지 않는다. 구별되지 않은 항변을 열거 사유에 대조해 봐야 정해지는 것이지, 요약으로 정해지는 일이 아니다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
그런데 이 절에서 다루어야 할 것은 어떤 절차 하자가 법의 특별한 무게를 받는가라는 점이다. 이 장면에서 법원 구성의 결함을 다루는 판단 기준을 세워야 한다.
민사소송법 제424조는 그 제목을 ‘절대적 상고이유’라 정하고, 제1항에서 판결에 여섯 가지 사유 가운데 어느 하나가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다고 선언한다. 그 사유는 판결법원을 법률에 따라 구성하지 아니한 때, 판결에 관여할 수 없는 판사가 관여한 때, 전속관할 규정에 어긋난 때, 법정대리권·소송대리권 또는 특별한 권한 수여에 흠이 있는 때, 변론 공개 규정에 어긋난 때, 그리고 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때이다(민사소송법 제424조). 조문은 위 사유를 나열하는 방식으로 상고의 정당한 이유를 정하고 있다.
이 문언 위에서 열거된 사유와 그 해당 여부를 구별하여 특정하는 작업이 필요하다. 법원 구성, 관여 법관, 전속관할은 각각 제1항 제1호부터 제3호에 자리한 서로 다른 결함이므로, 한 가지 이름으로 묶어 판단할 수 없다. 여기에 제2항의 예외가 붙는다. 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항 제4호의 규정을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로(민사소송법 제424조), 대리권의 흠조차도 추인 여부에 따라 적용이 갈린다. 절대적 상고이유란 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자를 뜻하는데, 이 정의는 조문이 열거한 하자에 한정되어야 한다.
가장 강한 반론은 절차를 다시 거치는 데 드는 비용을 겨냥한다. 결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다는 점을 부정할 수 없고, 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 실질적인 오류가 남는다는 점도 함께 고려해야 한다. 그러나 이 손실을 인정한다 해서 판정 기준이 바뀌지는 않는다. 제424조가 열거하지 않은 사유를 절대적 상고이유로 승격하면, 단순한 진행에 대한 불만이 중대한 하자로 둔갑한다. 따라서 단순 진행 불만을 열거 사유 없이 절대적 상고이유로 바꿀 수는 없다는 경계가 유지된다.
합성 장면과 조건을 대조해 보면, 원고 A는 증인을 믿지 않은 원심의 판단을 문제 삼되 어떤 법규를 위반했는지 특정하지 않았다. 이는 심리할 법령 위반 사유가 적법하게 제출되지 않은 경우에 가깝고, 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구에 머무를 가능성이 있다. 다만 원고의 주장이 사실인정 과정에서 법령 위반이 있었는지를 다투는 것인지, 아니면 사실 다툼 자체인지는 기록으로 아직 밝혀지지 않았다. 이 구별이 확정되지 않은 이상, 원고의 주장을 어느 쪽에 놓아야 할지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 제424조의 문언이 열거한 사유와 그 예외에 따라 절대적 상고이유를 특정하는 데 그치며, 열거 밖의 하자를 새로운 절대적 상고이유로 만드는 것은 아니다. 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조한다는 조건을 바꾸어 보아도, 절차 하자를 열거 사유로 승격하는 길은 열리지 않는다. 절대적 상고이유는 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
2.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 상고심이 마주한 것은 사실의 진실 여부가 아니라 법령 위반의 특정이다. 상고심의 법령 위반 심리 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가? 이 물음은 상고이유의 성립과 심리 범위를 나누어 살핀다.
이 조는 제1항에서 “판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다”고 정하고, 이어서 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때와 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때를 든다. 전속관할 규정 위반, 법정대리권, 소송대리권, 특별 권한 수여의 흠, 변론 공개 규정 위반, 그리고 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때가 뒤따른다. 제2항은 제60조 또는 제97조에 따라 추인한 때에는 제1항제4호를 적용하지 아니한다고 예외를 둔다.
이 문언이 가리키는 주체는 판결법원과 그 판결에 관여한 판사이며, 행위는 재판의 구성, 관여, 관할, 대리, 공개, 이유 기재이고, 조건은 각호 가운데 어느 하나의 사유가 판결에 존재하는 때이다. 여기에 저자의 적용이 놓인다. 절대적 상고이유란 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자를 뜻하며, 특정은 열거된 사유와 추인 예외에 따라 가른다. 이 특정은 상고사유 성립의 판단이고, 판결에 미친 법령 위반이라는 심리 대상의 판단은 그 앞의 문제로 남는다. 두 판단을 겹쳐 놓으면 열거 밖의 불만까지 중대한 하자로 끌어올리게 된다.
가장 강한 반론은 절차를 다시 거치는 비용이다. 심리할 사유가 넓어질수록 상고심의 부담이 늘고, 이미 적법하게 확정한 사실의 기속이 흔들릴 여지도 커진다. 저자는 이 불리한 점을 지우지 않은 채 결론을 유지한다. 진행에 대한 불만이 아무리 구체적이어도 민사소송법 제424조의 각호와 추인 예외가 요구하는 사유로 특정되지 않으면, 그 자체로 정당한 상고이유의 자격을 얻지 못한다.
이 장면에 놓인 사실은 원심의 증인 신뢰 거부에 대한 원고 A의 억울함뿐이며, 어떤 법규 위반이라는 구별은 아직 이루어지지 않았다. 작동하는 경우는 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우이고, 막히는 경우는 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우이다. 미확정인 경우는 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 경우이다. 장면만으로 어느 쪽인지 정할 수 없으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 절대적 상고이유를 열거 사유와 추인 예외에 따라 좁혀 특정하고, 그 판정을 판결에 미친 법령 위반의 심리 문제와 구별하는 데까지이다. 허용하지 않는 것은 원심의 증인 평가를 사실 문제로 다시 다루거나, 진행의 불편을 이유서의 형태 없이 중대한 하자로 승격하는 판단이다. 상고사유의 성립이 서면 양식의 문제로 번져가는 것은 이 범위 밖이다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 전제 위에서 어떤 절차 하자는 법이 특별히 무겁게 보는가, 즉 어떤 하자를 열거된 사유로 다루어 상고심의 심리를 열 것인지가 남는다. 이 물음은 단순히 하자의 무게를 매기는 일이 아니라, 그 하자가 상고이유로 성립하는지를 판정하는 문제이기도 하다. 이 장면에서 원고의 불만이 어떤 범주에 놓이는지 가르는 일이 선행되어야 한다.
민사소송법 제424조는 ‘제424조(절대적 상고이유) ①판결에 다음 각호 가운데 어느 하나의 사유가 있는 때에는 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다.’라고 정하고, 그 각호로 ‘1. 법률에 따라 판결법원을 구성하지 아니한 때’, ‘2. 법률에 따라 판결에 관여할 수 없는 판사가 판결에 관여한 때’, ‘3. 전속관할에 관한 규정에 어긋난 때’를 들며, ‘4. 법정대리권·소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때’, ‘5. 변론을 공개하는 규정에 어긋난 때’, ‘6. 판결의 이유를 밝히지 아니하거나 이유에 모순이 있는 때’를 이어서 열거한다(민사소송법 제424조). 여기서 말하는 주체는 판결을 선고한 법원이고, 대상 행위는 판결법원의 구성, 관여 법관, 전속관할, 대리권, 변론 공개, 이유 표시와 같은 판결 절차의 하자이며, 조건은 그 사유가 판결에 존재하는 경우이다(민사소송법 제424조). 이 문언은 사유의 종류를 각호로 한정하여 적어두고 있다(민사소송법 제424조).
위 문언은 ‘사유가 있는 때’ 상고에 정당한 이유가 있다고 정하므로, 열리는 조건은 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우로 잡힌다. 이때 ‘절대적 상고이유’란 법이 정당한 상고이유로 정한 중대한 하자를 뜻한다. 여기에는 두 단계로 나뉘어 있다. 먼저 하자가 각호 가운데 어느 하나에 해당하는지를 살피고, 이어서 그 하자가 판결에 미친 영향을 특정하여 적법하게 제출되었는지를 확인하는 단계가 있다. 막히는 조건은 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우이다. 전자의 단계는 사유의 정체를 묻고 후자는 그 사유가 제출되었는지를 묻으므로, 둘을 섞으면 어떤 요구가 심리 대상인지가 흐려진다.
가장 강한 반론은 결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다는 점에 겨눈다. 하자를 들어 판결을 뒤집으면 당사자에게 재심리와 추가 지연이 돌아가고, 이미 끝난 소송의 안정도 흔들린다. 특히 원심이 증인을 믿지 않은 판단이 결론상 아무 문제 없이 보여도, 절차 하자를 이유로 다시 돌아가야 한다면 그 비용은 그대로 부담된다. 반론이 지적하는 비용과 불안정은 인정하되, 각호에 들지 않는 불만을 중대한 하자로 끌어올리면 열거에 의한 한정이 무너진다. 따라서 비용이 크다는 사정만으로 사유의 범위가 넓어지지는 않는다.
합성 장면에서 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다는 사실이 문제이다. 이 불만은 어떤 법규 위반이라는 주장으로 아직 다듬어지지 않았으므로, 각호 가운데 어느 사유에 해당하는지 특정되지 않았다. 그렇다고 하여 곧바로 막히는 것으로 단정할 수는 없다. 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 경우이기 때문이다. 판결법원의 구성이나 관여 법관의 자격 같은 하자가 지적된 것도 아니고, 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 남은 것으로 확인된 것도 아니다. 따라서 이 장면만으로는 열림과 막힘이 정해지지 않고, 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 절대적 상고이유를 열거된 사유에 놓인 하자로 특정하여 제출한 경우 그 심리가 열린다는 것이고, 적법하게 확정된 사실의 재평가만 요구하는 경우 심리할 법령 위반 사유가 없어 막힌다는 것이다. 그 사이에 놓인 사실 다툼과 사실인정 과정의 법령 위반 주장이 섞인 요구는 미확정으로 남겨 둔다. 어느 쪽으로도 기울이지 않은 채 남겨 두어야 하며, 미확인 자료를 추측으로 메우지 않는다. 이 구별이 결과의 타당성과 무관하게 유지되는 한, 단순한 심판 불만이 중대한 하자로 격상되는 일은 생기지 않는다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
사실 인정에 대한 불만은 그 자체로 정해진 심리 범위를 벗어난다. 민사소송법 제424조는 열거된 사유가 있을 때 상고에 정당한 이유가 있는 것으로 한다. 제1항은 판결법원 구성의 하자, 판결에 관여할 수 없는 판사의 관여, 전속관할 규정 위반, 법정대리권·소송대리권·특별한 권한 수여의 흠, 변론 공개 규정 위반, 그리고 이유의 결여나 모순을 각 호로 든다. 이 문언은 주체를 판결법원과 판결 관여 판사로, 행위를 그 구성·관여·심리 공개와 이유 기재로, 조건을 법률 규정 위반으로 한정한다. 제2항은 제60조 또는 제97조에 따라 추인한 때 제1항제4호를 적용하지 않는다고 단서를 둔다.
심판의 기초와 심판의 결과는 구분된다. 전자가 무너졌다면 후자의 타당성만으로 그 흠을 덮을 수 없다. 따라서 앞 절의 법령 위반 기준이 이번 조문의 열거 사유와 만나는 지점은 하자의 유형이 아니라 사유의 특정이다. 어떤 호에 해당하는지 가리지 않은 채 중대함을 주장하는 것으로는 충분하지 않다.
결과가 옳아도 절차를 다시 거치는 비용이 생긴다는 반론은 실질적이다. 판결 내용이 이미 정당하다면 하자 치유에 드는 시간과 비용은 모두에게 부담이 된다. 열거 사유에 해당함을 보이지 않은 단순한 불만은 그 자체로 정당한 상고이유가 되지 않는다. 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않는다. 절차를 다시 거치는 비용은 그대로 남지만, 그 비용을 줄이고자 사유의 범위를 넓힐 수는 없다.
원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다는 장면을 앞의 조건과 대조하면, 현재로서는 사실 인정의 결과에 대한 불만만 드러나 있다. 판결법원 구성, 관여 자격, 전속관할, 대리권, 변론 공개, 이유 기재 가운데 어느 것과 연결되는지 특정되지 않았다. 다만 사건 분류가 확정된 바 없으므로 이 대조는 조건에 그친다. 어떤 호의 사유에 해당하는지, 또는 사실 인정 과정에서 법령 위반이 있었는지 역시 이 장면만으로는 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 열거 사유와 해당 예외에 따라 특정된 중대한 하자만 법이 정당한 상고이유로 보는 절대적 상고이유가 된다. 허용되지 않는 결론도 분명하다. 진행 방식에 대한 불만만으로 제1항의 어느 호에 해당한다고 볼 수 없다. 사유가 무엇인지 밝히지 않은 불복은 그 자체로 이 조문의 문언을 넘어서지 못한다. 상고장을 냈으면 이유서는 없어도 되는가?