요약
상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외를 함께 남긴다.
3.1통로가 열리는 기준
법원 구성·관여 법관·전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정된다. 불복 의사의 표시는 무엇을 심리할지 적는 일을 대신하지 못한다. 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이 상황에서 상고장을 제출한 것만으로 상고이유서 없이 상고심의 심리를 기대할 수 있는지가 문제이다. 여기서 상고이유서는 상고심에 법령 위반의 이유를 제시하는 문서를 뜻한다. 상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외를 함께 남긴다.
민사소송법 제429조는 "상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 규정한다. 이 문언에서 "제427조의 규정을 어기어"라는 부분은 제출 의무의 대상이 상고이유서임을 가리키고, "변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다"는 부분은 미제출이라는 형식 조건이 충족되면 본안 심리에 나아가지 않고 종결한다는 뜻이다. 이때 법원이 기각의 근거로 삼는 것은 심리 대상인 법령 위반의 유무가 아니라 상고이유서의 제출 여부이다.
따라서 불복 의사가 담긴 상고장과 법령 위반의 이유를 적은 상고이유서는 별개의 서류이며, 이 절의 입구가 열리는 시점은 뒤쪽 문서가 적법하게 제출된 경우로 특정된다. 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 두 판단 단계를 나누는 까닭은 심리할 사유가 있는지 묻는 일과 제출 의무를 지켰는지 묻는 일이 서로 다른 질문이기 때문이다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다. 사실인정이 틀렸을 때 법률심 제한 때문에 실질적인 오류가 남는다는 점은, 이 반론이 겨냥하는 손실의 구체적인 모습이다. 어떤 법규 위반이 있었는지 나중에라도 밝혀지는 사건에서 이유서 한 장의 형식 미비로 그 심리에 이르지 못한다면, 당사자에게 남는 불리함이 작지 않다. 그렇더라도 미제출 기각 규칙에서 직권조사 예외를 삭제할 수는 없다. 반론의 불리한 부분은 지우지 않은 채로 문언이 남겨 둔 통로가 유지됨을 확인하는 것으로 충분하다.
이 절에서 확인한 사건의 종류에는 원심 사실인정·상고이유서·법령 위반의 영향·특별법상 사건 분류가 포함된다. 이 장면의 원고 A는 증인 신빙성을 다투면서도 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았으므로, 그 상황만으로는 심리할 법령 위반 사유가 적법하게 제출되었다고 볼 수 없다. 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우에는 상고심의 심리에 나아가지 못하며, 다만 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 한편 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조한다.
이 절이 허용하는 것은 상고이유서 미제출이라는 형식 조건과 함께 직권조사 사유의 예외를 남겨 두는 데까지이고, 심리할 법령 위반의 존재 자체를 형식 미비로 확인하는 결론은 허용하지 않는다. 형식 미비로 문을 닫더라도 그 문턱의 기준은 상고이유서에 담긴 법령 위반의 특정이고, 불복 의지만으로 대체되는 것은 아니다.
3.2구제가 막히는 조건
이 절차에서 상고장을 제출한 것만으로 상고심이 무엇을 심리할지 정해지는지가 문제이다. 민사소송법 제429조는 상고이유서 미제출의 처리를 이렇게 규정한다. "상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다"(민사소송법 제429조). 이 문서는 심리 대상인 법령 위반 사유를 적는 장소이며, 불복 의사의 표시와 그 기능이 다르다.
그 구별이 중요한 까닭은 상고심의 판정 기준이 두 갈래로 갈리기 때문이다. 하나는 상고이유서 제출 요건이고, 다른 하나는 그 제출 안에 법령 위반 사유가 특정되어 있는가이다. 상고장을 냈더라도 제429조가 요구하는 문서를 제출하지 않았다면 문언상 변론 없이 상고를 기각하는 결과가 따라온다. 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 예외가 남는다. 같은 조문이 미제출 기각과 직권조사 예외를 함께 두고 있어, 예외를 삭제한 규칙은 더 이상 이 조문이 아니다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다는 반론은 여기서 가장 강한 힘을 가진다. 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 실질적인 오류가 남는데, 이유서 형식을 갖추지 못했다는 이유로 그 오류가 다루어지지 못한다면 사법이 형식 앞에서 굴복하는 결과라는 것이다. 저자의 결론은 그러나 변하지 않는다. 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 상고심의 구제 통로는 닫힌다. 반론이 지적한 불편은 그대로 남는다.
이 장면에 따르면 원고는 원심이 증인을 믿지 않은 것을 억울하지만, 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이 요구는 적법하게 확정된 사실을 새로 평해 달라는 것에 머무르며, 심리할 법령 위반 사유가 특정되지 않았다. 따라서 제429조의 상고이유서 제출과 그 안의 사유 특정 요구는 충족되지 않았다. 장면이 다루지 않는 것은 원심 사실인정 과정에서의 법령 위반이 존재하는지 여부이며, 그 항목은 미확정으로 남는다. 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조한다는 조건의 변경 검사도, 그 판정은 다른 분류의 담당이므로 여기서는 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상고장의 제출은 상고이유서 제출을 대신하지 못하며, 심리할 법령 위반 사유가 특정되지 않은 사실 재평가 요구만으로는 상고심의 구제 통로가 열리지 않는다는 것이다. 허용하지 않는 결론도 분명하다. 형식 미비가 항상 실체 심리를 차단한다는 일반화, 또는 형식 미비와 무관하게 모든 오류가 상고심에서 정정된다는 확장은 이 절의 결론 밖이다. 사유가 특정되지 않은 상태에서의 기각과 직권조사 사유의 예외는 같은 조문 안에 함께 놓인다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계는 법원 구성, 관여 법관, 전속관할 등 절대적 상고이유를 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정한다는 점을 정리했을 뿐이다. 이제 남은 물음은 상고장을 내면 이유서를 적지 않아도 되는가, 그리고 자료가 없어 무엇을 심리할지 확정할 수 없는 경계를 어디에 두는가이다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제429조이다. 그 조문은 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다고 정한다. 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다고 단서를 단다. 상고이유서를 낼 의무의 주체는 상고인이며, 그 의무는 상고의 불복 의사가 아니라 법령 위반의 이유를 적어 심리할 대상을 정하는 데에 놓인다.
같은 조문이 기각 규칙과 예외를 하나로 묶은 이유는 두 판단 단계의 성격이 다르기 때문이다. 미제출이라는 형식 조건은 심리를 여닫는 문지기이고, 직권조사 사유는 그 문을 지나도 될지를 정하는 별도의 판단이다. 따라서 상고장을 냈다는 사실만으로 심리 대상이 정해졌다고 볼 수 없고, 상고이유서가 없다는 사실만으로 심리할 법령 위반이 없다고 단정할 수도 없다. 이 구별이 고정 결론의 뼈대이다. 사안이 사실 다툼인지 사실인정 과정에서의 법령 위반 주장인지 분명하지 않을 때에는, 어떤 판단 재료로 무엇을 심리할지가 특정되지 않았으므로 불능으로 결론 내지 않고 미확정으로 남긴다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다는 반론은 실질적 손실에 겨눈 것이다. 사실인정이 틀렸는데도 상고이유서의 형식이 미비하다는 이유로 심리가 막히면, 법률심의 한계 탓에 실질적인 오류가 남는다. 이 점은 지우지 않는다. 제429조의 단서가 미제출 기각의 예외를 열어둔 채 남아 있는 한, 형식 미비와 실질적 오류 사이의 긴장은 예외를 없애는 방식이 아니라 예외에 해당하는지를 따지는 방식으로 다룬다.
이 절의 합성 장면에서 이 물음에 속한 사실은 원고 A가 원심의 증인 신뢰 여부를 억울해하면서도 어떤 법규 위반인지 구별하지 못했다는 점뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 상고이유서에는 법령 위반의 이유가 담겨야 하는데 현재 어떤 이유가 제시되었는지 특정되지 않았다. 미제출 기각 규칙이 적용될 상황인지, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는지, 혹은 심리할 법령 위반이 실제로는 존재하는지 모두 판단 재료가 없다. 그러므로 자료가 없는 이 지점을 불능으로 확정하지 않고 미확정으로 두며, 남는 자료는 원심 사실인정, 상고이유서, 법령 위반의 영향, 특별법상 사건 분류이다.
이 절이 허용하는 결론은 자료가 없어 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남기는 것이고, 허용하지 않는 것은 그런 사항을 곧바로 기각 사유 또는 직권조사 사유로 확정하는 일이다. 다만 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유가 특정되어 적법하게 제출된 경우에는 상고심의 법령 위반 심리라는 단계로 나아갈 수 있고, 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 남고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우에는 그 길이 막힌다.
3.4판단에 필요한 기록
법원 구성, 관여 법관, 전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정한다. 이 물음은 상고장을 냈으면 이유서는 없어도 되는가를 묻는 셈이고, 여기에 얹혀 상고심의 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한지도 함께 드러난다. 억울함의 표시만으로는 무엇을 심리할지 정하지 못한다. 따라서 이유서와 기록의 관계를 먼저 물어야 한다.
해당 절차에 관한 원문은 민사소송법 제429조가 상고이유서를 제출하지 아니함으로 말미암은 상고기각을 다룬다는 점을 적는다. 문언은 "상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다."고 정하고, 이어서 "다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 단서를 둔다. 주체는 상고인이며, 행위는 제427조의 규정을 어겨 이유서를 제출하지 아니한 때이고, 조건은 변론 없이 판결로 기각하는 한편 직권 조사 사유가 있으면 예외로 남긴다.
제429조는 미제출을 규율하면서도 직권조사 예외를 함께 적고 있다. 이 두 표현을 하나로 뭉개면 미제출 사건에서 법원이 무엇을 직권으로 남길지 판단할 자리가 사라진다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하고, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 고정 결론은 이 구별 위에 놓인다. 판정에 쓰는 자료는 원심 사실인정, 상고이유서, 법령 위반의 영향, 특별법상 사건 분류에 기록된 것에 한정된다. 법원이 문언의 예외를 남긴 이유와 저자가 그 예외를 지키며 단계를 판정해야 한다고 보는 까닭은 서로 다른 자리에서 온 판단이다. 전자는 조문의 요건이고, 후자는 그 요건을 읽는 방식이다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다는 반론은 실질적 손실을 겨냥한다. 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 실질적인 오류가 남는다고 보는 쪽에서는, 제429조의 기각이 오류를 그대로 굳힐 수 있다고 우려한다. 그렇게 되면 당사자가 입는 불이익은 절차상 승리나 패배의 문제를 넘어 실체 판단이 닿지 않는 자리로 밀려난다는 점에서 무겁다. 반론이 지적한 불이익을 감추지 않은 채 남기는 것은, 조문이 스스로 열어둔 예외의 문을 닫지 않는 쪽이다.
상고심의 단계를 판정하는 데 쓰는 자료는 앞서 적은 기록에 한정된다. 이 장면에서는 원심의 증인 판단에 대한 억울함만 있고 어떤 법규 위반이 문제인지 아직 구별되지 않았다. 그러므로 이유서에 법령 위반의 이유가 제시되었는지, 그리고 그 위반이 판결에 영향을 미쳤는지가 기록으로 드러나야 심리할 사유가 정해진다. 그 자리가 비어 있으면 자료가 부족한 상태로 두고, 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다. 만약 사건이 소액사건으로 분류되는 것으로 확인되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유로 결론이 달라진다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록만으로 미제출 기각과 직권조사 예외의 자리를 함께 남기는 판단이다. 허용하지 않는 것은 이유서 없는 상고장만으로 무엇을 심리할지 정해졌다고 보거나, 기록에 없는 사실을 추측해 단계를 끌어올리는 일이다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
3.5판정을 바꾸는 사정
앞 절에서 법원 구성·관여 법관·전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정한다는 전제를 받아, 이번에는 형식과 심리 범위의 연결 고리를 묻는다. 이런 상황에서 상고장을 냈을 뿐이고 상고이유서를 내지 않았다면, 상고법원은 무엇을 심리할지를 받지 못한 채 불복 의사의 존재만 확인하게 된다. 이 문서가 없다는 사정만으로 심리의 방향이 정해지는지, 아니면 다른 경로로 심리 대상이 열리는지가 문제이다.
해당 문언은 제출 의무와 기각 효과를 하나의 단락에서 함께 다룬다. 민사소송법 제429조는 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다고 정하면서, 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다고 덧붙인다. 이 문언에서 주체는 상고인이며, 행위는 상고이유서의 제출이고, 조건은 제427조 규정을 어긴 비제출이다. 그 결과가 변론 없는 판결에 의한 상고기각이고, 뒤따르는 단서가 직권조사 사유의 존재다. 따라서 조문은 비제출이라는 형식적 사정과 직권조사 대상이라는 실질적 사정을 한 문장 안에서 구별한다(민사소송법 제429조).
이 구별이 기각 규칙을 지탱한다. 상고이유서는 법령 위반의 이유를 적는 문서이므로, 그 미제출은 심리할 사유를 제시하지 않았다는 뜻으로 읽힌다. 상고법원은 심리 방향을 받지 못한 상태에서 비제출만 확인하면 변론 없이 상고를 기각한다. 그런데 단서가 그 앞의 기각을 무효로 만들지 않고, 기각 규칙의 적용 밖으로 사건을 밀어내는 예외로서 붙어 있다. 즉 미제출이 곧바로 종국을 정하는 것이 아니고, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는지가 별도의 판단 단계로 남는다. 이 두 단계를 한꺼번에 보면 비제출 사건 전체가 심리 불능인 것처럼 보이지만, 조문은 기각의 기본 규칙과 그 적용 예외를 나란히 두어 구별을 유지한다.
이 형식 요구가 대법원이 잘못을 바로잡는 심리를 가로막는다는 반론은 무겁다. 사실인정이 틀렸는데 법률심의 범위 제한 때문에 상고심에서 실질적인 오류가 남을 수 있다는 우려는, 제도의 실현 가치를 직접 겨냥한다. 형식 미비를 들어 중대한 잘못의 심리를 막는다면 아무도 그 잘못을 바로잡지 못하게 된다. 그러나 이 반론이 지우려는 부분을 함께 보면 답이 정해진다. 직권으로 조사하여야 할 사유가 남아 있고, 그 사유가 있으면 변론 없는 기각을 면한다. 반론이 지적한 손실은 이 예외가 담당할 몫이며, 예외의 삭제로 반론의 불리한 부분까지 해소되었다고 볼 수 없다.
합성 장면에서 정해진 사실은 이것이 전부다. 증인을 믿지 않은 판단은 확정된 사실관계의 평가로 보일 수도 있고, 그 믿지 않은 과정에 법령 위반이 있었다고 주장하는 것으로 보일 수도 있다. 두 경우를 아직 가리지 못했으므로, 이 장면에서는 직권조사 사유가 있는지 없는지조차 판단할 단계에 있지 않다. 다만 한 가지는 분명하다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 다음과 같이 좁다. 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 변론 없이 상고를 기각하되, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그 기각의 기준을 적용하지 않으며, 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유가 아닌 해당 특별법의 허용 사유를 대조한다. 허용되지 않는 것은 형식 미비만으로 중대한 오류의 존재까지 확인했다거나, 반대로 형식 미비 때문에 실체적 심리가 영원히 닫혔다고 단정하는 결론이다. 장면에서 무엇을 심리할지 아직 정해지지 않은 점은 미확정으로 남는다.
3.6가장 강한 반론과 답
상고장을 제출한 사람이 이후의 이유서 제출을 생략해도 되는지, 나아가 이유서가 없는 불복 자체가 심리할 대상을 정해 주는지가 문제이다. 상고이유서는 상고심에 법령 위반의 이유를 제시하는 문서를 뜻하며, 이 문서의 결여가 초래하는 결과를 가르는 기준이 상고심의 관심사다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제429조에 있다. 해당 조문은 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다고 정하고, 이어서 "다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다"라고 단서를 둔다(민사소송법 제429조). 여기서 주체는 상고이유서를 제출하여야 할 상고인이며, 행위는 그 제출 의무의 위반이고, 조건은 제427조를 어겨 제출하지 아니한 때에 해당한다는 점이다. 이 문언은 미제출의 결과와 직권조사 사유를 한 조문 안에 함께 배치하고 있다.
위 문언의 구조는 미제출 기각 규칙과 직권조사 예외를 나누어 읽어야 한다는 점을 가리킨다. 전자는 형식 요건을 갖춘 이유서가 들어오지 않은 경우 상고를 어떻게 처리할지를 정하고, 후자는 그 처리에서 제외되는 경우를 정한다. 형식 미비가 심리를 막는 장면을 걱정하더라도 후자를 전자에서 떼어 버릴 수 없는 이유가 여기에 있다. 이유서가 제출되지 아니한 때라는 조건이 붙은 기각이 그 조건이 채워지지 않은 때에도 똑같이 적용된다고 볼 수 없기 때문이다. 삭제를 전제로 한 개정이나 해석은 두 단계의 구별을 무너뜨린다.
가장 강한 반론은 형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막는다는 점을 겨냥한다. 원고와 같은 사람이 사실심의 증인 판단이 억울하다고 느끼면서도 어떤 법규 위반인지 적지 아니한 채 이유서를 냈거나 아예 내지 아니하면, 상고법원이 조사하여야 할 사유가 있어도 형식 문제에 매여 그 사유를 다루지 못한다는 손실이 남는다. 이 불리한 점을 지우지 않은 채 답해야 한다. 다만 이 손실이 존재한다는 사정만으로 미제출 기각 규칙에서 직권조사 예외를 삭제할 수는 없다. 예외가 살아 있는 한 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 기각의 문이 닫히기 때문이다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 원고 A가 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 여기면서도 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다는 점뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 어떤 법규 위반인지 적는 일은 상고이유서가 담당하는 작업이며, 그 작업이 빠진 채 이유서가 제출되지 아니한 경우에 제429조 본문의 조건이 성립하는지는 확정할 수 없다. 실사건의 사실·송달·이행 결과가 확정되지 아니한 가운데 승패나 회수 성과를 말할 수도 없다. 다만 원고 A가 법규 위반을 구별하지 아니한 채 서류를 제출하였는지, 아니면 그런 구별을 앞둔 채 아직 아무것도 내지 아니하였는지는 장면이 정해 두지 아니한 대목이다. 그 구분이 서면의 내용과 제출의 유무에 따라 달라지는 이상, 미제출이라는 조건의 충족 여부는 현 단계의 자료로 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막는 장면에서도 미제출 기각 규칙의 직권조사 예외를 삭제할 수는 없다는 것이다. 허용되지 않는 것은 그 예외가 없다고 전제한 채 상고법원이 조사하여야 할 사유가 있는 때에도 이유서 미제출만으로 상고를 기각한다는 쪽의 설명이다. 이와 함께, 상고이유서를 내지 아니한 때라는 조건이 실제로 성립하였는지에 관한 확정은 이 자료로 내릴 수 없다는 경계도 지켜진다.
3.7신청·주문과의 연결
미제출 기각 규칙에서 직권조사 예외를 삭제할 수는 없다는 앞 절의 결론을 받아, 이번에는 상고장을 냈으면 이유서는 없어도 되는가라는 물음에 선다. 상고장은 불복의 의사를 표시하고 상고이유서는 그 불복이 어떤 법령 위반에 근거하는지를 적는 문서다.
그 조문은 상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다고 정한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다는 단서를 함께 둔다. 이 문언의 주체는 상고인이며, 행위는 상고이유서의 제출이고, 조건은 제427조의 규정을 어긴 것이다.
이 문언에 따라 상고이유서 미제출은 그 자체로 기각의 근거가 되지만, 그 기각에는 단서가 따라붙는다. 불복의 의사를 밝힌 상고장과 법령 위반의 이유를 적은 상고이유서는 서로 갈음하지 않는다. 전자가 후자를 대신할 수 없으므로, 후자를 내지 않은 때의 기각과 직권조사 사유가 남는 때의 예외가 함께 성립한다. 이 둘을 한쪽으로 합치면 문언의 단서가 지워진다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨누는 것은, 실질적인 오류가 기각으로 묻힌다는 손실이다. 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 남는 오류가 심리되지 못할 수 있다는 점도 그 불편에 포함된다. 반론이 지적한 손실을 인정하면서도, 문언이 남긴 예외가 대신 그 자리를 남기기 때문이다.
합성 장면에서 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것을 억울하다고 하나, 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이 사정은 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구와 사실인정 과정의 법령 위반 주장을 아직 가르지 못한 상태에 해당한다. 미확정인 채로 남는다.
그러므로 상고장을 냈다는 사정만으로 상고이유서를 낼 필요가 없어지는 것은 아니다. 미제출이라는 형식의 결핍은 기각의 근거로 작동하지만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 기각하지 않는다는 예외가 함께 남는다. 미제출 기각 규칙에서 그 예외를 떼어 내면 문언이 닫지 않은 길을 임의로 닫는 셈이 된다.
3.8이 절이 맡는 범위
이런 장면에서 상고장을 냈으면 이유서는 없어도 되는가? 상고이유서의 제출은 상고심이 무엇을 심리할지 정하는 문제와 직결되므로, 불복 의사 표시만으로 심리 범위가 정해지는지 따로 물어야 한다. 이 물음은 이번 절이 다루는 한정된 범위 안에서 다룬다.
해당 문언은 「민사소송법」 제429조이다. 이 조문은 "제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다"고 정하고, 이어서 "다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다"고 단서를 둔다. 여기서 상고인이란 상고장을 제출한 사람을 뜻하고, 상고이유서 제출은 이 조문이 전제로 삼는 행위이며, 기각의 전제 조건은 제427조를 어겨 이유서를 내지 않은 경우로 특정된다. 이 문언의 다른 쟁점까지 이 절에서 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면, 상고이유서의 유무가 상고의 운명을 가르는 단계가 먼저 있고 그 뒤에 직권조사 사유가 예외로 들어오는 구조가 드러난다. 불복 의사의 표시와 법령 위반의 이유 제시는 서로 다른 역할을 하므로, 하나가 다른 하나를 대신한다고 볼 수 없다. 앞서 확인한 대로 형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다. 이 예외는 기각 규칙의 일부로 함께 읽힌다.
반론은 실질적 오류가 남는 손실을 겨냥한다. 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 그 잘못이 남고, 형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막는 결과가 생길 수 있다는 점은 지워지지 않는다. 이 지적은 진지하게 받아들여야 한다. 그래도 제출 요건을 지키지 않은 경우의 기각 규칙과, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있을 때 그 규칙이 적용되지 않는 예외는 함께 유지된다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 것은 한정적이다. 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 여기지만, 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이런 장면에서 사실을 처음부터 다시 정해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 특정되어 있지 않은지, 아니면 사실인정 과정에 법령 위반이 있었다는 주장인지가 분명하지 않다. 그 구별이 서기 전에는 미제출 기각 규칙이 적용되는지도 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 상고장을 냈더라도 이유서 없이 그대로 심리가 진행된다고 말할 수 없다는 것과, 제출 요건을 어겨 이유서가 없으면 기각이 정해지지만 직권조사 사유가 있으면 그 기각이 배제된다는 것의 구별이다. 이와 달리 불복 의사 표시만으로 상고심이 사실을 처음부터 다시 정해야 한다거나, 형식 요건 때문에 어떤 경우에도 실질 심리가 막힌다고 하는 것은 허용되지 않는다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서 법원 구성·관여 법관·전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정한다는 전제를 받았다. 이 전제 위에서 상고장을 내었더라도 이유서가 따르지 않으면 상고법원이 무엇을 심리할지가 정해지지 않는다. 상고장은 불복의 의사를 표시할 뿐, 법령 위반의 이유를 적은 문서를 대신하지 않는다. 그러면 상고이유서를 제출하지 아니함으로 말미암은 상고기각과 직권조사 사유의 예외는 어떻게 함께 성립하는가.
민사소송법 제429조는 "상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다"라고 정하고, 이어서 "다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다"라고 단서를 둔다. 이 문언은 주체를 상고인과 상고법원으로 나누어 지정한다. 행위는 상고이유서의 제출과 상고법원의 판결이며, 조건은 제427조를 어겨 이유서를 내지 아니한 때이다. 그때 상고법원은 변론을 열지 않고 판결로 상고를 기각하여야 한다. 단서는 같은 조건에서 직권으로 조사하여야 할 사유가 있을 때 기각의 의무가 멈춘다는 뜻이다. 조문의 다른 쟁점은 이번 물음에서 다루지 않는다.
제429조의 문언이 이 결론을 뒷받침하는 방식은 두 단계를 함께 남기는 데 있다. 미제출에 따른 기각은 상고인이 이유서를 내지 않았을 때 상고법원이 지켜야 하는 규칙이며, 직권조사 사유의 예외는 그 규칙이 빠뜨리지 않는 한정이다. 이 둘은 이유서가 없는 불복의 처리를 완성하는 두 부분이다. 앞 절의 전제가 절대적 상고이유를 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정하도록 요구한다면, 제429조의 단서는 그 예외를 심리할 수 있는 통로를 같은 조 안에 둔다. 삭제하면 제429조는 미제출에 따른 기각만 남고, 그 규칙이 원래 가리키던 한정을 상고법원이 따라갈 문언적 근거를 잃는다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 것은 실질적 오류의 방치이다. 원고가 원심의 사실인정, 곧 증인의 진술을 믿지 않은 데 대해 억울함을 호소하면서도 어떤 법규 위반인지 구별하지 않았다면, 형식 미비 때문에 상고법원이 그 진술을 다시 살피지 못하고 그대로 넘어갈 수 있다. 법률심이 다루는 범위 안에서 사실인정이 틀렸을 때에는 실질적인 오류가 남는다. 이러한 손실과 불편은 지워지지 않는다. 그래도 제429조의 문언은 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외를 함께 두고 있으며, 이 예외를 삭제하지 않고 남긴다. 상고법원이 그 예외의 조건에 해당하는지를 판단할 근거가 단서에 남아 있다는 점에서, 형식 미비가 심리를 막는 위험만으로 규칙에서 예외를 빼는 결론은 성립하지 않는다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 하나이다. 이 사실을 제429조의 조건에 대조하면, 상고이유서가 제출되지 않았는지 여부는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 어떤 법규 위반인지를 구별하지 않았다는 것은 이유서에 법령 위반의 이유가 특정되지 않았다는 뜻이지, 문서가 아예 제출되지 않았다는 뜻은 아니다. 따라서 미제출 기각 규칙의 적용 여부는 미확정으로 남는다. 이 조건이 성립하는지도 장면에는 나와 있지 않으므로, 이 절에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 제429조의 문언이 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외를 함께 두고, 둘 중 하나를 삭제하지 않는다는 것이다. 상고장을 내었더라도 이유서가 없으면 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 하되, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그렇지 아니하다는 문언이 바로 그 근거이다. 허용되지 않는 것은 상고이유서 미제출만으로 모든 심리가 끝난다고 단정하거나, 그 예외가 실제 심리와 구제로 이어졌다고 단정하는 것이다. 상고이유서는 상고심에 법령 위반의 이유를 제시하는 문서를 뜻하며, 이 정의는 다음 판단에 넘긴다. 상고이유서는 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
3.10단계 안의 세부 구분
상고심의 법령 위반 심리 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가. 즉 법원 구성, 관여 법관, 전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정한다는 전제만을 이어받는다. 이 전제 아래에서 지금 묻는 것은 상고이유서라는 문서에 담겨야 할 심리 대상의 표시 문제이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제429조이다. "상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다."고 정한다(민사소송법 제429조). 여기서 주체는 상고인이며, 행위는 제427조를 어겨 상고이유서를 제출하지 않는 것이다. 조건은 그 미제출이며, 상고법원은 그때 변론 없이 판결로 상고를 기각한다. 문언은 같은 문장 안에서 직권으로 조사하여야 할 사유라는 예외를 함께 남긴다.
이 문언이 정한 기각과 예외를 서로 떼어놓을 수 없는 까닭은, 미제출이라는 형식과 심리 대상의 특정이라는 두 판단이 서로 다른 자리를 차지하기 때문이다. 상고이유서란 상고심에 법령 위반의 이유를 제시하는 문서를 뜻한다. 이 문서에 법령 위반이 적히지 않으면 법원은 무엇을 심리할지 특정할 수 없다. 그렇다 하여 직권으로 조사하여야 할 사유가 남는 경우까지 형식 미비로 덮어버릴 수는 없다. 저자의 적용에 따르면 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우의 조건에 한정되며, 이 셋 밖의 단계를 새로 만들어내지 않는다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다는 반론은 현실적인 불편을 겨눈다. 증인을 믿지 않은 판단에 실질적인 오류가 남아 있는데도 이유서가 없다는 점만으로 심리가 끊긴다면, 법률심의 한계 때문에 사실인정의 오류가 시정되지 못한 채 남는다. 그 손실은 반론이 지적한 대로 작지 않다. 다만 저자가 정한 답은 흔들리지 않는다. 이 예외가 함께 남는 한, 형식 미비는 심리의 문을 닫는 절대적 사유가 되지 못한다.
합성 장면의 사실로 돌아가면, 원고 A는 원심이 증인을 믿은 것을 억울해하지만 법령 위반인지 구별하지 못한 상태이다. 이 사정만으로는 어떤 단계에 해당하는지 단정할 수 없다. 상고이유서에 법령 위반의 이유가 특정되어 제출되었다면 작동하는 경우이고, 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없으면 막히는 경우이다. 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않으면 미확정으로 남는다. 만약 소액사건으로 분류되는 것으로 확인되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유로 결론이 달라지며, 그 밖의 사정은 이 장면으로 확정할 수 없다.
정리하면, 미제출이라는 형식 조건은 심리 대상이 적법하게 특정되었는지를 가르는 한 기준일 뿐이며, 직권조사의 예외가 함께 남는 범위에서 절대적인 문을 닫지 않는다. 이 절이 허용하는 것은 명시한 세 조건 안의 구별이고, 네 번째 단계를 만들거나 사실인정의 실질적 타당성을 상고심이 다시 정하는 것으로 옮겨가는 것은 허용하지 않는다. 다만 원고의 주장이 어느 조건에 놓이는지는 이유서의 기재를 봐야 알 수 있어 미확정이다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
앞 절의 논증을 다시 쓰지 않고, 이 장면에서 이 물음만 연다. 상고장을 냈으면 이유서는 없어도 되는가. 불복의 표시와 심리 대상의 특정은 서로 갈리는 일이고, 이 구별이 상고심의 법령 위반 심리가 열리는지 막히는지 분명하지 않은 경우를 나누는 기준이 된다. 여기서 다루는 것은 그 구별의 적용 방식이다.
「민사소송법 제429조」는 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원이 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다고 정하면서, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다고 단서를 둔다. 이 문언이 가리키는 주체는 상고인이며, 행위는 제427조의 규정을 어겨 상고이유서를 제출하지 않는 것이다. 그러므로 불복의 의사를 적은 상고장만으로는 심리할 법령 위반이 무엇인지 특정되지 않는다. 단서의 조건은 앞의 기각 정형과 나란히 남는다.
상고이유서 미제출이라는 사유와 직권으로 조사하여야 할 사유라는 예외는 같은 조문 안에 함께 놓여 있다. 앞의 기각 정형이 상고심의 심리가 열리는 경로를 정한다면, 단서는 그 경로가 닫혔다고 하더라도 법원이 스스로 조사할 부분을 남겨 둔다. 두 가지를 한 쪽으로 뭉뚱그리면 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우와, 심리할 법령 위반 사유가 없어 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 남은 경우가 구별되지 않는다.
이유서를 쓰는 형식을 맞추지 못했다는 이유만으로, 사실인정이 틀렸을 때 남는 오류까지 상고심에서 다루지 못하게 되면 당사자는 법률심의 제한 때문에 구제받지 못한 채 남는다. 그러나 그 불리함은 형식 자체가 아니라 심리할 사유가 분명히 제출되지 않은 경우에 붙는다. 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유가 특정되어 적법하게 제출된 경우 심리가 열리고, 반대의 경우 막히는 것으로 정리된다. 미제출 기각 규칙에서 직권조사 예외를 삭제할 수는 없다는 점은 이 답에서 그대로 남는다.
이 장면에서 원고 A는 증인을 믿지 않은 원심 판단이 억울하다고 말하지만, 어떤 법규 위반인지 구별하지 않았다. 이 사실만으로는 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않다. 전자라면 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구에 해당하고, 후자라면 법령 위반의 이유를 제시하는 요구에 해당한다. 다만 이 장면에는 연도·금액·판결 결과가 정해져 있지 않으므로, 어떤 쪽으로 확정된다고 단정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은, 상고심의 법령 위반 심리가 열리는 경우와 막히는 경우, 그리고 분명하지 않은 경우를 위 세 가지 기준으로 나눈다는 것이다. 허용되지 않는 것은, 미제출이라는 형식만으로 심리가 무조건 막히거나, 사실 다툼만으로 법령 위반 심리가 열린다고 보는 해석이다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞 단계까지 정리한 대로 법원 구성, 관여 법관, 전속관할 등 절대적 상고이유는 열거된 사유와 해당 예외에 따라 특정된다. 이 장면에서 상고장만 냈고 무엇을 심리해 달라는지 적지 않았다면 상고심이 다루어야 할 대상은 무엇인가.
「상고인이 제427조의 규정을 어기어 상고이유서를 제출하지 아니한 때에는 상고법원은 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다. 다만, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다.」라고 정한다. 여기서 주체는 상고인이고, 행위는 상고이유서의 미제출이고, 그 결과로 상고법원이 변론 없이 상고를 기각한다. 다만 직권으로 조사하여야 할 사유가 있으면 같은 결과가 따르지 않는다는 단서가 함께 놓인다.
이 문언이 가리키는 상고이유서는 상고심에 법령 위반의 이유를 제시하는 문서다. 불복 의사만으로는 무엇을 심리할지 정해지지 않으므로, 제출된 이유서가 있어야 대상이 특정되는 것과 별개로, 이유서 자체가 없어도 되는지가 별도의 물음이 된다. 이 둘을 구별해야 하는 까닭은 후자만 두고 보면 앞의 특정 논증이 전자에 쓰이지 않기 때문이다. 그 결과 상고장을 냈더라도 이유서를 제출하지 않았다면 제429조의 기각 사유가 성립하되, 직권조사 사유가 있는 한 그 기각은 면해진다.
형식 미비가 중대한 잘못의 심리를 막을 수 있다는 반론은 실제로 무거운 손실을 겨눈다. 상고이유서를 내지 않았다는 형식 사정만으로, 판결에 영향을 미친 중대한 법령 위반이 아무도 보지 못한 채 남을 수 있다는 불안이다. 그 불편은 규칙의 예외를 겨냥해 지적하는 만큼 강하다. 조문의 단서가 그 자리를 지키고 있으므로, 형식 미비의 기각 효과는 직권으로 조사하여야 할 사유가 있을 때 물러난다.
원고 A가 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다는 장면에서, 이 물음과 관련된 사실은 아직 상고이유서에 어떤 법령 위반을 가리키는지 적지 않았다는 점뿐이다. 이 장면만으로는 원고가 제출한 문서의 형식, 직권조사 사유의 유무, 상고기각의 결과까지 확정할 수 없으므로 남은 쟁점은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 상고이유서 미제출이 변론 없는 상고기각의 사유가 되고, 직권으로 조사하여야 할 사유가 있으면 같은 기각이 성립하지 않는다는 좁은 구별뿐이다. 이를 넘어 상고장만으로 이유서를 대체할 수 있다거나, 반대로 어떤 경우에도 이유서 없이는 심리가 막힌다고 단정할 수는 없다. 무엇을 남기고 넘기는가와, 남긴 것이 어떻게 심리되는가는 별개다. 상고심은 모든 법률 문제를 정리하는가?