요약
상고이유와 불복신청의 한도가 당해 심리의 범위를 정한다.
4.1통로가 열리는 기준
상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외를 함께 남긴다. 사회적으로 중요한 질문이라도 해당 사건의 심판 범위와 연결되어야 한다. 이 원칙은 상고심이 상급심으로서 법질서의 통일을 도모하는 역할을 부담한다고 해도, 그 부담이 사건마다 마감되어야 한다는 뜻이다. 상고심은 모든 법률 문제를 정리하는가. 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이 억울함과 심판 범위의 연결이 지금 물음이다.
상고심의 심리 범위를 직접 정하는 조문은 이렇게 정해져 있다. 민사소송법 제431조는 "상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다"고 선언한다(민사소송법 제431조). 이 문언에서 주체는 상고법원이고, 행위는 심리이며, 조건은 상고이유의 존재와 불복신청의 한도다. 여기서 상고심 범위는 불복신청과 상고이유가 정하는 심리 대상을 뜻한다. 두 요소가 함께 심리의 영역을 결정하므로, 어느 한쪽만으로는 범위가 완성되지 않는다. 조문의 다른 쟁점은 이 자리에서 다루지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론은 다음에서 만난다. 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우 이 구제의 입구가 열린다. 청구취지의 특정과 선택한 소에 대한 방어는 심판 범위를 이루는 재판의 기본 틀이고, 법령 위반의 특정은 상고이유의 요건이다. 두 단계가 왜 구별되어야 하는지 여기서 드러난다. 급부·당사자·조건이 정해지지 않은 청구는 아무리 중대한 법리 문제가 붙어 있어도 심판 대상이 되지 않고, 심판 대상이 정해진 사건이라도 법령 위반이 특정되지 않으면 심리의 문이 열리지 않는다.
반론은 상고심 문턱이 작성 능력이라는 요소에 매인다는 점을 겨냥한다. 중요한 법리 오류가 당사자의 상고이유서 작성 능력 때문에 남을 수 있다는 점에서 손실된 법익이 크다. 법질서의 통일이라는 목표가 후순위로 밀릴 때 생기는 불편과, 원고 A처럼 어떤 법규를 위반했는지 구별하지 못한 채 억울함만 제시한 사람에게 닥칠 가치의 상실을 함께 본다. 그렇더라도 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 쓸 수는 없다. 이 답은 반론의 불리한 부분을 지우지 않는다. 작성 능력이 남기는 오류는 여전히 남지만, 그렇다고 심판 범위 밖의 질문이 필수 판단 대상이 되는 것은 아니다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 하나뿐이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 증인을 믿지 않은 결과에 대한 불복신청은 형식상 존재하더라도 법령 위반이 특정되지 않은 상태다. 따라서 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었다 하더라도 상고이유의 특정 요건을 충족했다고 말할 수 없다. 장면으로 판정할 수 없는 것은 이 청구가 실제 승소로 이어졌는지, 어떤 법규가 궁극에 위반된 것으로 인정될지다. 이는 미확정으로 남는다. 만약 이 사건이 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조한다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론의 경계는 이렇다. 상고이유와 불복신청의 한도 안에서 심리하고, 그 한도 안에서 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는 사건만 이 구제의 입구를 통과한다. 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우에는 통로가 열리지 않는다. 다만 그것이 진정한 사실인정의 문제인지, 사실인정 과정에서 법령 위반을 주장하는 것인지가 분명하지 않은 경우에는 본문이 판정하지 못한 것으로 남는다. 사회적으로 중요한 질문이라도 해당 사건의 심판 범위와 연결되어야 한다는 원칙은 여기서 멈춘다.
4.2구제가 막히는 조건
앞서 상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외를 함께 남겼다면, 이제는 그 예외가 적용되지 않고 심리 자체가 열리지 않는 조건을 따져야 한다. 이런 장면에서 상고심이 다루어야 할 대상은 무엇으로 한정되는가.
이 문제의 출발점은 민사소송법 제431조에 있다. 그 문언은 "심리한다."라는 표현으로 상고법원의 심리 대상을 정하고 있다. 이 조문이 가리키는 주체는 상고법원이고, 그 행위는 심리이며, 그 조건은 상고이유에 따른다는 것과 불복신청의 한도 안에 있다는 것이다. 즉 당사자가 상고이유로 삼은 사유와 불복신청으로 다투는 범위가 함께 맞물려 상고심이 들여다볼 영역을 만든다. 상고이유가 없는 부분은 심리의 대상이 되지 않고, 불복신청의 한도를 넘어서는 판단도 이 조문의 문언 밖에 놓인다.
이 문언은 앞서 남긴 판단과 그대로 이어진다. 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 상고심의 구제 통로는 닫힌다. 여기서 두 가지를 나누어 보아야 한다. 하나는 사실을 어떻게 보아야 한다는 주장이고, 다른 하나는 어떤 법규를 어겼다는 주장이다. 전자는 확정된 사실의 평가를 다시 해 달라는 것이고, 후자는 법령 위반을 근거로 삼는 것이다. 이 둘을 구별해야 하는 이유는 심리 대상이 후자에 대해서만 열리기 때문이다.
이 구별에는 분명한 비용이 따른다. 중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 남을 수 있다. 당사자가 어떤 법규를 어겼는지 이름을 붙이지 못하면, 그 오류는 상고이유로 특정되지 않은 채 그대로 놓인다. 그렇게 남는 손실은 실제이고, 서면을 직접 쓰는 사람에게는 작지 않은 불편이다. 사회적으로 중요한 질문이라도 그 사건의 심판 범위와 연결되지 않으면 심리의 대상이 되지 못하며, 이 한계는 당사자의 서면 능력과 별개로 유지된다.
원고 A의 장면을 이 기준에 놓고 보면, 현재로는 무엇을 요구하는지가 아직 정해지지 않았다. 원고는 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 말하지만, 그 판단이 어떤 법규를 어겼는지 구별하지 않았다. 만일 요구가 원심이 증인을 믿지 않은 것을 다시 평가해 달라는 것이라면, 그것은 확정된 사실의 재평가를 구하는 셈이고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우에 해당한다. 반면 사실인정 과정에서 어떤 법규에 어긋났다고 주장한다면 그 사유가 특정되어야 하고, 그 주장이 판결에 영향을 미쳤는지도 따져야 한다. 어느 쪽인지는 기록에 따라 정해지며, 지금 단계에서는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 이렇다. 상고이유와 불복신청의 한도 안에서 법령 위반 사유가 특정되어 심리되는 경우, 그 범위에서 상고심의 판단이 열린다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 확정된 사실의 재평가만 요구하면서 법령 위반으로 특정된 사유가 없는 경우에 심리가 강제된다고 보는 것이다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
상고심은 모든 법률 문제를 정리하는가라는 물음은 앞서 다룬 상고이유서 미제출과 직권조사의 예외를 함께 둔 전제 위에서 이어진다. 이제 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디인지를 묻는다. 이 물음은 상고심이 다루는 사항의 폭이 아니라, 판단할 수 있는 자료가 갖추어졌는지의 문제로 나아간다. 이 장면에서 확정할 수 없는 것은 무엇이고, 무엇을 불능과 구별해야 하는지를 가리는 것이 남은 과제다.
이 물음에 해당하는 법령은 심리의 범위를 규정한다. 민사소송법 제431조는 상고법원의 심리 범위를 상고이유와 불복신청의 한도 안에 묶는다. 문언은 심리를 담당할 법원, 즉 상고법원의 행위를 심리로 지목하고, 그 대상을 상고이유에 따라 한정한다. 불복신청의 한도는 당사자가 어떤 범위까지 다투는지를, 상고이유는 그 다툼을 무엇으로 내세우는지를 가린다. 따라서 심리 대상은 청구의 표시나 사건 전체가 아니라, 제출된 이유와 불복의 범위에 결합된 사안이다. 이 조문은 상고법원이 지닌 판단 권한의 바깥 경계를, 그 경계 안에서 심리를 해야 할 의무와 함께 그린다.
그 문언을 통해 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 다루는 기준이 정해진다. 판결에 영향을 미친 법령 위반이나 해당 특별법의 상고사유로 특정되어 적법하게 제출된 사안은 심리의 대상이 된다. 반면 적법하게 확정된 사실을 새롭게 평가해 달라는 요구만 있고, 심리할 법령 위반 사유가 드러나지 않는 경우는 그 범위 안에 들지 않는다. 여기서 불능과 미확정을 나눌 필요가 생긴다. 불능은 판단할 수 없는 사유가 이미 정해진 경우이고, 미확정은 무엇을 판단 대상으로 삼아야 할지 자료가 아직 특정되지 않은 상태를 뜻한다. 두 단계는 같은 결론으로 수렴하지 않는다. 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 사항은 후자의 쪽에 남는다.
가장 강한 반론은 이 구별이 남기는 손실을 겨냥한다. 중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 그대로 남을 수 있다는 주장이다. 상고이유서에 무엇을 써야 하는지를 몰라 법령 위반을 적절히 적지 못했다면, 실질적인 오류가 있더라도 상고심의 심리 범위 밖으로 밀려난다. 특히 사실인정이 틀렸을 때 법률심의 제한 때문에 그 오류가 교정되지 않는다면, 판결의 정확성이라는 가치가 절차의 형식 아래 희생된다고 비판할 수 있다. 이 불이익은 가볍지 않으며, 사라지지도 않는다. 무관한 질문을 의무적으로 다루게 하면 심리 범위를 정한 문언이 무너지고, 다툼의 범위 밖에 선 판단이 당사자에게 새 부담이 된다.
이 절의 이 장면에서 판정할 수 있는 사실은 제한되어 있다. 원고 A는 증인에 대한 원심의 신뢰 판단이 억울하다고 말하지만, 그것이 적법하게 확정된 사실의 재평가를 구하는 것인지 사실인정 과정에서 어떤 법규가 위반되었는지 특정되지 않았다. 따라서 상고이유의 내용과 불복신청의 한도가 아직 가려지지 않았고, 심리할 사유가 무엇인지도 대조할 수 없다. 이 상태를 불능으로 단정할 근거는 없다. 미제출된 자료가 나중에 채워질 가능성도 남아 있기 때문이다. 다만 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조해야 하므로, 사건 분류에 따라 대조할 기준이 달라지는 사실 역시 아직 이 장면만으로는 확정되지 않는다. 원심 사실인정, 상고이유서, 법령 위반의 영향, 특별법상 사건 분류가 함께 놓여야 현재 상태를 규정할 수 있다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상고이유와 불복신청의 한도가 심리의 범위를 정하므로, 어떤 법률 문제든 상고심이 항상 정리해야 한다는 결론은 나오지 않는다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남기고, 그 사유는 이후 자료가 갖추어질 때 다시 대조한다. 다만 그 자료가 부족하다는 사실만으로 구제가 불능한 것은 아니라는 점도 함께 남는다. 심리를 할 법령 위반 사유가 특정되어 제출된 경우와, 사실 재평가의 요구만 있는 경우는 그 경계에서 나뉜다.
4.4판단에 필요한 기록
이 장면에서 상고심은 모든 법률 문제를 정리하는지, 그리고 상고심의 단계를 판단하려면 어떤 기록이 필요한지가 남는다.
민사소송법 제431조는 “상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다”고 정한다. 이 문언에서 심리의 주체는 상고법원이고, 심리의 계기와 범위는 상고이유와 불복신청의 한도로 정해진다. 상고법원은 심리 대상이 아니다. 따라서 이 조문이 정하는 것은 상고심 범위, 즉 불복신청과 상고이유가 정하는 심리 대상이다.
위의 문언과 이 절의 결론은 단계 판정의 기준을 정한다. 단계 판정은 원심 사실인정·상고이유서·법령 위반의 영향·특별법상 사건 분류에 기록된 자료만으로 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 여기서 단계 판정은 이 절차가 상고심의 어떤 단계인지 정하는 작업이고, 상고심 범위는 그 단계에서 심리할 대상을 정하는 개념이다. 둘을 구별해야 기록이 무엇을 말하는지와 기록이 정한 심리 대상이 무엇인지가 섞이지 않는다. 사실인정이 틀렸다고 해도, 어떤 법규 위반이 판결에 영향을 미쳤는지가 기록에 있지 않으면 단계 판정은 이 자료로 끝난다.
사실인정이 틀렸을 때 법률심 제한 때문에 실질적인 오류가 남는다. 이 손실은 실제 불편이고, 당사자가 상고이유서에 법령 위반을 적절히 적지 못하면 그 오류가 심리 대상에서 빠질 수 있다. 위 문언이 심리를 상고이유와 불복신청의 한도에 묶어 둔 이유는, 어떤 법률 질문이 사회적으로 중요하더라도 그것이 당해 사건의 심판 범위와 연결되어야 상고심의 판단 대상이 되기 때문이다.
합성 장면에서 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것을 억울하다고 할 뿐 어떤 법규 위반인지 구별하지 않았다. 이 사실만으로는 심리할 법령 위반이 특정되었다고 볼 수 없다. 원심 사실인정과 상고이유서, 법령 위반의 영향, 특별법상 사건 분류가 기록에 있다면 그 기록으로 단계를 판정한다. 다만 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 만약 사건이 소액사건으로 분류되는 것으로 확인되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조한다. 이 문장은 사건의 추가 사실이 아니라 판정 조건을 바꾼 검사일 뿐이고, 어떤 사유가 특별법상 허용되는지는 이 기록만으로 확정되지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 상고심 범위가 불복신청과 상고이유가 정하는 심리 대상이며 단계 판정이 위 네 종류의 기록 자료로만 이뤄진다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 사건과 무관한 법률질문까지 상고심이 필수로 판단해야 한다는 것, 그리고 없는 기록을 추정으로 채워 특정 사유나 결과를 확정하는 것이다. 기록이 부족한 상태는 미확정이며 곧바로 구제 불능이 아니다.
4.5판정을 바꾸는 사정
상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외는 함께 남는다. 이러한 전제 위에서 이번에 다루는 물음은 상고심이 모든 법률 문제를 정리하는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가이다. 위 물음은 사건과 무관한 법리까지 상고심이 함께 정리한다는 뜻이 아니라, 당해 심판의 범위 안에서 처리할 대상을 가려내는 작업에 해당한다. 앞 절이 남긴 예외들은 그대로 두되, 이번 단계에서는 상고심 범위의 경계와 그 경계가 무너지는 조건만을 따로 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사소송법 제431조에 있다. 해당 조문은 "상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다."고 정한다(민사소송법 제431조). 이 문언이 가리키는 주체는 상고법원이고, 행위는 심리이며, 조건은 상고이유와 불복신청의 한도이다. 따라서 심리의 대상은 당사자가 제출한 상고이유와 불복신청의 한도로 정해지고, 그 밖의 사항은 당해 심리의 대상이 되지 않는다. 이 구절은 다른 조문의 쟁점을 함께 다루지 않으며, 상고이유와 불복신청의 한도가 당해 심리의 범위를 정한다는 점만을 분명히 한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 연결은, 상고이유와 불복신청의 한도가 심리의 범위를 정한다는 조건이 곧 사건과의 연결을 요구한다는 점이다. 상고심 범위라는 개념과 기존 단계 판정의 폐기라는 판단은 서로 구별된다. 전자는 어떤 대상을 심리할 수 있는가를 정하고, 후자는 지정된 변경이 확인되었을 때 기존 차단, 실효 판단을 버리고 단계부터 다시 판정한다는 절차상의 대응이다. 만약 소액사건으로 분류되는 것으로 확인되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유로 결론이 달라진다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단, 실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 심리 대상의 범위를 정하는 문제와 이미 내려진 판단을 어느 조건에서 다시 열지 않는 문제가 같은 판단이 아니기 때문이다.
가장 강한 반론은 중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 남을 수 있다는 점을 겨냥한다. 실제로 상고이유서에 어떤 법규 위반을 썼는지에 따라 심리의 범위가 정해지므로, 작성 능력이 부족한 당사자는 중요한 법리 문제를 제출하지 못하고 그대로 두는 결과가 생길 수 있다. 그러한 손실과 불편은 사라지지 않는다. 이 답은 반론의 불리한 부분을 지우지 않은 채, 사건과 연결된 심판 범위라는 기준을 유지한다.
이 장면에서 확인되는 사실은, 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다는 점이다. 이 장면만으로는 원고의 주장이 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않다. 따라서 현재 시점에서 심리할 법령 위반 사유가 특정되어 있지 않다는 점만 확인되고, 기존 차단, 실효 판단의 운명은 미확정으로 남는다. 만약 사건이 소액사건으로 분류되는 것으로 확인되면 대조할 상고사유의 목록이 달라지지만, 장면에 없는 사건 분류, 연도, 금액, 판결 결과는 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 상고이유와 불복신청의 한도가 당해 심리의 범위를 정하고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단, 실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다는 좁은 범위에 머무른다. 허용하지 않는 결론은, 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 삼는 것이나, 장면 밖의 사실을 전제로 사건의 승패나 회수 성과를 확정하는 것이다. 상고심은 법률 문제를 정리하되 그 대상은 사건의 심판 범위와 연결된 한정된 범위에 머무른다.
4.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 상고심은 모든 법률 문제를 정리하는가? 상고심이 다루는지의 여부는 사회적 관심이나 논점의 무게로 정해지지 않는다. 오히려 그 사건에서 당사자가 불복의 한도와 이유로 무엇을 제출했는지를 먼저 살펴야 한다. 상고심 범위가 불복신청과 상고이유가 정하는 심리 대상이라면, 그 밖의 법적 물음은 심판의 대상이 되기 어렵다.
그 근거가 되는 문언은 민사소송법 제431조에 놓여 있다. 이 조문은 “상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다”라고 정한다. 여기서 상고이유는 당사자가 내세운 불만의 사유를, 불복신청의 한도는 그 불만이 미치는 범위를 가리킨다. 상고법원이라는 주체가 심리라는 행위를 하되, 그 범위는 이유와 한도라는 두 축으로 한정된다. 문언은 심리 범위를 넓히는 요건을 새로 두지 않는다. 따라서 사건과 무관한 법률질문이 그 범위 안에 들어오는지는 별도로 설명해야 한다.
이 문언과 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 쓸 수 없다는 결론이 만나는 지점은, 심리 대상과 판결의 기준을 구별하는 데 있다. 심리 대상은 당사자가 불복의 형태로 제시한 것이고, 판결의 기준은 그 대상에 대한 법원의 평가다. 사건과 연결되지 않은 법률질문은 전자에 속하기 어렵다. 중요한 법리라 하더라도 이 차이를 건너뛰고 필수 판단 대상으로 올리면, 심리의 한도를 정한 취지가 약해진다. 그러므로 이 물음에는 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 쓸 수 없다고 답한다.
가장 강한 반론은 그 한정이 안고 있는 손실을 겨냥한다. 중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 남을 수 있다는 것이다. 상고이유서를 쓰는 일이 쉽지 않은 탓에, 실제 손해를 끼친 법리 오류가 이유로 특정되지 못하면 상고심에서 다루어지지 않고 그대로 남는다는 불안이 크다. 그 불이익은 구체적이고 실질적이다. 그렇다고 결론이 바뀌지는 않는다. 반론은 한정의 대가를 드러내지만, 심리 범위를 이유와 한도 밖으로 넓히지는 못한다.
합성 장면에 놓인 사실과 대조해 보면, 원고 A의 불만은 아직 어떤 법규 위반인지 특정되지 않았다. 증인을 믿지 않은 사실인정을 다투는 것인지, 그 인정 과정에서 법령을 어겼다는 것인지가 구별되지 않은 채 남아 있다. 전자라면 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구에 가까워, 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우에 해당할 수 있다. 후자라 하더라도 판결에 영향을 미친 법령 위반이나 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출했는지가 문제다. 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조해야 한다. 장면만으로 이 가운데 어느 쪽인지는 미확정이다.
그러므로 이 절에서 허용되는 결론은, 사건과 무관한 법률질문이 상고심의 필수 판단 대상이 되지 않는다는 것이다. 사회적으로 중요한 질문이라도 불복신청과 상고이유가 정한 심리 대상과 연결되지 않으면 다루지 않는다. 그렇다고 상고심이 아무 법률 문제도 다루지 않는다는 뜻은 아니다. 판결에 영향을 미친 법령 위반이나 특별법의 상고사유로 특정되고 적법하게 제출된 경우에는 심리한다. 다만 사실인정이 억울하다는 막연한 불만만으로는 그 범위를 열 수 없다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 이 결론에 대한 가장 강한 반론에 어떻게 답하는가를 다루며 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 쓸 수는 없다고 정리했다. 그렇다면 상고심은 모든 법률 문제를 정리하는가? 이 물음에는 상고이유와 불복신청의 한도가 당해 심리의 범위를 정한다는 답이 붙는다. 심판 대상의 범위와 판결의 정당성은 구별되어야 한다. 전자는 이 재판이 무엇을 다루는지의 문제이고 후자는 다룬 사안에 대한 판단이 옳은지의 문제이다.
민사소송법 제431조는 "상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다"고 정한다. 이 문언에서 심리의 범위를 정하는 요소는 상고이유와 불복신청의 한도이다. 상고이유란 당사자가 판결에 대해 주장하는 불복 사유이고, 불복신청의 한도란 그 신청으로 다투는 범위를 말한다. 따라서 상고법원이 심리하는 대상은 어떤 법률 문제라도 자동으로 망라되는 것이 아니라, 제시된 사유와 한도로 묶인다. 이 조문은 다른 절차적 쟁점을 규율하지 않고 이 재판이 무엇을 다루는지를 한정하는 문언이다.
이 조문의 문언과 상고심 범위라는 이 절의 결론은 그대로 이어진다. 다만 두 판단 단계를 구별해야 하는 까닭은, 한쪽은 심리 대상의 범위를 그리고 다른 쪽은 그 범위 안의 판단이 옳은지를 따지기 때문이다. 전자가 없으면 심리할 대상이 무엇인지 정해지지 않고, 후자만 반복하면 범위를 넘는 문제까지 다루게 된다. 범위가 정해진 뒤에야 그 안의 법령 위반이 판결에 영향을 미치는지가 문제된다. 새 요건이나 예외를 더하지 않아도 이 구별만으로 이 물음에 대한 답이 선다.
상고이유를 특정하지 못한 당사자는 실제와 다른 결론을 받아들여야 하고, 그 손실은 법률에 대한 지식의 격차에서 나온다는 점에서 불이익이 구체적이다. 상고심 범위가 불복신청과 상고이유가 정하는 심리 대상이라면, 이 사건의 심판과 연결되지 않은 문제는 그 범위 밖에 있다. 반론이 지적한 불편을 남겨 두면서도 사건에 맞물리지 않은 법률질문까지 필수로 다루게 할 수는 없다.
이 장면에서 이 물음과 관계가 있는 사실은, 주장된 불만이 원심의 사실인정을 겨냥하고 있고 어떤 법규를 위반했는지는 특정되지 않았다는 점이다. 상고이유가 특정되지 않은 상태에서 심리할 대상은 정해지지 않으므로, 이 장면만으로는 상고심 범위의 경계를 넘었다고도 넘지 않았다고도 단정할 수 없다. 명백한 법령 위반 사유가 제시되었는지, 그 위반이 판결에 영향을 미치는지도 이 장면만으로는 확인되지 않는다. 판단할 수 없는 항목은 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은, 상고이유와 불복신청의 한도가 당해 심리의 범위를 정하며 그 범위 안의 문제만 심리 대상이 된다는 것이다. 허용하지 않는 결론은, 사건과 무관한 법률질문이 사회적으로 중요하다는 이유만으로 상고심의 필수 판단 대상이 된다는 것이다. 상고심 범위는 불복신청과 상고이유가 정하는 심리 대상이라는 정의가 이 경계를 뒷받침한다. 어떤 사실이 상고법원을 기속하는지와 같은 물음은 다른 담당에 남는다.
4.8이 절이 맡는 범위
법은 사회적으로 중요한 질문이라도 당해 사건의 심판 범위와 연결되어야 한다. 상고심은 모든 법률 문제를 한꺼번에 정리하는 자리인지, 아니면 신청된 불복과 제시된 이유가 가리키는 것만을 다루는 자리인지가 상고심의 쟁점이다. 앞서 상고이유서를 내지 않으면 각하하고 직권조사 사유만 예외로 남겼다는 전제 위에서, 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이 장면에서 억울함은 사실인정의 결과에 대한 불만이고, 그것이 어떤 법령 위반 주장이 되는지는 아직 정해지지 않았다.
해당 문언은 민사소송법 제431조에 「상고법원은 상고이유에 따라」 상고심이 심리하는 범위를 정한다. 여기서 상고이유란 상고인이 심판의 잘못을 지적하며 제출한 사유이고, 불복신청이란 재판의 어느 부분에 불복하는지를 표시한 신청이다. 이 조문은 주체를 상고법원으로, 행위를 심리로, 조건을 상고이유와 불복신청의 한도로 삼는다. 따라서 심리 대상은 당사자가 내세운 사유와 표시한 불복의 범위를 넘어서지 않는다. 이 조문이 다른 절차 쟁점까지 다루는 것은 아니다.
상고이유와 불복신청의 한도가 당해 심리의 범위를 정하는 근거와, 상고심 범위가 불복신청과 상고이유가 정하는 심리 대상이라는 결론은 여기서 만난다. 두 구별은 이유의 내용과 신청의 범위라는 서로 다른 문을 각각 통과해야 한다는 뜻이다. 사유를 제시했어도 그 사유가 어느 부분의 불복을 지적하는지 표시되지 않으면 심리 대상이 특정되지 않고, 불복 범위를 표시했어도 그 범위 안의 법령 위반이 지적되지 않으면 심리할 이유가 없다. 상고심은 이 두 축이 함께 걸린 자리만을 심판의 대상으로 삼는다.
그러나 중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 남을 수 있다는 반론은 빠지는 문제가 없다. 서면에 사유를 제대로 적지 못한 당사자에게 그 능력의 한계까지 부담시키면, 실질적으로 잘못된 법령 적용이 바로잡히지 않고 판결만 확정될 수 있다. 저자는 이런 불편을 지우지 않으되, 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 쓸 수는 없다고 답한다. 즉, 어떤 법률 오류를 다루는가의 기준은 사회적 중요함이 아니라 당해 심판과의 연결이다.
합성 장면에 놓인 사실은 하나이다. 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것을 억울하지만 어떤 법규 위반이라고는 아직 밝히지 않았다. 이는 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구이거나, 사실인정 과정에서 법령 위반이 있었다는 주장일 수 있다. 이 두 구별은 원심 사실인정 기록과 상고이유서의 기재를 대조하면 갈릴 사정이고, 어떤 것에 해당하는지는 아직 미확정으로 남는다. 만약 소액사건으로 분류되면 일반 상고사유 대신 특별법의 허용 사유를 대조한다.
따라서 상고심은 모든 법률 문제를 정리하는 자리가 아니며, 불복신청과 상고이유가 함께 지정한 자리만을 심리하는 것으로 한정된다. 어떤 주장이 여기에 해당하는지, 어떤 기록이 그것을 뒷받침하는지, 어떤 위반이 판결에 영향을 미쳤는지는 각 단계의 물음이 정한다. 다만 어떤 사실이 상고법원을 기속하는지는 다음 단계의 쟁점으로 남긴다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
이 문제를 상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외가 함께 남은 상태에서 놓고 보면, 원고 A는 원심이 증인을 믿지 않은 것이 억울하다고 하지만 어떤 법규 위반인지 아직 구별하지 않았다. 이 장면에서 상고심은 무엇을 기준으로 심리의 범위를 정하는가.
이 물음에 답할 해당 원문은 민사소송법 제431조다. 그 문언은 "상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다"고 정한다. 여기서 상고이유란 상고인이 상고심에 다투는 법령 위반 사유를, 불복신청의 한도란 상고로 불복하는 판결의 범위를 가리킨다. 이에 따라 심리의 대상은 두 요소가 함께 가리키는 부분으로 한정되고, 그 바깥의 쟁점은 당해 심리 밖에 놓인다.
이 문언을 근거로 이 절의 결론은, 해당 원문 문언만 상고심의 법령 위반 심리의 판정 근거로 쓰고 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다는 것이다. 이는 두 가지 판단 단계가 구별되기 때문에 가능하다. 첫째, 특정된 상고이유가 적법하게 제출되어 심리 대상이 되는지를 정하고, 둘째, 그 대상 안에서 법령 위반이 판결에 영향을 미쳤는지를 판정한다. 이 두 단계를 섞으면 심리 대상의 범위 정함과 그 안의 위반 판단이 뒤섞이게 된다.
이 구별에 반대하는 가장 강한 견해는, 중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 남을 수 있다는 손실을 지적한다. 당사자가 어떤 법규를 위반했는지 제대로 밝히지 못하면 실질적인 오류가 시정되지 않은 채 확정될 수 있고, 심지어 사실인정이 틀렸을 때도 법률심의 제한 때문에 남는다는 불편이 크다. 그럼에도 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 쓸 수는 없다는 답은 유지된다. 사건의 심판 범위와 연결되지 않은 질문을 필수로 다루게 하면 상고심의 기능이 달라지기 때문이다.
이 장면에 실제로 놓인 사실은, 원고 A가 원심이 증인을 믿지 않은 것을 억울하다고 여기면서도 어떤 법규를 위반했는지는 아직 구별하지 않았다는 점이다. 이를 앞의 조건과 대조하면, 원심 사실인정과 상고이유서 그리고 법령 위반의 영향이 확인될 자료의 종류로 정해져 있을 뿐, 어떤 법규 위반이 특정되었는지는 확정되어 있지 않다. 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 상고이유와 불복신청의 한도가 정하는 심리 범위 안에서 법령 위반을 판정 근거로 삼는 것에 한정되고, 허용하지 않는 것은 그 범위를 넘어서거나 다른 항으로 확장하는 판단이다. 어딘가에서 확인한 법리가 이 사건의 상고이유와 연결되지 않았다면 심리 대상이 된다고 말할 수 없다.
4.10단계 안의 세부 구분
상고심의 법령 위반 심리 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가? 원고가 겨냥하는 불만은 사실심의 평가를 되돌려 달라는 요구인지, 그 평가 과정에서 법령이 지켜지지 않았다는 주장인지 아직 나뉘어 있지 않다. 이 두 가지 중 어느 쪽인지에 따라 상고심이 열어 놓은 심리의 문이 달라진다.
이 물음에 놓인 원문은 짧지만 심리의 한도를 정확히 그어 놓는다. 민사소송법 제431조는 “상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다.”(민사소송법 제431조)고 규정한다. 이 문언이 지시하는 주체는 상고법원이고, 행위는 심리이며, 조건은 상고이유의 범위와 불복신청의 한도이다. 따라서 어떤 사실이 상고법원을 기속하는지는 이 문언이 직접 다루는 쟁점이 아니라, 이 심리의 한도가 설계된 이유를 밝히는 일이다. 이 조문에 함께 실린 다른 해석 쟁점은 이번 물음에서 다루지 않는다.
이 문언과 앞의 구별을 이어 보면 심리를 여는 조건이 분명해진다. 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우에, 상고심의 법령 위반 심리는 작동한다. 반면 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우에는 심리가 막힌다. 이 두 경우를 나누는 까닭은 앞에서 두 가지로 갈라 놓은 요구가 성질이 다르기 때문이다. 사실심의 평가를 되돌려 달라는 요구는 확정된 사실의 재평가에 해당해 심리 대상이 되지 않고, 평가 과정의 법령 준수를 탓하는 주장은 심리할 사유가 될 수 있다. 이런 구별은 작동하는 경우와 막히는 경우 두 조건으로 정리되며, 여기에 새 단계를 더할 필요는 없다.
가장 강한 반론은 이런 구별이 실제 손실을 외면한다는 데 있다. 당사자가 소송을 직접 수행하거나 서면 작성에 익숙하지 않다면, 중요한 법리 오류를 적절한 이름으로 적어 내지 못해 그 오류가 판결에 그대로 남을 수 있다. 심리의 한도를 상고이유에 묶어 두는 방식은 이런 불편과 위험을 그대로 안고 간다. 그러나 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 쓸 수는 없다. 상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외는 함께 고려되지만, 그렇다고 사건의 심판 범위 바깥에 놓인 법률질문까지 상고심이 반드시 정리해야 할 대상으로 확정되지는 않는다. 반론이 지적한 불리한 측면은 남기되, 결론은 이 범위 안에서 유지된다.
이 장면에서 원고 A의 주장은 증인을 믿지 않은 원심의 판단이 억울하다는 것으로 정리된다. 원고는 어떤 법규를 위반했는지 아직 구별하지 않았기 때문에, 이 요구가 확정된 사실의 재평가인지 사실인정 과정에서의 법령 위반 주장인지도 정해지지 않았다. 이런 상태가 바로 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 경우에 해당한다. 이 경우 판정은 미확정으로 남고, 원심 사실인정, 상고이유서, 법령 위반의 영향, 특별법상 사건 분류에 기록된 자료를 놓고 어느 쪽인지 가려야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상고심의 법령 위반 심리는 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우에 작동하고, 적법하게 확정된 사실의 재평가만 요구되는 경우에는 열리지 않는다. 두 요구가 아직 갈라지지 않았다면 판단은 미확정에 머무른다. 이 범위를 넘어 사실심의 평가를 다시 시작하거나, 사건과 무관한 법률질문을 상고심이 반드시 정리해야 할 대상으로 삼는 것은 허용되지 않는다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
이런 장면에서 상고심의 심리가 실제로 열리는지 막히는지, 아니면 판단을 유보할 수밖에 없는지의 물음이 생긴다. 열림과 닫힘, 그리고 미확정을 구별하는 기준은 무엇인지 살펴볼 필요가 있다.
상고심의 심리 범위를 규정한 문언부터 확인한다. 민사소송법 제431조는 "상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다."라고 정하고 있다. 여기서 상고이유란 상고인이 상고장이나 상고이유서에 적어낸 불복의 사유를 말하고, 불복신청의 한도란 원심 판결 중 어느 부분에 불복하는지가 표시된 범위를 말한다. 따라서 상고심이 심리할 대상은 당사자가 제출한 사유와 한정된 불복의 범위를 넘어가지 않는다.
이 문언이 가리키는 두 가지 한정은 서로 다른 역할을 한다. 불복신청의 한도는 판결 중 어느 부분을 다투는지를 가르고, 상고이유는 그 부분에서 어떤 법령 위반을 주장하는지를 특정한다. 두 요소가 모두 갖추어져야 심리의 대상이 열리며, 그중에서도 판결에 영향을 미친 법령 위반이거나 해당 특별법이 정한 상고사유로 특정되어 적법하게 제출된 경우에 상고심의 심리가 실질적으로 작동한다. 반대로 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 제출되고 심리할 법령 위반 사유가 남아 있지 않다면 상고심은 그 요구를 심리할 수 없다. 법령 위반의 심리와 사실관계의 재평가 요구를 나누는 까닭이 여기에 있다.
한편 중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 남을 수 있다는 반론이 있다. 상고이유를 작성할 능력이 부족한 당사자가 법령 위반을 정확히 특정하지 못하면, 실질적으로 잘못된 판단이 그대로 확정되는 불이익을 겪을 수 있다. 그러한 손실과 불편을 무시할 수는 없다. 상고이유와 불복신청의 한도가 심리 범위를 정하는 이상, 심판의 대상과 연결되지 않는 법률질문을 임의로 끌어들여 판단하게 할 근거는 없다.
이 기준을 원고 A의 장면에 대조해 보면 구별의 실마리가 보인다. 원심이 증인을 믿지 않은 데 대한 억울함은 표면적으로는 사실인정에 관한 불복처럼 보인다. 다만 그 억울함이 단순히 증인의 믿음직성을 다르게 평가해 달라는 요구라면, 적법하게 확정된 사실을 다시 평가해 달라는 것에 불과해 심리 대상이 열리지 않는다. 반면 그 불신이 증언을 채택하거나 배척하는 과정에서 어떤 법규를 위반한 결과라는 주장으로 특정된다면, 판결에 영향을 미친 법령 위반으로서 심리 대상이 될 수 있다. 장면만으로 어느 쪽인지 확정할 수 없으므로, 미확정 상태로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 이런 조건부 구별이다. 상고이유와 불복신청의 한도에 의해 심리 대상이 정해진다는 결론 안에서, 특정되어 적법하게 제출된 법령 위반은 심리가 열리고 사실 재평가 요구만 남은 경우는 닫힌다. 구별이 되지 않은 채 두 성격이 섞여 있는 주장은 미확정으로 남겨 둔다. 확정할 수 없는 사실을 지어내어 단정할 수 없으며, 확정된 법칙을 느슨한 유보로 약화할 수도 없다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
상고법원이 어디까지 심리하는가라는 물음은 상고심이 지닌 한계를 가늠하는 척도가 된다. 상고이유서 미제출에 따른 기각과 직권조사 사유의 예외를 함께 남긴다는 결론에 따르면, 남는 것은 이 한계가 무엇을 기준으로 그어지는가 하는 점이다. 그 억울함이 법원의 심리 대상이 되려면 어떤 경로를 거쳐야 하는지 물어야 한다.
민사소송법 제431조는 심리의 범위를 정하는 문언으로 “상고법원은 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다.”(민사소송법 제431조)고 선을 긋는다. 이 문언에서 상고법원은 심리의 주체이고, 심리는 상고법원이 수행하는 판단 활동이다. 그 활동은 두 개의 한도 안에 놓인다. 하나는 불복신청의 한도이고 다른 하나는 상고이유다. 전자는 다투는 범위를, 후자는 그 다툼의 근거를 규정한다. 상고심 범위는 이 둘이 정하는 심리 대상이다.
이 문언이 정하는 범위는, 어떤 사실이 상고법원을 기속하는가? 라는 물음과 맞닿는다. 여기서 두 가지가 구별되어야 한다. 하나는 심리의 범위이고, 다른 하나는 심리할 사유의 특정이다. 범위는 불복신청의 한도와 상고이유가 함께 그르지만, 사유는 상고이유서에 무엇을 적었는지에 따라 달라진다. 그러므로 판결에 영향을 미친 법령 위반 또는 해당 특별법의 상고사유를 특정해 적법하게 제출한 경우에만 심리의 문이 열린다. 범위의 확정과 사유의 제출은 같은 단계가 아니다.
중요한 법리 오류가 당사자의 작성 능력 때문에 남을 수 있다는 반론은 실질적 정의의 손실을 겨눈다. 원고가 억울함은 말했으되 법규 위반을 구별하지 못했을 때, 오류는 기록에 남은 채 교정받지 못할 수 있다. 상고이유에 따라 불복신청의 한도 안에서 심리한다(민사소송법 제431조)는 한정은 그대로 지켜진다. 반론이 지적한 불편은 남으나, 범위를 넘어선 심리를 전제하는 방식으로는 해소되지 않는다.
합성 장면에서 원고 A는 억울함을 말했을 뿐 어떤 법규 위반인지 구별하지 않았다. 이 사실만으로는 심리할 법령 위반 사유가 특정되었다고 볼 수 없다. 적법하게 확정된 사실을 새로 평가해 달라는 요구만 있고 심리할 법령 위반 사유가 없는 경우에는 심리의 범위에 들지 않는다. 다만 원심 사실인정·상고이유서·법령 위반의 영향·특별법상 사건 분류의 기록이 요구되는 단계이고, 사안이 사실 다툼인지 사실인정 과정의 법령 위반 주장인지 분명하지 않은 경우에는 이 절에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상고이유와 불복신청의 한도가 당해 심리의 범위를 정하고, 그 범위 안에서 특정된 법령 위반이 심리 대상이 된다는 것까지다. 사건과 무관한 법률질문을 상고심의 필수 판단 대상으로 삼을 수 없고, 미특정된 억울함만으로는 심리의 문이 열리지 않는다. 반면 어떤 사실이 상고법원을 기속하는지, 즉 확정된 사실이 상고심에서 다시 다뤄질 수 있는 조건은 이 절의 범위 밖에 놓인다. 어떤 사실이 상고법원을 기속하는가?