요약
상고에 이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다.
1.1통로가 열리는 기준
앞 판결이 깨졌다는 사실만으로 원하는 급부가 도착하지는 않는다. 소액사건에는 별도로 한정된 상고·재항고 사유가 적용된다. 그런데 그 문턱을 넘어섰다고 해서 바로 원고가 바라는 급부가 확정되는 것은 아니다. 지금 물음은 파기환송이 최종 승소인지이다. 이 물음에 답하려면 파기환송이 무엇을 하게 되는 절차인지부터 그려보아야 한다. 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법 제436조에 있다. 제436조 제1항은 "상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다."고 규정한다(민사소송법 제436조). 여기서 환송의 주체는 상고법원이고, 행위는 원심판결의 파기와 사건의 환송 또는 이송이며, 조건은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 것이다. 환송 대신 동등한 다른 법원으로 이송하는 선택지도 같은 항에 놓여 있다. 이 항은 파기와 이송의 결단만을 다룬다. 남은 심리를 누가 어떻게 이어가는지는 별도의 항이 담당한다.
그 다음 문언이 이 구제의 작동 조건을 분명히 한다. 제436조 제2항은 "다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"라고 규정한다(민사소송법 제436조). 환송법원은 앞서 깨진 판결을 그대로 대체하는 것이 아니라, 사건을 되돌려받아 새로 변론하고 다시 재판한다. 같은 제2항은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 환송법원이 기속된다고 덧붙인다. 파기 이유가 된 판단은 지켜야 하고, 그 판단이 열어준 남은 쟁점은 새 변론에서 다룬다. 이 두 단계를 나누는 이유는 파기가 남은 심리를 대신 완성하지 않기 때문이다.
이 구조에 대한 반론은 부담의 문제를 겨눈다. 원고는 이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투어야 한다는 사실이 허탈하고, 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다고 느낄 수 있다. 그러나 법원이 파기의 이유로 삼은 판단을 뒤집을 수는 없다. 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수도 없다. 그 결과가 남긴 불편은 인정하면서도, 파기환송의 자리를 옮기면 환송심의 변론이 남의 일이 된다. 남은 쟁점을 판결 없이 넘기는 셈이 되므로, 이 구제는 그 길로 나아가지 못한다.
합성 장면에 놓인 사실만 놓고 대조하면, 피고 B가 환송심에서 내는 항변은 아직 판단되지 않은 쟁점이다. 이 쟁점은 파기의 이유로 삼은 판단에 포함되지 않았으므로 그 판단의 기속에 묶이지 않는다. 기록으로 확인할 항목은 상고판결의 파기 이유, 환송 뒤 쟁점, 재판부 구성, 변론 기록이다. 어느 판단이 파기의 이유였는지가 기록에서 특정되지 않으면 이 구제가 작동했는지도 미확정으로 남는다. 다만 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다.
파기환송이 이 구제로 작동하는 것은, 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우이다. 여기서 확정되는 것은 남은 쟁점의 심리가 열려 있고 그 심리를 거쳐 재판이 이어진다는 점이지, 원고가 원하는 급부가 이미 도착했다는 것이 아니다. 환송심이 새 심리의 자리이고, 파기 이유가 된 판단은 그 심리가 넘지 못할 경계이다. 이 경계 안에서만 구제가 이어진다.
1.2구제가 막히는 조건
소액사건에는 별도로 한정된 상고 및 재항고 사유가 적용된다. 이 장면에서는 파기환송이 어떤 위치에 놓이는지, 그리고 그 단계의 심리가 어떤 경우에 막히는지가 문제된다. 파기환송의 의미를 먼저 정하면, 이는 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것이다. 깨졌다는 사실과 승소 확정이라는 결과 사이에는 여전히 거리가 남는다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조에 있다. 그 제1항은 상고법원의 처리 방식을 이렇게 정한다. “상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.” 여기서 주체는 상고법원이고, 행위는 원심판결의 파기와 함께 사건을 다른 법원에 돌려보내는 것이며, 조건은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 것이다. 이 문언은 파기와 환송이 상고의 이유 유무에 따라 이루어지는 절차상의 처리임을 보여준다. 제1항 자체가 최종 급부의 확정을 선고하는 조문은 아니다.
같은 조 제2항은 환송받은 법원이 지켜야 할 태도를 정한다. “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다.” 그리고 그 뒤에 기속의 문언이 놓인다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단에 환송 법원이 묶인다는 것이다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은 간단하다. 다시 변론하고 재판하는 것은 환송심의 본래 활동이고, 기속은 그 활동이 넘어서지 못하는 경계이기 때문이다. 경계를 넘는 결론을 요구하면 심리가 닫힌다. 그렇다고 경계 안에서 아직 판단되지 않은 항변까지 미리 정해지는 것은 아니다. 이 구별은 파기환송이 승소인지 아닌지를 묻는 자리에서 판단의 지평을 만든다.
그러나 이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다. 원고가 보기에 상고법원이 원심판결을 깨준 것은 그 판단이 틀렸다는 확인이고, 그 확인을 다시 환송심에서 설명해야 한다면 소모가 크다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점도 같은 부담의 다른 얼굴이다. 이런 손실과 불편에도 불구하고 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없다. 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 구제 통로는 닫힌다. 기속의 문언이 그 반대 결론을 가로막기 때문이다. 그렇다고 잘못 인정의 의미가 사라지는 것은 아니다. 그 의미는 남은 쟁점의 범위를 정하는 데서 작용할 뿐이다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 원고 A는 파기환송 자체를 승리로 읽고, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 장면에서 확인되는 사실은 양 당사자가 같은 절차 단계를 서로 다르게 기대하고 있다는 것뿐이다. 연도나 금액, 판결 결과는 정해지지 않았다. 따라서 이 장면만으로 어느 쪽의 기대가 실현될지는 말할 수 없다. 다만 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부에서 심리한 경우, 그 심리는 열린 채로 진행된다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 어떤 문장이 기속의 근거인지 늘 분명한 것도 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 파기환송이 최종 승소가 아니며, 환송심에서 구속 판단과 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 그 구제 통로가 닫힌다는 것이다. 허용되지 않는 것은 파기환송을 최종 급부 확정으로 읽거나, 그 단계에서 실제 지급이나 인도가 이미 이루어졌다고 보는 결론이다. 법률상의 통로가 열려 있다는 것과 실제 회수가 달성되었다는 것은 구별되어야 한다. 미확인된 기록과 사실은 그대로 미확인으로 남는다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
파기환송은 최종 승소인가? 이 장면에서 파기환송은 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것을 뜻한다. 원심이 무너졌다는 소식과 원고가 원하는 급부의 확정은 서로 다른 단계에 놓인다. 법원의 판단이 아직 열려 있는 사실을 전제로 하면 자료가 없어 확정할 수 없는 경계가 어디인지 묻는다.
상고에 이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다. 민사소송법 제436조 제1항은 "상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다"(민사소송법 제436조)고 정한다. 이 문언은 상고의 이유가 인정될 때 상고법원이 파기와 환송 또는 이송을 택하도록 정한 것이다. 환송이라는 말은 사건을 심리할 법원으로 되돌려 보내는 절차상의 조치를 가리키고, 이송은 동등한 다른 법원이 그 심리를 맡는 경우를 함께 적은 것이다. 어느 쪽이 되든 원심판결이 깨진 뒤에도 사건의 심리는 계속된다.
제436조 제2항은 환송심의 방식과 한계를 함께 정한다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"(민사소송법 제436조). 환송 법원이 다시 변론을 거쳐 재판한다는 요구와 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된다는 요구는 서로 구분된다. 앞의 요구는 남은 심리가 형식적 회기가 아니라 실제의 재심리임을, 뒤의 요구는 그 심리가 자유롭게 열려 있지는 않음을 각각 뜻한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 자료가 없어 판단 근거가 확인되지 않은 것은 끝까지 다루어질 수 없는 불능이 아니라, 아직 확정되지 않은 상태로 분류하는 일이 남는다.
가장 강한 반론은 손실의 분포를 겨냥한다. 이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 지적은, 파기환송을 거친 당사자가 같은 쟁점을 두 번 방어하게 되는 비용과 상급심이 이미 밝힌 오류의 시정을 다시 불러일으키는 위험을 함께 겨냥한다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 보강도, 상고판결의 모든 문장이 같은 무게로 환송심을 묶는다고 보는 것은 새로운 사실의 등장을 무력화한다는 우려에 뿌리를 둔다. 그렇더라도 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없다. 파기환송은 원심판결을 깨고 재판을 다시 시작하게 하는 절차상의 조치일 뿐, 어느 당사자가 어떤 급부를 받는지까지 확정한 판결이 아니기 때문이다.
이 장면에서 원고 A는 파기환송을 받은 사실만으로 소송에서 이겼다고 생각한다. 그러나 민사소송법 제436조 제1항의 문언은 파기와 환송이라는 절차적 단계만을 적고 있고, 제2항은 환송법원이 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다는 의무를 뒤에 둔다. 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 상고판결의 파기 이유가 무엇인지 특정되지 않았다면, 그 항변을 다루어야 할 남은 심리가 어떤 범위에서 열려 있는지, 어느 판단이 그 심리를 묶는지 확정할 수 없다. 그 항변의 존부나 인용 여부는 이 장면에서 정해진 사실이 아니다. 확정할 수 없는 사항은 불능의 이름으로 지우는 대신 미확정으로 남겨야 하고, 원고의 승리나 피고의 패배 어느 쪽으로도 기울어지지 않는다.
파기환송은 최종 승소가 아니라는 경계는, 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꾸는 순간 무너진다. 지금 확인할 수 있는 것은 상고에 이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판하고, 환송 법원은 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다는 두 문언과, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 구별 기준이다. 그 밖의 사실, 즉 환송 뒤의 항변이 어떤 결론으로 정리될지, 원고가 실제로 어떤 급부를 받을지는 이 절의 자료로 확정할 수 없다.
1.4판단에 필요한 기록
파기환송은 최종 승소인가? 이 물음과 결합되어 이 절이 다루는 것은 단계를 판정하는 데 필요한 기록이다. 앞 판결이 깨졌다는 사실만으로 원고 A가 원하는 급부가 확정되지는 않으므로, 파기환송이라는 절차상의 사건이 어느 단계에 이르렀는지를 확정하기 위한 자료가 무엇인지 정해야 한다.
민사소송법 제436조 제1항은 "①상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다."라고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 상고법원이고, 행위는 원심판결을 파기하여 사건을 환송하거나 이송하는 것이다. 조건은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정되는 때이다. 이 조문은 파기와 환송의 요건과 방식을 정할 뿐이며, 환송 후 남은 심리가 어떻게 진행되는지는 별도의 문언에 둔다.
민사소송법 제436조 제2항은 "②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다."라고 정한다. 이 문언에서 환송 법원은 다시 변론을 거쳐 재판할 의무를 지고, 동시에 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다. 여기서 두 가지가 구별된다. 하나는 파기의 이유가 된 판단이고, 다른 하나는 환송 뒤에 새롭게 심리할 남은 쟁점이다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다. 구별이 필요한 이유는 기속되는 판단의 범위와 환송심이 새로 심리할 범위가 서로 다르기 때문이다.
이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 점은 사라지지 않는다. 원고 A는 앞 판결에서 자신에게 유리한 판단을 얻었다고 생각하는데도, 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 내면 그 항변을 다루기 위한 심리가 다시 열리기 때문이다. 나아가 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 비판도 있다. 그러나 그러한 손실과 불편이 있다고 해도 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없다. 파기환송은 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것에 그치고, 환송 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 파기의 이유가 된 판단에 기속되는 것은 그 판단을 뒤집는 심리를 막기 위한 것이지, 남은 쟁점까지 이미 확정되었다는 뜻은 아니다.
이 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리로 여기지만 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 사실만으로 단계를 확정할 수는 없다. 상고판결의 파기 이유가 무엇인지, 환송 뒤에 어떤 쟁점이 남았는지, 환송심의 재판부 구성이 어떠한지, 어떤 변론 기록이 있는지가 기록에 드러나야 한다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우 남은 구제의 심리가 진행된다. 반대로 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 그 길은 막힌다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우는 미확정이다.
이 절에서 허용되는 결론은, 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다는 것이다. 기록에 드러난 판단과 남은 쟁점의 구별을 지키면 파기환송이 어느 단계에 있는지 가를 수 있다. 허용되지 않는 결론은, 앞 판결이 깨졌다는 사실이나 파기환송이라는 명칭만으로 원고 A가 원하는 급부가 확정되었다고 보는 것이다. 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꾸는 것은 이 절의 경계를 넘는다. 기록이 없는 자리는 추측으로 채우지 않고 미확정으로 남긴다. 다음 분석 단계는 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가?라는 물음이다.
1.5판정을 바꾸는 사정
파기환송은 최종 승소인가? 앞 절의 결론에 따라, 이 판정은 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록을 근거로 한다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다. 이 사정이 바뀌면 판정이 뒤집히는지가 지금의 물음이다. 파기환송은 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것이므로, 깨졌다는 사실이 곧 원고가 원하는 급부를 확정해 주는 것은 아니다. 문제가 된 판정 조건을 하나씩 대조해야 한다.
민사소송법 제436조 제1항은 상고법원이 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다고 규정한다. 이 문언은 심급을 맡은 상고법원이 상고의 이유 유무를 판단하고, 이유가 있을 때 사건을 원심법원 또는 동등한 다른 법원으로 돌려보내는 행위를 정한다. 여기서 주체는 상고법원이고, 행위는 파기와 환송 또는 이송이며, 조건은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정되는 것이다. 이 항이 환송 뒤의 남은 쟁점까지 확정한다는 뜻은 담고 있지 않다.
제436조 제2항은 사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 하고, 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 정한다. 이 문언은 환송 법원이 다시 변론을 거쳐 재판하는 의무와, 파기의 이유로 삼은 판단에 대한 기속을 나란히 둔다. 이 두 가지를 구별해야 하는 까닭은, 파기의 이유로 삼은 판단이 환송심을 묶는 범위와 환송심에서 새로 심리할 남은 쟁점이 서로 다른 문제이기 때문이다.
이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 반론은, 상고판결이 원심의 잘못을 확인한 마당에 원고가 같은 문제를 다시 주장하고 입증해야 하는 불편을 겨냥한다. 이 반론은 판정을 뒤집는 조건으로 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 것을 요구한다. 파기환송은 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것이므로, 상고의 이유가 있었다는 확인만으로 원고가 원하는 급부가 확정되는 것은 아니다. 반론이 지적한 소송적 부담은 남지만, 그 부담만으로 환송심의 남은 심리를 생략할 수는 없다.
합성 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하고, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 환송 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 하므로(민사소송법 제436조), 이 항변이 파기의 이유로 삼은 판단에 기속되는 범위 안에 들어오는지, 아니면 남은 쟁점으로 새로 심리할 사항인지가 문제된다. 상고판결의 파기 이유가 특정되지 않으면 어느 판단이 파기의 이유였는지 미확정으로 남는다. 장면에서는 원고가 받을 급부가 확정되었는지, 소가·금액·기한이 어떻게 되는지 정하지 않았다.
이 판정이 허용하는 결론은, 상고판결의 부수 설명으로 확인된 문장만으로 남은 심리가 차단되지 않는다는 것까지이다. 상고에 이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판하며(민사소송법 제436조), 상고판결이 파기의 이유로 삼은 판단에 기속되면서도 남은 쟁점은 환송심의 심리 대상으로 남는다. 반대로 파기환송을 최종 급부 확정으로 읽는 결론은 이 판정이 허용하지 않는다.
1.6가장 강한 반론과 답
파기환송은 최종 승소가 아니다. 이 장면에서 이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 반론이 실제로 부딪히는 자리는 환송심의 남은 심리다. 이 부담에도 불구하고 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없는지 묻는다.
이 물음에 답하려면 해당 문언을 먼저 놓아야 한다. 민사소송법 제436조 제1항은 상고에 정당한 이유가 있을 때 원심판결을 깨고 원심법원에 환송하거나 동등한 다른 법원에 이송한다고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 상고법원이고, 행위는 파기와 환송 또는 이송이며, 조건은 상고에 정당한 이유가 있다는 인정이다. 그 효과로 지정되는 자리는 판결의 확정이 아니라 다시 재판을 받을 법원이다.
제436조 제1항과 제2항을 함께 놓고 보면 단계가 갈린다. 민사소송법 제436조 제2항은 환송받거나 이송받은 법원이 다시 변론을 거쳐 재판하여야 하고, 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 정한다. 이 두 문장이 함께 짓는 구조는 앞의 파기와 뒤의 재판을 나누는 것이다. 파기는 앞 판결을 걷어내는 자리이고, 최종 급부 확정은 남은 쟁점을 마무리한 뒤에야 열리는 자리이므로, 두 판단 단계를 구별하지 않으면 상고법원의 파기가 곧 승소라는 잘못된 등식이 생긴다.
이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 반론이 겨냥하는 것은 시간과 비용, 그리고 같은 말을 다시 해야 하는 번거로움이다. 원고 A는 깨진 앞 판결에서 이미 유리한 판단을 받았다고 느끼며, 환송심에서 피고 B의 새로운 항변에 다시 맞서야 한다. 이 손실을 가볍게 볼 수 없다. 다만 제436조 제2항은 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된다고 하면서도 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다고 함께 적으므로, 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꾸는 방식으로 이 부담을 덜 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 속한 사실만 놓고 보면, 남은 자리는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변이다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 판단의 재료로 정해져 있고, 여기에 실제 사건의 이행 결과는 들어 있지 않다. 만약 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않으며, 어느 판단이 파기의 이유였는지가 특정되지 않은 경우에는 어느 판단이 남은 심리를 묶는지 확정할 수 없다. 장면만으로 확정할 수 없는 자리는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 파기환송을 앞 판결의 깨짐과 최종 급부의 확정 사이에 놓는 판단이고, 허용하지 않는 것은 그 자리를 최종 승소로 옮기는 판단이다. 그러므로 원고 A가 파기환송을 최종 승리로 받아들이는 한, 피고 B의 남은 항변에 대한 재판은 여전히 열려 있다.
1.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 이미 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없다는 결론에 이르렀다. 이 결론을 전제로 이번에 물어야 할 것은 파기환송이 최종 승소인지다. 이 대립 속에서 파기환송 자체가 곧 승소인지, 아니면 아직 판단이 남았는지를 구별해야 한다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제436조에 있다. 그 제1항은 "상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다."고 정한다. 여기서 말하는 주체는 상고법원이고, 행위는 원심판결의 파기와 사건의 환송 또는 이송이며, 조건은 상고에 정당한 이유가 인정된다는 점이다. 이 조건이 충족되면 원심판결은 그대로 유지되지 않고 다시 재판할 사건으로 되돌아간다. 이 문언은 파기환송·이송의 의미만을 가리키며, 다른 쟁점까지 함께 정하지는 않는다.
그 문언은 파기환송이 최종 승소가 아니라는 결론으로 이어진다. 제436조 제2항은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 정한다. 이에 따르면 환송 법원이 다시 변론하고 재판하는 것이 남은 절차다. 파기환송은 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것을 뜻하는데, 여기서 '깨어진 앞 판결'과 '아직 오지 않은 최종 급부'를 구별해야 한다. 전자는 앞 판결의 효력에 관한 판단이고 후자는 원고가 원하는 급부가 확정되었는지에 관한 판단이다. 두 판단을 한꺼번에 처리하면 환송심의 남은 심리가 사라져 버린다.
이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 반론이 가장 설득력 있게 겨냥하는 것은 바로 그 점이다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단에 따라 잘못이 드러났음에도, 원고는 환송심에서 다시 입증하고 다시 설득해야 한다. 그 과정에서 시간과 비용이 들고, 피고는 남은 항변으로 맞설 수 있다. 상고법원의 판단은 환송 법원을 기속하지만, 기속되는 판단의 범위와 남은 쟁점의 심리는 별개다. 반론이 지적한 불편은 인정되지만, 그 불편이 환송심의 존재 자체를 지울 수는 없다.
합성 장면과 관련된 사실은 남은 쟁점의 존재다. 이 항변이 파기의 이유가 된 판단 범위 안에 들어가는지, 밖에 남는지는 이 장면만으로 특정되지 않는다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 남은 심리의 범위는 미확정으로 남는다. 환송심이 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하면 그 심리는 유효하다. 반대로 같은 전제로 파기 이유와 반대되는 결론을 요구하면 그 요구는 막힌다.
이 절에서 확인한 좁은 결론은 파기환송이 최종 승소가 아니며, 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다는 것이다. 상고에 이유가 있어 파기환송되면 승소 판결이 확정되는 것이 아니라 사건이 다시 심리로 돌아간다. 그 범위 밖에서 환송심의 실제 결과나 이행 여부까지 단정할 수는 없다.
1.8이 절이 맡는 범위
이른바 파기환송은 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것을 뜻하며, 앞 절은 상고에 이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다고 전제했다. 이 전제 위에서 지금 묻는 것은, 이 결론이 앞 절에서 받은 전제와 어떻게 이어지는가이다.
민사소송법 제436조 제1항은 "상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고"라고 규정한다. 이 문언의 주체는 상고법원이고, 행위는 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때 원심판결을 파기하는 것이다. 상고법원은 사건을 원심법원에 환송하거나 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다(민사소송법 제436조). 여기서 상고법원이 직접 원고가 구하는 급부를 확정한다는 뜻은 문언에 들어 있지 않다.
제1항의 파기와 환송이라는 조문 구조가 앞 절의 전제와 이어지는 지점은 이러하다. 파기란 원심판결이라는 종전의 판결을 무너뜨리는 것이고, 환송이란 그 사건을 다시 재판하도록 돌려보내는 것이다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 전자가 이미 내려진 판결의 효력을 거두는 것이라면 후자는 사건 자체를 다시금 심리할 절차의 문을 여는 것이기 때문이다. 전자의 성취만으로 후자의 심리가 저절로 끝나는 것은 아니다.
상고에서 원고의 주장이 받아들여졌음에도 환송심에서 쟁점을 다시 다룬다면 시간과 노력이 다시 드는 것은 부인할 수 없다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 지적 역시 같은 방향에서 나온다. 파기환송은 원심판결을 깨고 다시 재판하도록 돌려보내는 것으로, 환송 법원이 남은 쟁점을 심리할 여지가 열린 채로 남는다.
이 절이 다루는 것은 이웃 절과의 경계이다. 즉, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 상고판결의 파기 이유가 특정되어 그 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부에서 심리한 경우에 구제의 심리가 작동한다.
이 절이 허용하는 결론은, 파기환송이 최종 승소를 확정하는 것이 아니라는 것이다. 소액사건에는 별도로 한정된 상고·재항고 사유가 적용된다는 전제 아래, 상고에 이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다. 다만 이미 특정한 급부가 확정되었다거나 남은 쟁점에 대한 판단이 더는 필요 없다는 결론까지 허용되지 않는다. 민사소송법 제436조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
1.9조문과 판례 요지의 적용
이제 이 절의 물음은 파기환송 뒤 남은 구제의 심리를 위해 무엇을 판정 근거로 삼을 수 있는지 가리는 것이다. 해당 원문 문언의 적용 범위가 이 물음의 쟁점이다.
해당 원문 가운데 민사소송법 제436조 제1항은 상고법원의 처분을 이렇게 적는다. “①상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.”(민사소송법 제436조) 이 문언이 가리키는 주체는 상고법원이고, 행위는 원심판결의 파기와 사건의 환송 또는 이송이며, 조건은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정되는 경우다. 환송심이 다시 재판할 대상과 절차가 이 문언에서 정해진다.
그다음 문언인 민사소송법 제436조 제2항은 환송받은 법원의 지위를 한정한다. “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.”(민사소송법 제436조) 이 문언은 환송심의 심리가 새로 열리는 심리이면서, 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된 심리임을 함께 선언한다. 앞 문단의 처분과 이 문단의 심리가 나뉘는 까닭이 여기에 있다.
그러나 이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 반론이 제기될 수 있다. 원고는 파기환송으로 상고법원이 원심의 잘못을 지적한 이상 남은 심리는 형식에 그칠 것으로 기대할 수 있고, 피고의 새 항변은 그 판단을 다시 흔드는 짐으로 받아들여질 수 있다. 이 불이익을 감추어서는 안 된다. 반론의 부담은 인정하되, 그 부담만으로 문언이 정한 심리의 기회를 없앨 수는 없다.
이 장면으로 돌아가면, 상고판결의 파기 이유와 환송 뒤 쟁점, 재판부 구성과 변론 기록이 남은 심리의 판단 자료다. 환송심에서 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에는 이 문언에 따른다. 반대로 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 그 요구는 이 문언에 어긋난다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 이 절만으로 판단을 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 해당 원문 문언, 곧 민사소송법 제436조 제1항과 제2항의 문언을 파기환송 후 남은 구제의 심리에 판정 근거로 쓰는 것이다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유의 다른 설명으로 확장하지 않는다. 환송심의 남은 심리가 열려 있다는 사실을 확정 급부의 도착으로 바꾸어 읽는 것은 이 절이 허용하지 않는 결론이다.
1.10단계 안의 세부 구분
이 장면 앞에서 환송심의 심리 안에서 남은 구제를 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 파기환송은 최종 승소인가라는 앞선 물음은 이미 다루었고, 지금은 그 뒤에 열린 심리에서 어느 범위를 따로 가를 것인가를 살핀다.
이 물음에 답하는 문언으로 민사소송법 제436조 제1항은 “①상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다.”라고 정한다. 여기서 상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 주체이고, 원심판결의 파기와 사건의 환송 또는 이송이 그 행위이며, 상고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 것이 조건이다. 이 항은 파기 뒤 사건이 어느 법원에 돌아가는지를 정할 뿐이다. 같은 조의 제2항이 정하는 환송 뒤 심리의 방식이나 기속의 범위는 이 항의 문언 안에서 정해지지 않는다.
이 조문이 정한 판단의 자리는 앞선 물음과 이번 물음의 경계를 만든다. 이 문언은 환송받은 법원에 두 가지를 함께 요구한다. 다시 변론을 거쳐 재판할 것과, 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속될 것을 말이다. 파기의 이유로 삼은 판단이라는 범위와 그 밖에 남은 쟁점이라는 범위를 구별해야 하는 까닭이 여기에 있다. 앞의 범위는 환송심이 따르는 판단이고, 뒤의 범위는 환송심이 새로 심리하여 재판할 대상이다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우 조건에 한정한다.
가장 강한 반론은 이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 점이다. 원고 A는 상고법원이 원심의 잘못을 파기의 이유로 삼았다고 보고, 그 인정만으로 환송심에서 더 이상 다툴 것이 없다고 기대한다. 같은 판단이 이미 확정된 줄 알고 다시 자료를 준비하고 주장을 정리해야 하는 불편과 지연의 손실이 크다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 반론도 여기에 붙는다. 이 부담과 불편을 지우지 않으면서도 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없다. 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된다는 문언은 그 판단을 따르는 범위를 정할 뿐, 아직 판단되지 않은 항변까지 확정했다고 읽을 수 없다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다는 점이다. 이 항변이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 드는지 아닌지가 이 절의 범위의 쟁점이다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하면 작동하는 경우에 해당하고, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 막히는 경우에 해당한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 미확정인 경우로 남는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다는 대조 조건만 함께 두며, 그 밖의 사실은 이 장면으로 확정하지 못한다.
이 절이 허용하는 것은 파기의 이유로 삼은 판단의 범위를 정하고, 그 안과 밖의 쟁점을 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 조건으로 나누어 살피는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꾸거나, 명시한 세 조건 밖에 새 판단 단계를 세우는 것이다. 기록에 있는 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록은 어느 판단이 파기의 이유였는지 가리는 데 쓰일 뿐이고, 자료가 부족하면 미확정으로 남는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
그 문장은 파기환송이 승소 판결이 아니라는 점만 남긴다. 이제 남은 구제의 심리를 두고 어떤 경우에 길이 열리고, 어떤 경우에 막히며, 어떤 경우에 판단을 유보해야 하는지 묻는다. 이 장면에서 쟁점은 두 당사자의 기대가 아니라 환송심이 어떤 판단에 묶인 채 무엇을 새로 심리할 수 있는가이다.
이 문언은 상고에 이유가 있을 때 상고법원이 파기와 함께 사건을 돌려보내거나 옮긴다는 주체와 행위를 정한다. 이 정의만으로는 남은 쟁점의 처리 방식이 드러나지 않으므로 같은 조 제2항이 필요한 이유가 생긴다.
제436조 제2항은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 정한다(민사소송법 제436조). 이 문언은 환송받은 법원이 새 변론을 거쳐 재판한다는 절차를 정하고, 같은 항은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 덧붙인다. 두 층위를 구별해야 하는 까닭은, 심리의 길이 열리는 경우와 막히는 경우가 바로 이 구분에 갈리기 때문이다. 열리는 조건은 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우이다. 막히는 조건은 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우이다.
가장 강한 반론은 이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 데 있다. 상고법원이 원심의 잘못을 파기의 이유로 적어 두었는데도 환송심에서 남은 항변을 다시 다룬다면, 원고 A는 한 번의 승인으로 끝날 줄 알았던 싸움을 연장해야 한다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점도 같은 방향에서 제기된다. 다만 이 반론의 불리한 부분은 지울 수 없다. 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적한 번거로움은 제436조 제2항이 다시 변론을 요구한 대가이고, 그렇다고 파기환송이 급부를 확정하는 판결로 바뀌지는 않는다.
합성 장면에서 앞의 조건과 대조할 사실은 제한되어 있다. 이 사실만으로 어느 항변이 타당한지, 환송심 재판부 구성이 적법했는지, 변론 기록에 무엇이 담겼는지는 정해지지 않았다.
이 절이 허용하는 것은 조건부 구별뿐이다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부에서 심리하면 그 심리는 실효를 얻고, 같은 전제에서 파기 이유가 된 구속 판단과 반대되는 결론을 요구하면 막히며, 파기 이유가 특정되지 않으면 미확정이다. 어떤 문장이 남은 심리를 묶는지는 이 구별이 끝난 뒤에야 판단할 수 있다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
이전 단계까지 소액사건에는 별도로 한정된 상고·재항고 사유가 적용된다는 점을 확인했다. 파기환송은 최종 승소인가? 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니라 판단 조건을 정하기 위한 합성 전제다.
민사소송법 제436조 제1항은 상고법원이 취할 조치를 이렇게 정한다. "상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다." 이 문언은 상고법원, 즉 상고에 대한 판단 권한을 가진 상급심이 상고의 정당한 이유를 인정한 경우 원심판결을 파기하는 행위와 함께 사건을 돌려보내는 결과를 명시한다. 이 조문의 다른 쟁점은 다루지 않는다.
같은 조 제2항이 환송 법원의 태도를 정한다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다." 여기서 구별되는 두 단계가 있다. 하나는 파기의 이유가 된 사실상 및 법률상 판단에 환송 법원이 구속된다는 점이고, 다른 하나는 그 판단을 토대로 다시 변론을 거쳐 재판을 완결한다는 점이다. 두 단계를 나누어야 하는 까닭은 앞의 것은 상고판결이 확정한 전제이고 뒤의 것은 아직 끝나지 않은 심리의 범위이기 때문이다. 이 구별을 무시하면 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꾸는 결과가 된다.
이미 잘못을 인정받았는데 다시 다투는 부담이 크다는 반론이 겨냥하는 것은 시간과 비용, 그리고 이미 얻은 인정을 다시 방어해야 하는 심리적 불리함이다. 상고심에서 원고의 주장이 받아들여졌다는 경험은 파기환송과 함께 사라지지 않지만, 그렇다고 그 경험이 환송심의 절차를 건너뛸 권리를 만드는 것은 아니다. 파기환송을 최종 급부 확정으로 바꿀 수는 없다. 피고가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낼 수 있다는 사실이 원고에게 불리하게 느껴져도, 그것은 상고판결이 파기의 이유로 삼은 판단의 범위 바깥에서 남은 쟁점이 실제로 존재할 수 있음을 보여줄 뿐이다. 반론의 무게를 인정하면서도, 절차가 아직 완결되지 않았다는 범위는 지울 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 두 가지다. 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 여기고, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 제기하려 한다. 이 장면을 조문의 앞에 있는 조건과 대조하면, 환송 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 하므로 아직 판단되지 않은 항변은 그 변론의 대상이 될 수 있다. 다만 이 장면만으로는 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않았고, 실제 사건의 사실·송달·이행 결과나 합성 장면에 없는 판결 결과는 설정하지 않았다. 따라서 항변의 인용 여부나 그로 인한 급부의 방향은 이 자리에서 판단할 수 없다. 남은 것은 판단 조건의 분류일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 파기환송 자체가 최종 승소를 뜻하지 않는다는 것이다. 반대로, 파기환송만으로 모든 남은 심리가 끝났다고 보거나, 환송심의 재판 결과를 미리 확정한 결론은 이 자리에서 도출할 수 없다. 어떤 판단이 상고판결의 모든 문장을 환송심에 묶는 기준이 되는지는 아직 열려 있다. 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가?