요약
법원조직법의 구속은 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고 다른 사건의 선례 작용과 구분한다.
5.1통로가 열리는 기준
사건 내부의 명령과 사건 사이의 설득력을 같은 것으로 만들면 법리의 이동이 과장된다. 원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다. 그 뒤 남은 심리를 맡을 재판부에 무엇이 전제로 넘어가고 무엇이 새로 논의되는지를 가를 때, 상급심 판단이 다른 사건에도 같은 방식으로 작용하는지부터 따져야 한다. 이 물음은 사건 하나에 대한 상급심의 지시와 일반 사건에 대한 설득력을 나누는 첫 자리다.
법원조직법 제8조는 "상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다"고 적는다(법원조직법 제8조). 이 문언의 주체는 상급법원이고, 그 판단의 상대는 해당 사건의 하급심이다. 기속이란 하급심이 이 판단을 심리의 출발점으로 삼아야 한다는 사건 안의 의무를 가리키며, 다른 사건을 맡은 법원에 대한 지시는 여기에 적혀 있지 않다. 문언은 사건의 범위를 앞에 분명히 밝힘으로써 구속의 방향을 먼저 정한다.
따라서 사건 내 구속, 곧 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘은 그 사건의 다음 심리에 작용하는 힘이다. 사건 사이의 선례 작용은 같은 법리를 다음 사건이 참고하는 설득의 문제로 별도로 남는다. 두 가지를 함께 다루면 사건 내 명령이 곧바로 사건 밖의 확정으로 이어진 것처럼 보이지만, 법원조직법 제8조가 정한 것은 앞의 하나뿐이다. 이 구별을 지킬 때 상급심 판단이 어떤 사건을 묶고 어떤 사건에 대해서는 설득의 근거로만 남는지가 분리된다.
가장 강한 반론은 이 구별이 법리의 일관성을 흔든다고 지적한다. 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있고, 그래야 당사자가 결과를 예측하고 법질서가 하나로 기능한다. 이 지적은 법리를 흔들림 없이 보려는 힘과 진실에 가까운 판단에 다가가려는 힘을 함께 담는다. 그렇더라도 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없다. 반론의 요구가 타당한 범위는 다음 사건이 참고할 근거를 강하게 보는 쪽이지, 해당 사건의 의무를 모든 사건의 확정으로 옮기는 쪽이 아니다.
이 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 장면의 환송심은 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리할 때, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되는지 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는 상태인지를 살핀다. 이런 경우 이 구제의 입구는 열린다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 기록으로 특정되지 않은 항목과 합성 장면에 없는 판결 결과는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 해당 사건 안에서 상급심 판단이 하급심 다음 심리를 묶는다는 구별이고, 같은 판단이 다른 사건에 자동으로 확정된다고 보는 것은 허용하지 않는다. 상급심 판단이 다른 사건에서 참고할 근거로 작용할 수 있다고 하여, 사건 내 구속을 사건 밖의 기판력으로 바꾸는 것은 별개의 일이다. 환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가?
5.2구제가 막히는 조건
바로 이 구분이 상급심 판단의 작용 범위를 묻는 현재 단계에서 자리를 잡는다. 원심판결에 관여한 판사는 환송 및 이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 전제 위에서, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우에 그 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인지 물어야 한다.
이 물음에 답할 해당 원문은 "제8조(상급심 재판의 기속력) 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다."라고 선언한다(법원조직법 제8조). 이 문언은 상급법원의 판단과 하급심이라는 주체를 가리키며, "해당 사건에 관하여"라는 한정어로 작용의 범위를 묶는다. 따라서 여기서 논의할 구속은 사건 내 구속, 곧 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘이다.
이 근거와 고정 결론 사이에는 두 단계의 판단이 놓인다. 첫째, 법원조직법의 구속은 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고 다른 사건의 선례 작용과 구분해야 한다. 사건 내의 명령과 사건 사이의 설득력은 성질이 다르기 때문이다. 둘째, 바로 이 구별 때문에 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 구제 통로는 닫힌다.
그러나 가장 강한 반론은 이 구별 자체를 겨냥한다. 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있고, 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 것이다. 이 손실은 실제적이다. 일관성과 진실발견이라는 가치가 양보된 자리에서 법리는 굳어 보일 수 있다. 그래도 답은 그대로다. 반론이 지적한 불이익은 사라지지 않지만, 그것을 사건 내 구속이라는 다른 성질의 힘으로 흡수할 수는 없다.
이 장면의 사실과 앞의 조건을 대조하면, 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하는 경우와, 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우가 갈린다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 이 장면만으로 판정할 수 없다. 다만 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상급심 판단의 구속력을 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고, 그 판단과 반대되는 결론을 같은 전제로 요구할 때 법정 요건이 충족되지 않으면 그 구제 통로가 닫힌다는 판단까지 허용한다. 그밖에 다른 사건 전체에 자동으로 확장되는 기판력을 인정하거나, 어느 판단이 파기 이유인지 특정되지 않은 채로 모든 남은 심리를 차단하는 결론은 이 절이 허용하지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 절차상 규칙에서 출발한 이번 단계는 상급심 판단의 힘이 어디까지 미치는지 묻는다. 상급심 판단은 다른 사건에도 같은 방식으로 작용하는가? 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변이 남아 있을 때, 어떤 판단이 남은 심리를 묶고 어떤 판단은 묶지 않는지의 경계가 이 물음의 핵심이다. 사건 내부에서의 구속과 사건들 사이의 설득력은 서로 다른 힘이므로, 둘을 하나로 취급하면 법리의 이동 범위가 실제보다 넓어진다.
법원조직법 제8조는 그 문언으로 “상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고 정한다. 이 문장에서 ‘판단’의 주체는 상급법원이고, 그 대상은 해당 사건에 관하여 하급심이다. ‘기속’이란 하급심이 상급심의 판단을 따르는 의무를 뜻하며, 그 의무가 미치는 범위는 문언상 ‘해당 사건’에 한정되어 있다. 따라서 조문이 부여하는 힘은 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽히고, 다른 사건에 대하여 같은 판단을 따르도록 요구하는 성질의 것은 아니다. 사건 내 구속은 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘을 뜻한다.
이 구분에 따라, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 사항은 판단 재료가 없는 것이 아니라 판단이 아직 열려 있는 상태다. 파기의 이유가 된 판단과 부수적 설명은 구분해야 한다. 전자는 환송심이 따르지 않을 수 없는 핵심이고, 후자는 남은 쟁점을 막지 않는 참고에 그친다. 그러므로 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 그대로 미확정으로 남기며, 그 자체로 불능, 즉 심리할 수 없는 상태에 이르렀다고 단정하지 않는다.
“같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다”는 반론은 법리의 통일성이라는 가치를 지적한다. 새로운 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실 발견이 막힌다는 걱정도 같은 맥락이다. 그러나 상급심이 해당 사건에 대하여 내린 기속력 있는 명령을 모든 다른 사건에 자동으로 적용되는 기판력으로 바꿀 수는 없다. 사건 간 설득력은 사건 내 구속의 부수물이 아니며, 반론이 걱정하는 불이익은 여전히 남는다. 다만 그 불이익이 존재한다는 사실이 사건 내 구속의 범위를 넘어설 근거는 되지 못한다.
상고판결의 파기 이유와 환송 뒤 쟁점, 재판부 구성, 변론 기록이라는 판단의 재료가 주어져 있다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부에서 심리하면 구제의 길이 열리고, 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 막힌다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 나머지는 장면만으로 판단할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은, 상급심 판단의 힘을 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 한정하여 읽고, 판단의 근거가 특정되지 않은 사항은 불능이 아니라 미확정으로 구별해 두는 것이다. 허용되지 않는 것은, 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건에 자동으로 작용하는 기판력으로 확장하는 것이며, 어떤 판단이 남은 심리를 막는지 자료만으로 확정할 수 없을 때 곧바로 불능으로 단정하는 것도 허용되지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
즉 상급심 판단을 어느 범위까지 따라야 할 것인지를 가를 때, 같은 법리라는 이유만으로 그 힘이 다른 사건까지 자동으로 미친다고 보아서는 안 된다. 이제 원심판결에 관여한 판사는 환송 및 이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 전제를 받아들이면서, 상급심 판단이 다른 사건에도 같은 방식으로 작용하는가라는 물음과 더불어, 판단에 필요한 기록이 무엇인가를 묻는다. 판단의 재료를 정하지 않은 채 범위만 논하면, 구속의 범위를 정하는 대신 추측으로 자리를 메우게 된다. 따라서 물음은 범위의 문제인 동시에 기록의 문제로 놓인다.
법원조직법 제8조는 상급심 재판의 기속력을 다룬다. 그 문언은 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다고 정하고 있다(법원조직법 제8조). 여기서 ‘해당 사건에 관하여’는 구속이 작용하는 대상을 특정하고, ‘하급심을 기속’한다고 한 것은 그 대상의 이행 의무를 말한다. 따라서 조문이 부여하는 힘의 주체는 상급법원의 판단이고, 그 힘을 받는 주체는 같은 사건을 다시 심리하는 하급심이며, 조건은 판단된 사항이 해당 사건에 관한 것일 때이다. 이 조문이 같은 쟁점이 달리 제기된 다른 사건의 재판부까지 직접 구속하는지에 관해서는, 해당 문언만으로는 정해지는 바가 없으므로 본문의 판단으로 넘기지 않는다.
이 문언과 이번 결론을 연결하면, 단계를 판정할 때 취할 자료의 범위가 정해진다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정하며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 사건 내 구속이란 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘이고(법원조직법 제8조), 이것은 판례로서 다음 사건에 대하여 지닌 설득력과 구별된다. 전자는 같은 사건의 심리를 묶는 의무이고, 후자는 판단을 앞에 둔 다른 재판부의 검토에 관여할 뿐이다. 기록으로 판정하는 것도 이 구별에 필요한데, 사건 안의 판단이 무엇이었는지 특정하지 않으면 사건 밖의 작용까지 함께 부풀릴 수 있기 때문이다.
가장 강한 반론은 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 점에서 출발한다. 여기에는 되풀이되는 쟁점마다 판단이 흔들리면 당사자가 예측하는 바를 잃고, 새로 나타난 자료를 앞선 판단이 묶어 버리면 진실발견이 막힌다는 손실과 불편이 걸려 있다. 그러나 이 불리한 점을 지운다 하더라도, 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없다. 사건 안에서 하급심이 따라야 할 판단과, 사건 밖에서 다른 재판부가 참고하는 설득력은 같은 명령이 아니며, 전자를 후자의 자동 확장으로 읽을 법문상 근거는 담당 문언에서 찾을 수 없다. 그러므로 일관된 적용의 요청은 기록으로 확인된 사건 내 판단의 범위를 벗어나 확장되는 형태로 받아들여지지 않는다.
이 장면과 관련된 사실은 파기환송 뒤에도 판단되지 않은 항변이 남아 있고, 당사자가 파기환송의 의미를 서로 다르게 읽고 있다는 점이다. 남은 쟁점이 무엇인지는 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·변론 기록으로 살펴야 하고, 환송심의 재판부 구성은 그 기록의 일부로서 함께 확인한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 단계를 확정할 수 없다. 이 경우 자료가 부족한 것이지 구제가 막힌 것은 아니다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다는 점도, 같은 기록의 확인 절차 안에서 분리하여 본다.
이 절이 허용하는 것은, 정해진 기록에 담긴 자료로만 단계를 판정하고, 그 밖의 것은 미확정으로 남기는 것이다. 허용하지 않는 것은 기록에 없는 사실을 추정으로 채운 뒤, 그 추측을 다른 사건의 자동 기판력으로까지 옮기는 판단이다. 따라서 상급심 판단의 사건 내 구속을 확인하더라도, 같은 법리라는 이유로 다른 사건에 같은 방식으로 작용한다고 단정할 수 없고, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 쟁점은 확정하지 않은 채 남는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 전제 아래, 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 장면에서 상급심 판단이 다른 사건에도 같은 방식으로 작용하는지, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는지가 문제이다.
이 물음에 해당하는 원문은 다음과 같다. “상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다”(법원조직법 제8조). 이 문언에서 ‘판단’의 주체는 상급법원이고, 기속되는 주체는 해당 사건을 맡은 하급심이며, 기속의 대상은 상급법원 재판에서 내려진 판단이다. 여기서 ‘해당 사건’이라는 한정어는 기속의 작용 범위를 사건 단위로 묶는다.
이 조문의 문언과 이번 절의 적용을 구별해야 한다. 법문이 정하는 것은 사건 내 구속, 즉 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘을 하급심이 지켜야 한다는 의무이다. 다른 사건에서 같은 법리가 설득력 있게 인용될 수 있다는 것은 별개의 단계이다. 앞 절에서 확인한 재판부 구성의 분리와 결합하여, 남은 심리는 파기 이유가 된 판단을 전제로 한 단계에서 다시 판정된다.
가장 강한 반론은 일관성과 진실발견을 내세운다. 이 불이익은 사라지지 않는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않으며, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 파기환송 뒤 피고가 아직 판단되지 않은 항변을 낸다는 것, 그리고 재판 기록으로 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 관리된다는 것까지이다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에는 구제의 심리가 작동하지만, 같은 전제로 파기 이유 판단에 반대되는 결론을 요구하면 막힌다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 때는 미확정으로 남는다.
이 절에서 결론은 사건 내 구속을 사건 밖의 선례 작용과 나누어 읽는 한정된 판단이다. 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘은 그 사건의 하급심을 묶되, 다른 사건의 자동 기판력으로 확장되지 않는다. 반대로 다른 사건에서 설득력 있게 인용된다는 사정만으로 같은 사건의 남은 심리가 모두 차단되는 것도 아니다. 그 밖의 환송 뒤 절차의 문제는 이번 절의 범위가 아니다.
5.6가장 강한 반론과 답
같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 요구에 대해, 상급심 판단의 힘이 어디까지 미치는지를 따져야 한다. 원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 점을 확인한 뒤, 이제 해당 사건의 구속이라는 표제 아래에서 다른 사건에 대한 작용과의 구별을 검토할 차례가 되었다.
법원조직법 제8조는 상급법원 재판에서의 판단이 "해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다"고 선언한다(법원조직법 제8조). 이 문언에서 주체는 상급법원의 재판이고, 작용의 대상은 해당 사건을 담당하는 하급심이며, 조건으로는 판단의 대상이 되는 사건이 상급법원에 올라간 바로 그 사건으로 한정된다. 여기서 기속이란 하급심이 상급심의 판단에 어긋난 결론을 내리지 못하게 되는 의무를 가리키며, 사건의 범위를 넘어 확장되는 효력은 문언이 정한 바가 아니다.
이 문언이 정한 의무와 이 절의 결론을 잇는다. 상급심 판단의 힘을 해당 사건의 구속, 곧 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘으로 정의한 뒤, 이를 다른 사건에 대한 설득력과 나란히 놓지 않는 이유는 두 작용이 갖는 수단의 종류가 다르기 때문이다. 전자는 하급심의 재판을 묶는 구체적인 의무이고, 후자는 법원이 참고할 만한 논거의 무게이다. 그러므로 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없다.
가장 강하게 드는 반론은 이런 구별이 진실발견을 막는다는 점을 겨냥한다. 새로운 자료가 나왔는데도 종전 판단에 묶이면, 법원이 정확한 법리를 놓친 채 종전의 오류를 반복하도록 강요받는 셈이라는 주장이다. 사건이 달라도 쟁점과 법리가 같다면 판결의 예측 가능성과 법질서의 통일을 위해 일관된 적용이 요청되며, 사건 간 설득력을 약화하는 구별은 결과적으로 동일 사안 처리라는 이익을 해친다. 이 손실을 부정하지 않고서도 답은 이미 정해져 있다. 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없으며, 다른 사건에 대한 설득력은 자동적 효력과는 별개의 작용으로 남는다.
이 장면에서 이 물음과 관련된 사실만 놓고 보면, 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 상황에서 상급심 판단은 해당 사건에 관하여 환송심 재판부를 묶지만, 그 판단이 곧 다른 사건의 자동 기판력이 되는 것은 아니다. 남은 구제의 심리는 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에 작동하고, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우에는 그 길이 막힌다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우, 또는 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는 경우에는, 이 장면만으로 그 작용을 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상급심의 판단은 해당 사건에서 하급심을 묶는다는 것이고, 다른 사건에서 같은 법리를 다루는 법원의 자유까지 일괄하여 박탈하지는 않는다. 사건 내 구속과 사건 사이의 설득력을 같은 것으로 취급하면, 법리가 넘어가는 폭이 실재하는 것보다 넓어진다. 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 요구는 여전히 강하지만, 그 요구를 자동적 효력으로 바꾸는 것은 이 절의 결론 밖에 남는다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절의 결론에 따르면 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없다. 이 결론을 전제로 이번에 물어야 할 것은 상급심 판단이 다른 사건에도 같은 방식으로 작용하는가이다. 이 장면에서 상급심 판단의 힘이 어느 범위에 미치는지 분명히 해야 사건 내 명령과 사건 사이의 설득을 구별할 수 있다.
이 문언은 주체를 상급법원 재판에서의 판단으로, 그 작용의 상대를 해당 사건의 하급심으로 삼는다. 따라서 조문이 정하는 구속은 상급심 판단이 동일한 소송사건에 속한 하급심에 미치는 힘이다. 다른 별개의 사건에 관하여 기속의 상대로 적어 두지 않은 절은 이 절의 물음에서 특히 중요하다.
이 조문을 사건 내 구속의 근거로 읽으면 상급심 판단은 해당 사건의 하급심에 대하여 구속력을 갖는다는 결론이 나온다. 같은 법리가 다른 사건에서 참작되거나 설득의 근거로 작용하는 일과, 조문상 하급심이 따르도록 구속되는 일은 단계가 다르다. 전자가 일관된 법 형성이라면 후자는 주어진 소송의 종국적 판단을 좌우하는 사건 내 명령이다. 두 단계를 합치면 조문에 없는 보편적 구속이 생긴다.
그럼에도 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 반론은 설득력이 있다. 개별 사건마다 같은 분쟁에 상반된 판단이 확정되면 법적 안정과 예측 가능성에 손실이 가고, 당사자로서도 어떤 결론을 준비해야 할지 불편이 커진다. 하지만 이 요구를 들어 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없다. 법리의 일관성이라는 사건 바깥의 목표를 조문이 정한 사건 내 의무로 환원하면 상급심 판단이 별개의 당사자·별개의 분쟁까지 종결하게 된다.
합성 장면에서 이 물음에 걸맞은 사실은 환송심에 아직 판단되지 않은 항변이 남아 있다는 점이다. 법원조직법상 구속은 상고판결의 판단이 해당 사건에 관하여 하급심을 기속하는 것이고, 남은 항변까지 다른 사건의 판단을 막는 수단은 아니다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 어떤 판단이 구속의 대상인지 미확정으로 남는다. 그리고 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하면 그 범위 안의 구제 심리가 이어진다.
이 절의 결론은 법원조직법의 구속을 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고 다른 사건의 선례 작용과 구분한다. 따라서 상급심 판단이 이 사건의 하급심을 묶는다는 결론을 말할 수는 있으나, 곧바로 그 판단이 모든 다른 사건에서 자동으로 당사자를 구속한다는 결론은 내릴 수 없다. 별개 사건에서 그 판단이 참고자료나 설득의 근거로 달리 작용할 수 있는지도 여기서 확정하지 않는다.
5.8이 절이 맡는 범위
그 결론에 따르면 원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다. 이제 상급심에서 이긴 뒤 환송심이 다시 다른 결론을 낼 수 있는지, 그리고 이 절이 혼자 담당하는 범위가 어디까지인지 묻는다. 이 장면이 파기환송의 의미를 곧바로 확정하는 것인지 여부는 나중 단계의 몫이다.
이 물음에 해당하는 문언은 법원조직법 제8조이다. 조문은 제8조(상급심 재판의 기속력) 상급법원의 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다고 선언한다. 여기서 기속의 주체는 상급심의 판단이고, 그 대상은 해당 사건에 관하여 마주한 하급심이며, 조건은 같은 사건 안에서 상급법원 재판의 판단이 내려졌다는 것이다. 조문은 상급심 판단의 힘이 어느 사건에 미치는지를 문언으로 한정하고 있으며, 이 절에서는 제8조만을 다룬다.
위 문언과 그 뒤의 이 절의 결론을 잇는 실마리는 구속의 방향이다. 조문의 구속은 해당 사건에 관하여 하급심을 향하고 있으므로, 그 판단의 효력은 사건 바깥으로 자동으로 확장되지 않는다. 따라서 사건 내 구속과 사건 사이의 선례 작용을 나누어야 한다. 사건 내 구속은 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘이다. 선례 작용은 다른 사건의 법원이 같은 법리를 참고할 수 있다는 설득의 문제로 남는다. 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 지적은 후자의 설득을 향하지만, 전자의 사건 내 명령을 사건 밖의 자동 기판력으로 바꾸지는 못한다.
그럼에도 같은 법리를 다른 사건에 일관되게 적용해야 한다는 반론은 가볍지 않다. 그 반론은 판례가 달라지면 유사 사건의 당사자가 서로 다른 결론을 받게 되고, 법적 예측가능성이 흔들릴 수 있다는 손실과 불편을 겨냥한다. 진실발견이 종전 판단에 막힌다는 우려도 같은 맥락에서 나온다. 그러나 이 우려에 답하면서도 결론은 유지된다. 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없기 때문이다. 사건 밖에서의 일관성은 설득의 촉구일 뿐, 해당 사건에 관하여 하급심을 구속하는 명령이 저절로 되는 것은 아니다.
합성 장면에서 남은 것은 환송심이 마주한 형편이다. 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 보고 있지만, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 내고 있다. 이 항변이 파기의 이유가 된 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 것인지, 아니면 그 판단에 따르면서도 별개로 남은 쟁점인지에 따라 실효 여부가 갈린다. 전자라면 환송 후 남은 구제의 심리가 막히지만, 후자라면 새 변론과 적법한 재판부의 심리가 이어질 수 있다. 어느 판단이 파기의 이유였는지가 아직 특정되지 않았다면 그 결과는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상급심 판단의 구속은 해당 사건에 관하여 하급심을 묶는 것이지, 다른 사건에 자동으로 작용하는 것은 아니다. 반대로 그 구속을 사건 밖의 설득과 같은 것으로 취급하면 법리의 이동이 과장된다. 기록은 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록을 살펴 어느 판단이 파기의 이유였는지 밝히는 데 쓰인다.
5.9조문과 판례 요지의 적용
원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 전제를 놓고, 지금 물어야 할 것은 파기환송 후 남은 구제의 심리에 해당 원문의 문언이 어떻게 적용되는가이다. 남은 쟁점이 살아 있는 이 자리에서 문언의 적용 범위를 먼저 가려야 한다.
이번 물음에 해당하는 원문은 법원조직법 제8조이며 그 문언은 "상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다"이다(법원조직법 제8조). 이 문언이 가리키는 주체는 상급법원 재판에서의 판단이고, 그 행위는 하급심을 기속하는 일이며, 조건은 해당 사건에 관하여라는 한정이다. 사안 밖의 다른 사건은 이 문언의 조건에 들어오지 않는다. 조문 제목이 상급심 재판의 기속력임에도 문언이 스스로 걸어 둔 해당 사건이라는 범위를 먼저 읽는 이유가 여기에 있다.
그 문언과 이 절의 결론은 같은 방향에서 연결된다. 해당 원문 문언만 파기환송 후 남은 구제의 심리의 판정 근거로 쓰고, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유로 확장하지 않는다. 사건 내 구속, 곧 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘과, 다른 사건에서 그 판단을 참고할 때의 설득력을 나누어 보아야 하는 까닭은 전자가 문언으로 정해진 하급심의 의무인 데 비해 후자는 그 문언에 담기지 않은 별개의 작용이기 때문이다. 두 개념을 한데 묶으면 다른 부분까지 판정 근거로 끌어들이는 결과가 생긴다.
가장 강한 반론은 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있고, 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 데 겨눈다. 이 반론이 말하는 손실은 동일한 쟁점에 서로 다른 결론이 내려져 생기는 불일치이고, 그 뒤에는 심급을 넘는 법리의 안정과 사실 심리의 완결성이라는 가치가 놓인다. 그러나 앞의 답은 변하지 않는다. 반론이 지적한 불일치의 가능성을 지우지 않으면서도 문언이 정한 사건 내 의무와 사건 밖의 설득력을 구별한 채 결론을 지킨다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 남은 쟁점의 존재뿐이다. 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 냄으로써 파기환송 뒤에도 심리할 대상이 남았다는 점은 드러나지만, 그 항변이 상급심의 어떤 판단에 걸리는지, 어느 쟁점이 파기의 이유였는지는 장면이 정하지 않았다. 해당 문언은 해당 사건에 관하여라는 조건을 붙여 하급심을 기속하므로, 남은 항변의 심리도 그 사건 안에서 같은 판단에 따르는 범위에서 진행된다고 볼 수 있다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 한, 이 장면만으로 남은 심리의 전부를 결정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문의 문언은 그 사건의 하급심을 묶는 판정 근거로 쓰이고, 그 범위를 넘겨 판결이유까지 끌어들일 수 없다. 다른 사건에서 같은 법리를 참고하는 일은 이 문언이 정한 사건 내 구속과 다른 차원의 문제로 남는다. 이 절이 허용하지 않는 것은 다른 항을 근거로 남은 구제의 심리를 밀어붙이거나, 사건 내 구속을 사건 밖의 자동 기판력으로 확장하는 읽기이다. 자료가 부족한 자리는 미확정으로 두며 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
상급심 판단이 하급심을 묶는 방식과 다른 사건에 미치는 설득력을 구분한 뒤에도, 파기환송 후 남은 구제의 심리 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 남는다. 환송심에 돌아온 심리 안에서 어떤 부분을 따로 따져 보아야 하는지가 이번에 열 질문이다.
해당 원문을 「법원조직법 제8조」에 두고 “상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고 정한다(법원조직법 제8조). 이 문언에서 기속의 주체는 상급법원 재판의 판단이고, 대상은 해당 사건에 관한 하급심이며, 작용은 그 사건 안에서 하급심을 묶는 힘이다. 사건 내 구속이란 바로 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 이 힘을 가리키며, 조문이 다른 사건의 재판부를 직접 명령하는 장면은 다루지 않는다.
법원조직법의 구속을 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽는 것은, 그 힘이 다른 사건의 선례 작용과 구분된다는 뜻이다(법원조직법 제8조). 이 구분은 파기환송 후 남은 구제의 심리를 다룰 때도 그대로 유지된다. 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 정한 조건에 한정되며, 여기에 새 단계를 덧붙이지 않는다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하면 그 부분이 열리고, 반대로 환송심이 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 막히며, 어느 판단이 파기의 이유였는지가 특정되지 않으면 미확정으로 남는다.
같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 반론은, 판단의 이동이 막히면 진실발견과 법리의 통일이 함께 손해를 본다는 점을 겨냥한다. 이 불편은 지우지 않은 채로 둔다. 다만 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 바꿀 수는 없으므로, 사건 안에서 하급심을 묶는 의무와 다른 사건에 대한 설득력을 같은 것으로 만들지 않는다. 앞 문단의 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우는 남은 심리를 나누는 조건일 뿐이고, 그 조건 밖의 사건까지 자동으로 확정하는 규칙이 되지 않는다.
이 항변은 판단되지 않은 쟁점으로 남아 있으므로, 사건 내 구속의 정의에 비추어 상급심 판단이 이미 묶어 둔 범위 안인지 밖인지가 판정 기준이 된다. 묶인 범위 안에서 반대 결론을 같은 전제로 요구하면 막히는 경우에 해당하고, 밖의 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하면 작동하는 경우에 해당한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않으면 미확정인 경우로 두고, 상고판결의 파기 이유와 환송 뒤 쟁점과 재판부 구성과 변론 기록으로 확인할 수 있는지에 따라 판정이 갈린다.
이 절이 허용하는 것은 남은 심리를 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우로 나누어 판정하고, 사건 내 구속과 다른 사건의 선례 작용을 구분한 뒤, 확정되지 않은 부분을 미확정으로 남기는 결론이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 새 단계를 발명하는 것, 해당 사건의 기속을 다른 사건의 자동 기판력으로 바꾸는 것, 그리고 합성 장면에 없는 사실로 미확정을 메우는 것이다. 사건 내 구속은 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘이며, 그 범위를 벗어난 문제는 아직 열려 있다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
파기환송 뒤 남은 구제의 심리에서 실효와 차단과 미확정을 어떻게 구별할 것인지가 문제된다. 사건 내부에서 내려진 명령의 효력과, 사건 밖의 다른 분쟁에서 그 판단이 갖는 설득력은 서로 다른 차원이다. 이 둘을 한 묶음으로 다루면 상급심 판단의 힘이 실제보다 넓게 이동한 것처럼 보인다. 그래서 이번 단계에서는 환송심이 열리는 경우, 막히는 경우, 그리고 아직 정해지지 않은 경우를 나누어 살핀다.
이 물음에 해당하는 법문은 상급심 재판의 기속력을 다룬다. 「법원조직법」 제8조는 “상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다”고 정하고 있다(법원조직법 제8조). 이 문언이 가리키는 주체는 상급법원 재판에서 판단을 한 법원이고, 그 대상은 ‘해당 사건’이며, 그 힘은 하급심을 구속하는 것이다. 저자는 이 문언을 사건 내 구속의 근거로 읽는다. 사건 내 구속이란 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘을 뜻한다. 조문은 다른 사건에서 같은 법리가 어떻게 설득력을 가질지까지 정하고 있지 않다.
이 문언과 정해진 결론을 잇는다. 파기환송 후 남은 구제의 심리에서 실효는, 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에 열린다. 차단은, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우에 막힌다. 미확정은, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에 남는다. 앞의 두 조건을 구별해야 하는 까닭은, 전자는 남은 쟁점의 심리를 여는 것이고 후자는 파기 이유가 된 판단을 뒤집는 것을 요구하기 때문이다. 원심판결에 관여한 판사는 앞에서 정리한, 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 전제는, 적법한 재판부의 요건을 이룬다.
가장 강한 반론은 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 데에서 나온다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점도, 이 반론이 겨냥하는 불편이다. 그러나 저자의 답은 분명하다. 사건 내 구속은 해당 사건에 관한 하급심의 의무이고, 다른 사건에서의 설득력은 별개의 문제다. 따라서 반론이 지적한 진실발견의 어려움을 지우지 않더라도, 그 까닭만으로 사건 내 구속의 범위를 넓힐 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은, 원고 A는 파기환송을 최종 승리로 보고 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다는 점이다. 이 사실은 남은 쟁점이 심리 대상으로 남아 있음을 가리키고, 새 변론과 적법한 재판부의 요건과 맞닿는다. 그러나 상고판결의 파기 이유가 어느 판단을 겨눈 것인지, 환송 뒤 쟁점과 변론 기록이 어떻게 정리되어 있는지는 이 장면에서 정해지지 않았다. 어떤 조건이 실제로 성립했는지까지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에, 환송 뒤 남은 구제의 심리는 실효한다. 반대로 같은 전제에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 요구하는 경우, 그 요구는 차단된다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 이 구별이 허용하지 않는 것은, 해당 사건의 기속을 다른 사건에 자동으로 미치는 힘으로 옮기는 해석이다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
그 결론은 원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 것이었다. 이제 남는 것은 상급심 판단이 다른 사건에까지 어떻게 작용하는지, 그리고 환송 뒤에 무엇이 미결로 남는지이다. 이 장면은 사건 내부의 확정과 사건 밖의 설득력을 겹쳐 놓았기 때문에, 두 힘을 나누어 보아야 한다.
이 물음에 답할 문언은 법원조직법 제8조 하나이다. 그 조문은 "상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다"라고 정한다(법원조직법 제8조). 이 문언에서 주체는 상급법원이고, 대상은 상급법원 재판에서의 판단이며, 작용은 기속이다. 기속이 걸리는 범위는 "해당 사건에 관하여"로 한정되고, 구속받는 주체는 하급심이다. 따라서 이 조문은 다른 사건의 재판부를 구속한다는 내용을 담지 않는다. 조문에 담긴 개정 이력은 "전문개정 2014. 12. 30."이다(법원조직법 제8조).
그 문언과 이 절의 결론을 이어 보면, 사건 내 구속은 상급심 판단이 해당 하급심 사건에 미치는 힘을 뜻한다. 이 힘은 하급심이 그 사건에서 그 판단을 따를 의무로 나타난다. 그런데 여기서 구별해야 할 두 단계가 있다. 하나는 위 문언이 직접 정한 사건 내부의 기속이고, 다른 하나는 다른 사건의 재판부가 종전 판단을 참고하여 설득되는 선례 작용이다. 전자는 조문이 의무로 정한 관계이고, 후자는 조문이 정하지 않은 사실적 설득의 관계이다. 사건 내의 명령과 사건 사이의 설득력을 같은 것으로 취급하면, 후자에 법적 의무의 무게가 부당하게 실린다.
가장 강한 반론은 같은 법리라면 다른 사건에도 일관되게 적용할 필요가 있다는 점, 그리고 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점을 겨냥한다. 이 반론은 법질서가 같은 사안을 같은 방식으로 다루지 않으면 법적 안정성이 훼손되고, 새로 드러난 자료가 종전 견해에 가려지는 불이익을 우려한다. 그 불편은 지우지 않은 채로 결론을 유지한다. 같은 법리의 일관된 적용을 요구하는 설득력은 인정하되, 그 설득력이 사건 밖의 재판부에 대한 의무로 전환된다고 볼 수는 없다.
이 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 두 가지이다. 원고 A는 파기환송을 최종 승리로, 피고 B는 아직 판단되지 않은 항변을 환송심에서 제기한다. 이 대비는 상급심 판단이 마무리하지 못한 쟁점이 환송심에 남아 있음을 보인다. 판단의 기록으로는 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 지정된다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않으면 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 상급심 판단이 해당 사건의 하급심을 기속하고, 그 사건 내의 구속은 다른 사건의 선례 작용과 구별된다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 해당 사건의 기속을 모든 다른 사건의 자동 기판력으로 확장하는 읽기이다. 새 자료의 출현도 이 사건 밖의 자동 기판력을 만들어 내지 않으며, 사건 내 구속의 범위를 넓히지도 않는다. 원고 A나 피고 B가 환송심에서 어떤 주장을 펼치는지는 합성 장면이 정한 범위를 넘으면 미확정으로 남는다. 남은 구제의 심리가 어느 항목까지 이르는지도 기록을 통해 특정되어야 한다.