요약
원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다.
4.1통로가 열리는 기준
잘못을 되돌리는 심리에는 그 판단을 한 사람과의 거리도 필요하다. 앞 절에서는 환송 법원이 다시 변론을 거치며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다고 보았다. 이제 같은 절 안에서 그 심리가 열리는 자리의 기준을 묻는다. 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 장면에서 남은 쟁점이 무엇인지 모르는 채 재판부 구성만 정하면 심리할 대상 자체가 빠진다. 그러므로 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는지부터 따져야 한다. 이 물음은 환송 뒤 심리가 제자리를 찾는 첫 관문이 된다.
그 물음에 대해 법령은 원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다(민사소송법 제436조)고 정한다. 이 문언은 대상으로 삼는 주체를 원심판결에 관여한 판사로 한정하고, 막는 행위를 제2항의 재판에 관여하는 것으로 정하며, 조건으로는 원심에서의 관여 사실만 둔다. 여기서 환송 뒤 관여 제한은 원심 관여 판사의 재판 참여 배제를 뜻한다. 문언이 요구하는 것은 재판부 구성에서 이 판사를 빼는 것이며, 남은 쟁점의 범위나 심리 방식은 이 항에서 정하지 않는다.
이 관여 제한은 파기환송 후 남은 구제의 심리가 열리는 기준과 맞물린다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론으로 적법한 재판부에서 심리한 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 구별이 필요한 까닭은 두 판단이 서로 다른 자리를 보기 때문이다. 관여 제한은 누가 심리할 수 있는가를 가르고, 특정·방어 가능성은 무엇이 심리될 수 있는가를 가른다. 어느 쪽이든 어긋나면 심리가 원래 자리에서 벗어난다.
그러나 사건을 잘 아는 법관을 배제하면 심리 효율이 낮아진다는 반론이 겨냥하는 손실은 분명하다. 판사가 오래 검토한 자료와 쟁점의 맥락이 한꺼번에 빠지면, 새로 구성된 재판부가 다시 파악하는 데 시간과 노동이 들고, 당사자 입장에선 같은 설명을 되풀이해야 한다. 이 불편을 감추지 않더라도 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다. 효율은 심리를 빨리 끝내는 수단이지 재판부 구성의 독립을 대체하는 값이 아니기 때문이다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 원고 A는 파기환송을 이미 최종 승리로 여기고 남은 항변의 심리를 기대하지 않는다. 반면 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 내어 그 항변이 남은 쟁점으로 다뤄지기를 원한다. 이 두 입장은 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지와 맞물려 판단된다. 어느 항변이 파기 이유가 된 판단에 따라 정해지는지가 확인되지 않으면 해당 쟁점은 미확정으로 남는다. 그 미확정만으로 남은 심리 전체가 막힌다고 보지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은, 원심 관여 판사가 배제된 채 남은 쟁점이 새 변론에서 특정 가능하고 방어 가능한 범위로 제시되면 환송 뒤 심리의 입구가 열린다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 재판부가 누구인지 묻지도 않은 채 특정과 방어 가능성만 가지고 심리가 제대로 되었다고 하는 경우다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 채 판단을 서두르는 것도 경계한다.
4.2구제가 막히는 조건
환송 법원은 다시 변론을 거치되 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분한다는 전제 위에서, 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가라는 물음이 막히는 조건을 살핀다.
해당 원문은 민사소송법 제436조 제3항이며, 그 문언은 "원심판결에 관여한 판사는" "관여하지 못한다"고 정한다. 여기서 '원심판결에 관여한 판사'는 환송 전 심리에서 판결을 선고한 재판부의 구성원이고, '재판'은 환송·이송 뒤 그 사건에 대한 심리를 가리킨다. 문언은 이 관계만 정할 뿐 다른 판단을 요구하지 않는다.
이 문언에 따라 '환송 뒤 관여 제한'은 원심 관여 판사의 재판 참여 배제를 뜻하며, 판사 개인의 자질 문제가 아니라 재판부 구성에서의 참여 기회를 다룬다. 이 기준이 환송심의 구제 통로에 미치는 영향은 판단 단계의 분리에 달렸다. 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 통로는 닫힌다.
이 제한이 겨냥하는 손실은 판결 안정성을 지키는 대가로 치러지는 심리 효율의 감소다. 사건의 전체 기록을 가장 잘 아는 판사가 배제되면 새로 구성된 재판부는 처음부터 남은 쟁점을 익혀야 하고, 판결이 늦어지거나 판단이 흔들릴 여지가 생긴다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 반론 역시 같은 불편에서 나온다. 그렇더라도 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다.
합성 장면에서 피고 B가 환송심에서 낸 항변은 아직 판단되지 않은 남은 쟁점이고, 재판부 구성과 변론 기록은 이 쟁점의 심리가 어느 판사에 의해 이루어졌는지를 적는 자리다. 파기 이유가 된 판단이 무엇인지 특정되지 않으면 어느 판단이 구속 대상인지 미확정으로 남는다. 상고판결의 부수 설명에서 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 앞 판결에 관여한 판사의 재참여가 법문으로 막힌다는 것이지 파기환송 뒤 남은 모든 심리가 무효라는 뜻은 아니다. 구속 판단과 남은 쟁점을 구분하고 남은 쟁점을 적법한 재판부가 새 변론으로 심리하면 구제 통로는 열려 있고, 반대로 구속 판단 자체의 번복을 같은 전제로 요구하면 닫힌다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다는 전제를 받아, 앞선 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가를 이미 물었다. 이제 그 물음의 안쪽 경계를 좁힌다. 재판부 구성이 확정된 뒤에도 자료가 없어 특정할 수 없는 사항이 남는다. 이 장면에서 어느 판단이 파기의 이유였는지가 기록으로 특정되지 않을 때, 재판부가 그 사항을 끝까지 판단할 수 없는 것으로 볼 것인지가 문제된다.
이 물음에 놓인 문언은 민사소송법 제436조이다. 그 제3항은 "제2항의 재판에 관여하지 못한다"고 정하고, 주체를 원심판결에 관여한 판사로 한정한다. 여기서 제2항의 재판은 환송·이송 뒤의 재판이고, 금지되는 행위는 그 재판에 대한 관여이며, 조건은 같은 판사가 원심판결에 관여했다는 사실이다. 문언은 참여 배제를 요구할 뿐, 환송심에서 다루어야 할 남은 쟁점의 범위를 적어 두지 않았다. 따라서 이 항은 누가 심리할 수 없는가를 정하는 조항이고, 무엇이 이미 결정되었는가를 정하는 조항은 아니다.
이 두 질문을 나누어 판단하는 까닭은 같은 재판이라도 판단의 단위가 다르기 때문이다. 한쪽은 재판부 구성이고, 다른 쪽은 판단 재료가 특정되었는지 여부이다. 전자가 확정되면 참여 배제의 문헌은 그대로 지키면서도, 후자는 별도로 확인되어야 한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우, 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 그 사항을 끝까지 판단할 수 없는 경우와 구별해 미확정으로 남긴다. 여기서 불능이란 같은 전제에서 파기 이유와 반대되는 결론을 요구할 때의 한계이고, 미확정이란 자료가 없어 무엇이 구속되었는지 가릴 수 없을 때의 상태이다. 저자는 이 구별로 확정된 결론을 지키면서도 자료 부족을 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
가장 강한 반론은 사건을 잘 아는 법관을 배제하면 심리 효율이 낮아진다는 점에서 출발한다. 이미 모든 쟁점을 기억하는 판사가 빠지고 새로 읽는 판사가 들어오면 변론이 길어지고 같은 자료가 다시 설명된다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 걱정도 같은 자리에서 나온다. 그러나 저자의 답은 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다는 것이다. 이 답은 효율의 손실을 부정하지 않는다. 참여 배제의 문언을 효율의 이득에 뒤로 미루지 않을 뿐이며, 진실발견의 요구는 다시 변론과 남은 심리 대상의 분리로 푼다.
이 장면과 조건을 대조하면 경계가 드러난다. 피고 B가 낸 항변은 아직 판단되지 않았고, 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 자료의 범위이다. 이 기록으로 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되면, 환송심은 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리할 수 있다. 반대로 그 특정이 되지 않으면, 구속 판단과 남은 쟁점의 경계를 가를 수 없으므로 그 사항은 미확정으로 남는다. 장면만으로 회수나 이행의 성과를 확인할 수 없듯이, 미확인 항목도 채우지 않은 채 조건부 구별만 성립한다.
정리하면, 이 절이 허용하는 결론은 원심 관여 판사의 참여 배제를 지키면서 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 미확정으로 남기는 한정된 판단이다. 같은 전제에서 파기 이유와 반대되는 결론을 요구하는 것만 차단하고, 남은 쟁점의 심리를 막지는 않는다. 자료가 없다는 이유만으로 구제가 불능이 되는 것도 아니며, 무엇이 구속되었는지 특정되지 않은 채 승리나 패배를 확정하는 것도 허용되지 않는다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 둔다.
4.4판단에 필요한 기록
환송 법원이 다시 변론을 거쳐 구속된 판단과 남은 심리 대상을 나누어야 한다는 전제 아래, 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가라는 물음이 놓인다. 이 물음은 사건을 오래 맡아온 판사가 누구보다 사실관계를 잘 안다는 직관과 충돌하며, 이번에는 그 판단을 뒷받침할 기록이 무엇이어야 하는지까지를 함께 묻는다. 논의는 정해진 기록의 범위 안에서만 전개된다.
해당 문언은 민사소송법 제436조 제3항이다. 그 문언은 "원심판결에 관여한 판사는" "관여하지 못한다"고 규정하여(민사소송법 제436조), 대상과 행위를 짧게 확정한다. 여기서 주체는 원심판결에 관여한 판사이고, 제한되는 행위는 같은 조 제2항의 재판에 대한 관여이며, 조건은 파기환송이나 이송 뒤에 열리는 그 재판이라는 점이다. 문언은 관여한 판사의 어떤 사정이나 재판의 실익까지 언급하지 않고 참여 배제만을 가리키므로, 다른 쟁점으로 시선을 넓힐 필요가 없다.
이 문언과 단계 판정의 결론을 이으면, 판사의 교체 여부라는 판단과 남은 쟁점의 심리 대상이라는 판단이 서로 다른 자리에 있음을 알 수 있다. 전자는 누가 재판에 앉는가라는 재판부 구성의 문제이고, 후자는 환송 뒤에 무엇을 가릴 것인가라는 심리 범위의 문제이다. 두 판단은 상고판결의 파기 이유, 환송 뒤 쟁점, 재판부 구성, 변론 기록이라는 네 가지 자료 위에서 각각의 자리를 찾아야 하며, 저자가 정한 바에 따르면 없는 기록은 추정으로 채우지 않는다. 이 구별이 지켜지지 않으면 재판부 구성의 결함이 곧 남은 심리 전체의 무효로 이어지는 것처럼 보이지만, 정해진 결론은 그 자료만으로 한 단계씩 판단하라는 것이다.
가장 강한 반론은 사건에 가장 밝은 법관을 밀어내면 심리 효율이 무너진다는 점, 그리고 새로 나타난 자료가 있는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점을 겨냥한다. 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변이 새로 나오는 장면에서는, 그 항변의 맥락을 처음부터 아는 판사가 빠지는 것이 실무상 크나큰 손실로 느껴질 수 있다. 그러나 확정된 답은 그러한 효율과 진실발견의 가치를 부인하는 것이 아니라, 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다는 선을 긋는 것이다. 반론이 가리키는 불편이 실제로 남는다는 사실은 이 결론을 바꾸지 못한다.
이 사실만을 정해진 기록의 조건과 대조하면, 새로 나온 항변은 환송 뒤 쟁점으로 기록되어야 하고 어느 판사가 재판부를 이루는지도 별도로 확인되어야 한다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 기록으로 특정되지 않은 경우에는 단계가 미확정으로 남으며, 이는 구제 불능을 뜻하지 않는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않으며, 장면만으로 확정할 수 없는 사항은 빈 자리로 남겨 둔다.
이 절이 허용하는 것은 정해진 기록에 기록된 자료로 재판부 구성과 남은 심리 대상을 각각 판정하는 것이고, 허용하지 않는 것은 그 기록을 넘어서 추정을 더해 판정을 앞당기는 것이다. 파기환송 뒤 남은 구제의 심리가 열리는 것은 파기 이유가 된 판단을 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우이고, 같은 전제로 파기 이유가 된 구속 판단과 반대되는 결론을 요구하는 경우에는 그 길이 막힌다. 이 경계는 실제 지급이나 인도의 성과와는 다른 이야기이며, 자료가 부족하면 미확정으로 남겨 두어야 한다.
4.5판정을 바꾸는 사정
환송 법원은 다시 변론을 거치고 구속된 판단과 남은 심리의 대상을 나누어야 한다는 전제 아래, 이번에는 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리에 나올 수 있는지, 그리고 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지가 문제로 남는다. 앞서 확정한 구별만 빌려오면 이 물음은 남은 심리의 수행 주체가 누구인지와 그 수행의 기준을 묻는 것으로 좁혀진다. 심리 효율이라는 고려는 뒤에서 다루되, 먼저 배제의 근거를 정하는 것이 순서에 맞다.
해당 원문은 짧고 단정적이다. 민사소송법 제436조 제3항은 “원심판결에 관여한 판사는”이라는 주어와 함께 “재판에 관여하지 못한다”는 문언으로 참여 배제를 선언한다(민사소송법 제436조). 여기서 ‘원심판결에 관여한 판사’는 파기되기 전의 원심 판결을 만드는 데 참여한 법관을, ‘재판’은 그 조문이 받는 환송·이송 뒤의 후속 재판을 각각 가리킨다. 따라서 문언이 요구하는 것은 후속 심리의 재판부 구성에서 전의 관여자를 빼는 것이고, 어떤 개별 쟁점을 맡았는지와는 무관하게 판결 관여 사실 자체가 그 법관을 후속 재판에서 배제한다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면 환송 뒤 관여 제한의 의미가 분명해진다. 참여 배제는 심리의 내용에 관한 판단이 아니라 누가 심리와 재판에 나서는지에 관한 재판부 구성의 규율이고, 단계 판정의 갱신은 그 구성이 지켜진 뒤 남은 쟁점을 어떻게 다루는지에 관한 문제다. 두 물음이 갈라지는 까닭은 전자가 심리의 주체를 막는 문제이고 후자가 그 심리가 쌓은 판단을 언제 폐기하고 다시 세울지에 관한 문제이기 때문이다. 그 구별을 지켜야 지정된 변경이 확인됐을 때 무엇을 버리고 무엇을 새로 검토할지가 드러난다.
이 제한은 심리 효율에 뚜렷한 손실을 부른다. 사건을 잘 아는 법관을 배제하면 기록을 처음부터 다시 읽어야 하고, 이미 파악한 쟁점의 맥락을 설명하는 비용이 다시 든다. 진실발견 측에서 보아도, 새로 나타난 자료 앞에서 종전 판단에 묶이는 것은 잘못된 결론을 고정하는 길처럼 보일 수 있다. 효율의 손실과 후속 심리가 그 판결을 만든 사람에게서 거리를 둬야 한다는 요구를 저울질해도, 후자는 양보될 조건이 아니다.
이 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 제한되어 있다. 이 장면만으로는 환송심의 재판부에 누가 관여했는지, 또 관여한 판사가 이전의 어떤 판결에 관여했는지가 드러나지 않는다. 남은 항변이 새로 심리할 대상이라는 점은 분명하지만, 그 심리에서 지금까지의 단계 판정을 폐기해야 할지 여부는 어떤 변경이 확인되었는지에 달렸다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 이 절이 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 허용하지 않는 결론을 나눠 보면, 상고판결의 부수 설명으로 확인되는 문장은 그 문장만으로 남은 모든 심리를 차단하지 않는다. 반면 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용하는 결론은 허용되지 않는다.
4.6가장 강한 반론과 답
환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구별해야 한다는 전제 위에서, 이제 사건을 잘 아는 법관을 배제하면 심리 효율이 낮아진다는 반론을 정면으로 다룬다. 이 반론은 효율의 손실을 지적하지만, 이번 물음은 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가를 묻는 자리다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조 제3항에 있다. 그 문언은 “제2항의 재판에 관여하지 못한다”(민사소송법 제436조)고 정하며, 그 주체는 원심판결에 관여한 판사다. 여기서 제2항의 재판이란 환송 또는 이송 뒤에 행하는 재판을 가리키고, 제한되는 행위는 그 재판에 대한 관여, 즉 재판부 참여를 뜻한다. 조문이 요구하는 조건은 앞 판결의 관여 사실 하나이며, 별도의 예외나 허용 요건을 두고 있지 않다.
이 문언과 이 절의 결론은 “환송 뒤 관여 제한”이라는 용어로 묶인다. 이 용어는 원심 관여 판사의 재판 참여 배제를 뜻하며, 그 판단을 한 사람과 거리를 두는 것을 뜻한다. 기록 숙지의 정도나 심리 효율은 이 배제 판단의 요건이 아니며, 따라서 사건을 잘 안다는 사정은 재참여를 정당화하는 사유가 될 수 없다. 그 구별을 지키는 한, 효율의 감소는 배제의 결과로 감수할 부분으로 남는다.
그렇다면 가장 강한 반론은 정확히 어느 손실을 겨냥하는가. 사건을 잘 아는 법관을 배제하면 심리 효율이 낮아진다는 지적은, 이미 기록을 숙지한 판사를 다시 세우는 편이 재판을 빠르게 끝낼 수 있다는 점을 말한다. 그러나 그러한 편의를 이유로 기록 숙지를 근거로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다. 효율의 이득이 배제 규칙의 문언을 넘어서 재참여를 열어 주지는 못하며, 그 손실은 규칙이 정한 범위에서 그대로 남는다.
이 장면에 이 판단을 대입하면, 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 장면에서 남은 심리는 새 변론과 적법한 재판부로 다뤄져야 하며, 원심 관여 판사는 그 재판부에 참여할 수 없다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 아직 확정할 수 없고, 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 이를 가릴 자료다.
따라서 허용되는 결론은 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수 없다는 것이고, 효율의 저하를 들어 그 배제를 되돌리는 결론은 허용되지 않는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지는 않으며, 이는 남은 심리의 범위를 정하는 문제로 남는다.
4.7신청·주문과의 연결
이전 절에서 확인한 대로, 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다. 그 전제를 받아 이번에 다룰 물음은 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가이다. 앞서 파기된 원심판결을 내린 판사가, 그 판단을 바로잡기 위해 상고심이 돌려보낸 사건을 이어서 맡을 수 있는지가 쟁점이다. 환송심에는 아직 판단되지 않은 항변이 남아 있고, 그 남은 심리를 누가 이끌 것인가가 재판부 구성의 문제로 남는다.
이 물음에 답하는 법문은 민사소송법 제436조이다. 그 제3항은 "원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다"라고 규정한다(민사소송법 제436조). 여기서 '원심판결에 관여한 판사'는 파기 전 원심을 담당해 그 판결을 선고하는 데 참여한 법관이며, '제2항의 재판'은 파기환송이나 이송에 따라 다시 열리는 심리를 가리킨다. 조문은 행위 주체를 관여 판사로 특정하고 그들이 참여할 수 없는 재판의 범위를 구체화한다.
따라서 원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다. 이때 원심 관여 판사의 재판 참여 배제를 환송 뒤 관여 제한이라 부른다. 이 제한이 존재하는 까닭은 잘못을 되돌리는 심리의 성격에 있다. 파기 이유가 된 판단을 이미 내린 판사에게 그 판단의 시정을 맡기면, 종전 결론에서 자유롭지 않은 채 남은 쟁점을 심리할 위험이 생긴다. 그러므로 기록을 이미 알고 있다는 사실과 심리에서 떨어져 있어야 한다는 요건은 별개의 차원에서 작동한다.
이런 배제가 효율에 손해를 끼친다는 반론은 실질적인 불편을 겨냥한다. 사건 기록을 통달한 판사는 새로 자료를 읽지 않아도 쟁점을 잡아낼 수 있고, 새로 맡은 판사가 같은 숙달도에 이르는 데는 시간이 들기 때문이다. 수백 쪽에 이르는 기록을 다시 읽어야 하는 비용과 지연은 당사자에게 그대로 돌아간다. 그럼에도 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다. 친숙함이 준 편의가 바로 배제가 막으려는 위험과 같은 뿌리에서 나오기 때문이다.
이 상황에서 재판부 구성은 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록으로 확인된다. 그러나 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우, 어떤 사실관계가 구속되는지는 이 절의 자료만으로 확정할 수 없다. 이는 적용 조건의 검사일 뿐, 새로 발생한 사실이 아니다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 앞 판결에 관여한 법관은 환송·이송 뒤 재판에 관여할 수 없으며, 그 사유는 관여 판사라는 신분 자체에 있다. 기록에 밝다는 점이나 쟁점을 잘 안다는 점을 그 예외로 꺼낼 수 없다. 한편, 어떤 문언이 파기의 실질적인 이유인지를 놓고 다툼이 있는 경우, 이 절의 자료만으로 최종 판단을 내릴 수는 없다. 남은 판단은 그 구별이 명확히 선 뒤에야 비로소 가능해진다.
4.8이 절이 맡는 범위
환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다는 결론을 전제로, 이번 단계는 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가라는 물음만을 다룬다. 상급심에서 이긴 뒤 환송심이 다시 다른 결론을 낼 수 있는지 여부와 이 절이 다루는 범위가 여기서 정해진다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조에 있다. 그 제3항은 "원심판결에 관여한 판사는" 환송·이송 뒤의 재판에 "관여하지 못한다"고 정한다(민사소송법 제436조). 문언이 가리키는 주체는 원심판결에 관여한 판사이고, 그 행위는 환송·이송 뒤 재판에서의 관여이며, 조건은 앞 판결의 관여 사실이다. 관여 제한은 재판 참여 배제로 정해진다.
이 문언을 앞서 정리한 구별 기준과 연결하면 두 단계가 나뉜다. 하나는 어떤 판단이 파기의 이유였는지를 가려 구속된 판단과 남은 심리 대상을 나누는 단계이고, 다른 하나는 그 심리를 맡을 재판부의 구성에서 원심 관여 판사를 빼는 단계이다. 환송 뒤 관여 제한은 후자의 절차상 배제를 뜻하며, 전자의 판단 내용을 다시 정하는 것이 아니다. 그래서 이 조항은 남은 쟁점이 무엇인지와 무관하게 재판부 구성에 작용한다.
사건을 잘 아는 법관을 배제하면 심리 효율이 낮아진다. 기록을 처음부터 읽은 판사가 다시 앉는다면 재판부가 새 자료를 익히는 데 드는 시간과 비용이 줄어들 것이고, 환송심이 신속하게 끝날 가능성도 크다. 그렇다고 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다. 효율의 이익이 제3항의 배제 문언을 넘어서지 않으며, 오히려 배제는 잘못을 되돌리는 심리가 과거 판단의 반복에 머물지 않도록 하는 장치이다.
이 장면에서 환송 뒤 남은 심리는 그 항변을 새 변론과 적법한 재판부로 다루는 것으로 정해진다. 원심판결에 관여한 판사가 그 심리에 앉는다면 제3항의 배제에 걸리며, 판사가 누구인지 특정되지 않은 현 단계에서 실제 재판부 구성이 적법했는지는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 원심판결에 관여한 판사는 환송·이송 뒤 재판에 관여하지 못한다는 것이고, 허용하지 않는 것은 기록 숙지나 심리 효율을 이유로 한 예외의 인정이다. 파기환송이 곧 최종 승소인지, 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는지, 남은 쟁점이 무엇인지, 상급심 판단이 다른 사건에 작용하는지는 이 절에서 정하지 않는다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절까지의 결론은 환송 법원이 다시 변론을 거치며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다는 한 문장으로만 이어받는다. 그런데 이 과정에 누가 앉는지도 심리의 한 축을 이룬다. 이런 장면에서 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가가 남는다.
이 물음에 대해 해당 원문 문언은 분명하다. 민사소송법 제436조는 "③원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다."고 선언한다. 여기서 '원심판결에 관여한 판사'란 파기되기 전 심리와 판결 선고에 참여했던 재판부를 가리키고, '제2항의 재판'은 환송이나 이송을 받은 법원이 다시 행하는 재판을 뜻한다. 이 문언은 참여 배제라는 행위 자체에 초점을 맞추며, 그 판사의 전문성이나 능력과는 무관하게 적용된다.
이 조항의 문언은 환송 뒤 남은 구제의 심리를 판정할 때 전부가 아니라 그 범위 안에서만 작용한다. 앞서 환송 법원의 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다고 했듯이, 여기에서도 관여 제한과 심리 대상의 확정은 서로 다른 단계를 이룬다. 환송 뒤 관여 제한은 원심 관여 판사의 재판 참여 배제를 뜻하는데, 이는 어떤 쟁점이 남아 있는지와는 별개로 재판부 구성에서 지키는 조건이다. 따라서 남은 쟁점을 어떻게 심리할지의 문제와 누가 심리할지의 문제를 놓고 결론을 섞으면, 문언이 벌려 둔 두 판단이 무너진다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하고 판결이유로 확장하지 않는 것은 바로 이 구별을 지키기 위해서다.
이 원칙에는 손실이 따른다. 사건의 맥락을 가장 잘 아는 법관을 배제하면 새 판사가 기록을 다시 읽어야 하고, 그만큼 심리의 시간과 비용이 늘어난다. 축적된 이해를 활용하지 못한다는 점도 불편하다. 이 답은 이해의 깊이보다 잘못을 되돌리는 심리의 거리를 우선하며, 아까운 재판 자원을 놓치는 부분을 숨기지 않은 채 결론을 유지한다.
합성 장면을 이 조건과 대조해 보면, 원고 A와 피고 B가 다투는 것은 남은 항변을 누가, 어떤 재판부로 처리하는가이다. 원심판결에 관여한 판사가 환송심에 다시 참여한다면 관여 제한 문언과 정면으로 충돌하므로 이는 허용되지 않는다. 그러나 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 어떤 판단이 구속되는지는 이 장면만으로 결정되지 않는다. 재판부 구성과 변론 기록의 정리도 이 절의 몫 밖으로 두고, 미확정으로 남긴다.
정리하면 환송 뒤 남은 구제의 심리에서 해당 원문 문언은 재판부 구성의 조건으로서만 판단 근거가 되며, 심리 대상의 확정까지 함께 결정하지는 않는다. 판결이유의 논리를 끌어와 남은 쟁점의 심리 범위를 넓히는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 반면 관여 제한의 문언을 지키면서 남은 쟁점을 새 변론으로 처리하는 통로는 열려 있으며, 그 통로가 실제 지급이나 회수로 이어졌는지는 여기서 단정하지 않는다.
4.10단계 안의 세부 구분
환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다는 전제 아래, 이번 물음은 그 남은 심리 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 남은 구제의 심리 안에서 단계를 어떻게 나눌 것인가가 지금의 문제이다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제436조의 제3항이다. 그 문언은 "원심판결에 관여한 판사는 … 재판에 관여하지 못한다"고 정한다. 여기서 주체는 원심판결에 관여한 판사이고, 배제되는 행위는 환송 뒤에 열리는 재판에의 관여이며, 조건은 앞 판결에 관여한 이력 하나만으로 성립한다. 환송 뒤 관여 제한이란 원심 관여 판사의 재판 참여 배제를 뜻한다. 이 조문은 남은 쟁점을 어떻게 나눌지까지 정하지는 않는다.
따라서 남은 심리를 다시 나누어 판정할 때는 명시한 조건에 따라 판정한다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우가 그 조건을 충족하는 경우이다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우는 그 구별이 미확정으로 남는다. 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우는 막힌다. 이 세 경우 밖에 별도의 판단 단계를 만들어 내지 않는 것이 이번 결론이다.
사건을 잘 아는 법관을 배제하면 심리 효율이 낮아진다는 것은 빼놓을 수 없는 손실이다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록에 밝은 법관이 빠지면, 같은 자료를 처음부터 다시 읽어야 하는 불편이 생기고 심리가 늦어질 수 있다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 우려도 같은 방향에서 나온다. 기록에 밝다는 사정은 관여 제한을 넘어설 사유가 되지 않으며, 남은 쟁점은 적법한 재판부와 새 변론으로 다룬다.
이 장면에서 지금 물음과 관련된 사실은 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 냈다는 점이다. 이 항변은 파기 환송 후 남은 구제의 심리 대상으로 열려 있고, 판정할 부분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 명시한 조건에 따라 가른다. 어느 판단이 파기의 이유였는지가 이 장면만으로 특정되지 않으므로, 그 점은 미확정으로 남긴다. 연도·금액·기한은 설정되지 않았고, 실제 사건의 이행 결과도 여기서 판단하지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은 단계 안의 세부 구분을 명시한 조건에 한정된다는 것이고, 허용되지 않는 것은 기록 숙지를 이유로 한 재참여나 조건 밖의 추가 단계의 발명이다. 실제 지급·인도·회수의 성과까지 확정한 것은 아니며, 이 절의 판단은 앞 판결 관여자의 관여 제한과 그 안에 명시된 구별에 머문다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다는 전제 아래, 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가라는 물음은 이미 거리를 두어야 할 필요를 드러낸다. 이제 그 필요를 파기환송 뒤 남은 구제의 심리에 그대로 적용하여, 심리의 실효·차단·미확정을 어떻게 구별할 것인지가 이 자리의 물음이 된다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사소송법 제436조 제3항이고, 그 문언은 “③원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다.”고 정한다. 이 문언은 주체로 원심판결에 관여한 판사를, 행위로 환송·이송 뒤에 이루어지는 재판에 대한 관여를, 그리고 조건으로 앞선 판결에 관여했다는 점만을 앞세워 참여를 배제한다. 문언은 배제의 대상인 재판의 범위와 그 판사가 어떤 역할을 맡았는지까지 늘어놓지 않으므로, 이 조문의 다른 쟁점을 여기서 이어서 해설할 것은 아니다.
같은 문언이 곧바로 이 자리의 판단 기준이 되는 까닭은, 참여 배제가 남은 쟁점의 심리 자체를 좌우하기 때문이다. 저자는 여기서 두 단계를 구별하여 정리한다. 먼저 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부가 심리하면 심리가 열리고, 다음으로 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 심리가 막힌다. 앞의 구별이 재판부의 적법성이라면 뒤의 구별은 심리 대상의 경계이며, 어느 쪽이든 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않으면 그 결과는 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 심리 효율과 진실발견이라는 불편에 겨눈다. 사건을 잘 아는 법관을 배제하면 심리 효율이 낮아진다는 지적과, 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 우려는 모두 남은 심리의 실질을 걱정한다는 점에서 무시하기 어렵다. 그렇더라도 저자는 기록 숙지를 이유로 원심 관여 판사의 재참여를 허용할 수는 없다고 답한다. 반론이 겨눈 손실은 그대로 두되, 참여 배제를 기록 숙지라는 사정으로 풀어주는 길은 앞의 답의 범위에 들어가지 않는다.
이 사실만을 앞의 조건에 견주어 보면, 남은 항변은 아직 심리되지 않은 쟁점에 해당하므로 그 쟁점은 새 변론과 적법한 재판부가 다루는 범위 안에 놓인다. 그러나 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록을 두고 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않으면, 이 장면만으로 실효와 차단 가운데 어느 쪽이라도 확정할 수 없어 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우 심리가 열린다는 것에 한정된다. 그와 달리 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우에까지 문을 열어준 것은 아니며, 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다는 검사에 미달하는 결론도 이 절의 답이 아니다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 사안은 미확정으로 남는다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
환송 법원은 다시 변론을 거치며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다는 전제 아래, 이번에는 그 심리에 앞선 판결에 관여한 법관이 다시 앉을 수 있는지를 묻는다.
법령 문언은 짧고 분명하다. 민사소송법 제436조 제3항은 “원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다”라고 규정한다(민사소송법 제436조). 여기서 원심판결에 관여한 판사는 파기된 원심판결에 관여한 법관을 가리키고, 제2항의 재판은 환송이나 이송 뒤에 이어지는 재판을 뜻한다. 행위는 재판의 관여이고, 조건은 앞 판결에 관여했다는 사실 하나로 충분하다.
이 문언과 이 절의 결론을 이으면 환송 뒤 관여 제한은 원심 관여 판사의 재판 참여 배제라는 의미로 정리된다. 두 단계를 구별해야 하는 까닭은 심리의 효율과 판단의 거리가 서로 다른 문제이기 때문이다. 법관이 그 사건의 기록을 얼마나 잘 아는가는 심리 진행의 편의에 관한 사정이고, 그 판단을 스스로 다시 검토할 자리에 앉을 수 있는지는 재판의 공정성에 관한 사정이다. 법문은 후자의 문제에 대해 참여 자체를 막았고, 저자는 이 구별을 그대로 적용한다.
이 구별에 따르는 손실도 분명히 남는다. 사건을 잘 아는 법관을 배제하면 새로 구성된 재판부는 다시 기록을 읽어야 하고, 같은 사실관계를 되짚는 시간과 비용이 늘어난다. 게다가 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 걱정도 뒤따른다. 그렇다고 이 불리한 부분을 지울 수는 없다. 저자의 답은 분명하다. 참여 배제의 요구는 효율의 감소를 감수하면서도 유지된다.
이 물음이 놓인 합성 장면에서 관련된 사실은 하나다. 이 장면에서 재판부 구성은 그 항변을 심리할 자격과 직결된다. 앞 판결에 관여한 법관이 환송심에 다시 앉으면 그 참여 자체가 법문에 어긋난다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남고, 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다. 어느 재판부가 이 사건에서 실질적으로 관여했는지는 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁고도 단정적이다. 원심판결에 관여한 판사는 환송 뒤 재판에 관여할 수 없으며, 그 참여 배제는 심리 효율이 낮아진다는 사정으로 되돌릴 수 없다. 허용되지 않는 결론은 기록 숙지를 사유로 삼아 재참여를 열어 주는 판단이다. 다음 물음은 이 사건의 좁은 결론을 넘어서는 범위에 관한 것이다. 상급심 판단은 다른 사건에도 같은 방식으로 작용하는가?