요약
상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이다.
2.1통로가 열리는 기준
판결문에 적혔다는 이유만으로 모든 설명을 같은 구속으로 읽어서는 안 된다. 상고이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다. 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인가가 문제된다. 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다.
이 물음에 해당하는 법문은 민사소송법 제436조 제2항이다. 그 문언은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"라고 정한 뒤, "상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 덧붙인다. 구속의 주체는 환송받은 법원이고, 대상은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이며, 조건은 사건을 환송받아 다시 변론하여 재판하는 때이다.
이 문언은 구속력을 상고판결의 모든 문장에 두지 않고 파기의 이유로 삼은 판단에 한정한다. 여기서 환송심 구속력은 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 뜻하며, 파기의 이유인 판단과 그 밖의 부수적 설명은 구별된다. 그 구별이 이유인 판단에 한정하여 구속력을 부여하는 문언과 연결되기 때문에, 상고판결에 함께 적힌 설명 전체를 같은 무게로 읽는 해석은 이 문언의 한정을 넘어선다.
파기 이유와 부수적 설명의 경계가 불분명할 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 구속 판단의 경계가 흐릿하면 환송심은 근거 없는 제약을 자처하거나, 반대로 파기의 이유였던 판단을 놓칠 수 있기 때문이다. 그렇더라도 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수는 없다. 경계가 불분명하다는 사정은 판단의 특정을 요구할 뿐, 부수적 설명에 구속 판단의 지위를 부여하는 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변이 하나 남아 있고, 원고 A는 파기환송을 최종 승리로 여긴다는 점이다. 이 사실들을 앞의 조건에 대조하면, 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 이 장면만으로 판정할 수 없으며, 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이고, 그 판단에 따르는 한도에서 남은 쟁점이 새 변론의 대상이 된다는 것이다. 반대로 상고판결의 문장이라는 이유만으로 모든 설명이 환송심을 묶는다고 보아, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 실제 사건의 승패나 이행 성과는 이 절에서 확정하지 않는다.
2.2구제가 막히는 조건
상고판결에 적힌 내용을 모두 같은 구속으로 읽어서는 안 된다. 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가? 이 물음에 답하려면 구속의 대상이 되는 판단을 가려내는 기준부터 정해야 한다.
그 문언은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 정한다. 여기서 구속의 주체는 환송을 받은 법원이고, 대상은 파기의 이유로 삼아진 판단이며, 조건은 상고법원이 그 판단을 파기 근거로 삼았다는 사실에 있다. 그러므로 상고판결에 함께 실린 나머지 문장은 이 문언이 정한 구속의 범위 안에 저절로 들어가지 않는다.
환송심 구속력은 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 뜻한다. 이 정의는 구속의 대상을 그 판단으로 한정하고, 상고판결에 적힌 모든 설명을 포함하지 않는다. 저자는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이라고 본다. 이 두 범위를 나누는 이유는 전자가 환송심이 따라야 할 판단을 표시하는 반면, 후자는 판단을 서술하기 위해 덧붙인 설명에 그칠 수 있기 때문이다.
가장 강한 반론은 파기 이유와 부수적 설명의 경계가 불분명하다는 점을 겨눈다. 상고판결의 문장들이 서로 엮여 있어 어떤 구절이 파기 근거이고 어떤 구절이 부수 서술인지 가르기 어렵다면, 환송심은 구속의 범위를 스스로 정하는 셈이 된다. 그로 인해 같은 사건에서 판단이 달라지는 불안이 생긴다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 불만도 이 반론에 겹친다. 그러나 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수는 없다. 경계가 모호하다는 이유로 부수 설명을 구속 판단으로 확대하면 그 문장만으로 남은 심리가 막히게 되어, 앞서 정한 구속의 대상을 뒤집는 결과가 된다.
합성 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 사실과 앞의 조건을 맞추어 보면, 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 판정 자료로 정해져 있다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 판단이 서지 않는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다. 장면에 없는 사실은 여기서 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 구제 통로가 닫힌다는 것이다. 그 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하는 경우에는 구제의 통로가 열려 있다. 상고판결에 적힌 모든 설명이 환송심을 묶는다고 보는 결론은 허용되지 않고, 반대로 어떤 판단도 구속하지 않는다는 결론 역시 허용되지 않는다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
판결문에 적혔다는 이유만으로 모든 설명을 같은 구속으로 읽어서는 안 된다는 점을 유념하면서, 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가라는 물음에 이르러 판단의 경계를 살펴보려 한다. 앞서 상고이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다는 전제를 받아들였지만, 그것이 상고판결에 실린 모든 문장에 같은 구속을 부여한다는 뜻은 아니었다. 이 물음에서 다루는 것은 파기의 이유였는지가 밝혀지지 않은 판단의 자리다.
이 문제에 관한 문언으로 민사소송법 제436조는 이렇게 정한다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다." 이 문장은 환송받은 법원의 재판 의무와 기속의 범위를 한 항에서 함께 다룬다. 여기서 주체는 환송받거나 이송받은 법원이고, 기속되는 판단의 자격은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단이라는 조건으로 한정된다.
이 문언은 상고판결의 모든 문장이 같은 구속을 갖지 않는다는 점을 분명히 한다. 기속의 중심이 '파기의 이유로 삼은 판단'에 놓이는 것은, 파기 여부를 결정한 근거 판단과 판결의 다른 부분에 서술된 보조적 설명이 서로 다른 지위를 가진다는 구별에서 나온다. 여기서 환송심 구속력이란 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 뜻하는데, 이는 상고판결에 적힌 설명이면 무엇이든 후심 심리를 묶는다는 의미와 구별된다. 어느 판단이 파기의 이유였는지가 밝혀지지 않은 사안에서는 그 판단의 지위 자체가 자료로 확정되지 않았다.
파기 이유와 부수적 설명의 경계가 불분명할 수 있다는 반론은 실무상 무시하기 어려운 불편을 겨냥한다. 파기의 이유였는지가 명시되지 않은 문장에 구속이 부여되면 환송심이 다루어야 할 남은 쟁점이 사실상 가려지고, 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶인다면 진실발견이 막힐 수 있다는 걱정이 그 바탕에 있다. 그러나 이 반론의 불리한 측면을 제거하지 않으면서도 확정할 수 있는 선을 지킬 수 있다. 자료가 없어 판단이 파기의 이유인지 확정되지 않은 사항을, 그렇기 때문에 환송심에서 다룰 수 없다고 단정할 수는 없다. 그렇다고 상고판결의 부수적 설명으로 확인된 문장을 파기의 이유인 판단으로 바꾸어 읽을 수도 없다.
이 장면의 사실만을 가지고 판단의 지위를 확정할 수 있는지 살피면, 상고판결의 어느 판단이 파기의 이유였는지는 이 자료로 특정되지 않았다. 그러므로 아직 판단되지 않은 항변과 관련된 사항은 환송심에서 다룰 수 없다고 단정할 수도, 그렇기 때문에 이미 묶였다고 확정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 결론은 환송심 구속력이 파기 이유가 된 판단에 따를 의무라는 정의를 지키는 범위에서, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능과 구별해 미확정으로 남긴다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꾸어 모든 남은 심리를 차단하는 읽기다. 미확정은 곧 구제 불능을 뜻하지 않으며, 구제의 심리는 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부에서 심리할 때 열린다.
2.4판단에 필요한 기록
앞 단계에서 상고가 이유 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다는 점을 확인한 뒤, 이번 단계에서는 그 재판의 범위를 묻는다. 단계를 판정하려면 어떤 기록이 필요한가?
민사소송법 제436조 제2항은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 하면서, "이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 정한다. 여기서 상고법원이란 파기환송 판결을 선고한 상급심을 가리키고, 파기의 이유란 파기의 근거가 된 판단을 가리킨다. 따라서 기속의 대상은 상고판결에 실린 문장 전체가 아니라 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단에 한정된다.
그 문언이 판단의 주체와 대상을 이렇게 좁힌 것은 단계 판정의 기준이 곧 구속의 중심과 일치하기 때문이다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이며, 이 판단이 무엇인지가 곧 어떤 기록으로 판정해야 하는지의 문제를 결정한다. 그래서 단계 판정은 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록에 담긴 자료만으로 한다. 없는 기록을 추정으로 메우는 방식은 정해진 기록으로만 판정한다는 원칙과 다른 길이다.
파기 이유와 부수적 설명의 경계가 불분명할 수 있다는 반론이 이 구별을 겨냥한다. 판결문에 서술된 근거와 법리 해설, 사실 인정의 배경 설명이 나란히 놓여 있을 때 어느 것이 파기의 이유인 판단인지 즉시 가려지지 않는다면, 실제 사건에서는 판단의 선례가 모호해져 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이는 불편이 생긴다. 그러나 그 불분명함은 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우로 남겨야지, 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수는 없다.
환송심 구속력이 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 뜻한다는 정의와 대조하면, 이 장면에서 구속되는 것은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단뿐이다. 환송 뒤 쟁점에 관한 피고 B의 항변은 그 판단에 포함되지 않은 것으로 정해지지 않았으므로 이 장면만으로 판정할 수 없고 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우이고, 같은 전제로 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 요구하는 것은 막힌다. 한편 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우의 판정은 이 절에서 열지 않았다. 이어지는 물음은 남겨 둔다.
2.5판정을 바꾸는 사정
이 항변을 지금 심리할 수 있는지는 상고판결의 어느 부분이 환송심을 묶는지에 달렸다.
이 물음에 답하는 문언이 민사소송법 제436조 제2항에 있다. 그 원문은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 정한 뒤, "이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 덧붙인다. 여기서 주체는 환송을 받은 법원이고, 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이다. 기속의 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이라는 특정이다. 법원이 기속되는 것은 그 판단이며, 문언상 파기의 이유로 삼지 않은 나머지 설명까지 함께 묶는다고 읽기 어렵다.
그런 특정이 구속의 중심인 까닭은 환송심 구속력의 뜻이 곧 파기 이유가 된 판단에 따를 의무이기 때문이다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단과 그러한 판단이 아닌 부수 설명은 구별되어야 한다. 이 둘을 구별하지 않으면 기속의 범위가 문언이 정한 데서 넓어진다. 반대로 구별을 지키면, 부수적 설명으로 확인된 문장 하나만으로 환송심의 남은 심리 전체가 차단된다고 할 수 없다. 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단은 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
그 구별에 가장 큰 불편이 남는다. 파기 이유와 부수적 설명의 경계가 불분명할 수 있다. 상고판결의 문장 어디까지가 파기를 떠받치는 판단인지는 기록을 읽어도 쉽게 갈리지 않고, 자료가 모자라면 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 채 남는다. 그 사이에 진실발견이 막힌다는 손실도 크다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 환송심에서 확인할 수 있는 사실이 묻힐 수 있다. 그래도 경계가 흐릿하다는 사정만으로 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수는 없다. 불분명은 미확정으로 두는 문제이지, 문언이 정한 대상을 옮기는 문제가 아니다.
합성 장면에서 놓인 사실만으로 대조하면, 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 항변은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단의 대상이 아니라는 점이 지금까지 확인된 전부이며, 그 판단에 따르는 의무가 이 항변의 심리까지 막는다고는 정해지지 않았다. 판단 기록에서는 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록을 본다. 어느 판단이 파기의 이유였는지가 특정되지 않은 채로 남으면, 환송심 구속력의 작용 범위도 이 절에서 확정할 수 없다. 실제 사건의 승패나 이행 결과는 설정하지 않았다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단에 한해 환송심이 기속된다는 점은 확인된다. 부수 설명으로 확인된 문장만으로 남은 심리가 전부 차단된다는 결론은 이 문언에서 나올 수 없다. 반대로 파기의 이유인 판단을 부수 설명으로 낮추어 새 변론에서 뒤집는 것도 허용되지 않는다. 경계가 불분명하면 특정이 되기 전까지 확정을 미룬다.
2.6가장 강한 반론과 답
앞 단계의 물음에 대해, 이번 단계는 파기 이유와 부수적 설명의 경계가 흐릿해 보이는 경우를 다룬다. 이 장면에서 상고판결문 안에는 파기의 근거가 된 판단과 그 판단을 뒷받침하기 위해 덧붙인 설명이 함께 놓여 있다. 독자는 어느 쪽이 환송심을 묶는 판단인지 가려야 한다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조 제2항이다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"(민사소송법 제436조)고 정한다. 여기서 '상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단'이 구속의 대상으로 특정되어 있다. 문언은 상고판결에 실린 모든 서술이 아니라, 파기의 이유로 삼은 판단에 한정하여 기속을 명한다.
위 조문의 문언과 이 절의 결론은 같은 방향을 가리킨다. 이 판단을 성립시키려면 파기의 이유와 뒤에 붙는 설명을 구별해야 한다. 전자는 상고법원이 파기의 근거로 삼은 사실상·법률상 판단이고, 후자는 그 판단을 이해하게 하려고 곁들인 부연이다. 환송심 구속력, 즉 파기 이유가 된 판단에 따를 의무는 전자에만 붙는다. 후자를 전자로 승격하면 조문이 한정한 구속의 범위를 넓히는 결과가 된다.
가장 강한 반론은 진실발견의 손실을 겨냥한다. 새로운 자료가 나온 뒤에도 종전 판단에 묶이면, 환송심이 실체에 다가서는 길이 막힌다는 걱정이다. 이 불편은 가볍지 않다. 파기환송 후 남은 구제의 심리라는 단계에서, 재판부가 새로 심리해야 할 쟁점이 가려지지 않으면 판단의 폭이 줄어들 수 있다. 그러나 그 걱정이 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꾸는 방식으로 해소되어서는 안 된다. 그렇게 바꾸어 해석할 수 없다. 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수 없다는 답은, 진실발견이라는 가치가 구속의 대상을 문언 밖으로 넓힐 근거가 되지 못함을 뜻한다.
합성 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리로 읽고, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록을 놓고 보면, 어느 문장이 파기의 이유였는지 특정되지 않으면 미확정으로 남는다. 이 경우에도 바꾸지 않는 조건 하나가 있다. 다만 부수 설명이 파기 이유로 확인되었다는 근거가 없는데, 이를 파기 이유인 판단으로 확정하는 것은 이 절의 조건에 맞지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에, 그 판단의 구속을 인정하는 것이다. 반대로 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 것은 이 절이 허용하지 않는다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 채 부수적 설명을 그 판단으로 끌어올리는 해석도 허용되지 않는다. 판결문에 적혔다는 이유만으로 모든 설명을 같은 구속 아래 두는 읽기는, 이 절의 경계 밖이다.
2.7신청·주문과의 연결
부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수는 없다는 전제를 받아, 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가 하는 물음을 붙잡는다. 이때 환송심 재판부가 상고판결의 어느 문장에 매이는지가 남은 심리의 출발점이 된다. 상고판결은 대개 파기의 근거와 그 밖의 설명을 함께 담고 있으므로, 문언이 들어 있다는 사실만으로 그 문장 전부가 같은 구속력을 갖는지는 따로 가려야 한다. 이 물음은 판결문의 배치나 서술의 분량이 아니라 구속의 원천이 무엇인지에 관한 것이다.
민사소송법 제436조는 사건을 환송받거나 이송받은 법원에 두 가지를 요구한다. 문언은 먼저 그 법원이 “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다”고 적고, 이어서 “상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다”고 이어 간다(민사소송법 제436조). 여기서 ‘환송심 구속력’은 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 뜻한다. 즉 구속의 대상은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단이다. 이 문언은 환송심 법원이 어떤 주체인지, 상고법원의 어떤 행위가 구속의 기준인지, 그리고 그러한 판단이 파기의 이유로 삼아졌다는 조건이 무엇인지에 관해 말한다. 조문의 다른 항이 해결하는 문제까지 이 문장에서 읽어 내지는 않는다.
따라서 구속의 중심은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이며, 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는다고 보기는 어렵다. 이 구별은 두 단계로 나누어 생각해야 한다. 먼저 상고법원이 무엇을 파기의 이유로 삼았는지 특정하고, 이어서 환송심 법원이 그 판단에 따르는지 살핀다. 파기의 이유인 판단은 구속의 원천이 되지만, 파기의 이유로 삼아지지 않은 나머지 서술은 같은 자격을 자동으로 얻지 않는다. 저자가 구분하는 이 경계는 문장마다 구속력을 부여하는 방식이 아니라, 판단의 지위에 따라 구속의 범위를 정하는 방식을 따른다. 여기에 새 요건이나 예외를 더할 필요는 없다.
그렇다고 경계가 늘 뚜렷한 것은 아니다. 파기의 이유와 부수적 설명의 구분이 불분명할 수 있다는 반론은, 판결문 앞뒤의 서술 중 무엇이 파기의 이유인지 특정하기 어려운 상황에서 실제 손실을 겨냥한다. 환송심 법원이 과도하게 넓게 읽어 남은 쟁점을 다루지 못하면, 심리가 좁아지고 진실발견이 막힐 수 있다는 불편도 크다. 저자는 여기에 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수는 없다고 답한다. 이 답은 경계가 모호하다는 지적을 지우지 않고, 다만 모호함을 이유로 부수적 설명을 구속 판단으로 승격하는 일은 막는다. 반론이 말한 손실은 여전히 남지만, 문장의 위치만으로 구속을 확장하는 방식은 택하지 않는다.
이 대답은 합성 장면의 사실과 맞닿는다. 원고 A가 파기환송을 최종 승리로 여긴다고 해도, 피고 B가 낸 항변이 아직 판단되지 않은 쟁점이라면 그에 대한 심리는 열려 있다. 다만 그 쟁점을 다루는 일이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단과 같은 전제 위에서 반대 결론을 요구하는 경우라면, 환송심의 구속력에 저촉된다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 정해진 판단 자료이고, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 상태는 미확정으로 남는다. 특정되지 않았다는 사정만으로 남은 심리가 차단되는 것도 아니고, 남은 심리가 허용된다고 해서 구속 판단이 무시되는 것도 아니다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 환송심 구속력의 중심이며, 상고판결에 적힌 모든 문장이 환송심을 묶는 것은 아니다. 반대로 문장이 판결문에 들어 있다는 사실만으로 부수적 설명이 구속 판단이 되는 것도, 어떤 남은 쟁점이 곧바로 자유롭게 재판되는 것도 이 결론에서 나오지 않는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다는 조건이 이 경계를 뒷받침한다.
2.8이 절이 맡는 범위
상고에 이유가 있어 파기환송되면 환송 법원이 다시 변론하여 재판한다는 전제 위에서, 이번 단계는 상급심에서 이긴 뒤 환송심이 다시 다른 결론을 낼 수 있는지와, 이 절이 다루는 물음의 경계를 가른다. 그 장면에서 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는지가 문제의 출발점이 된다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조 제2항에 있다. 그 조문은 "다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"라고 정한다. 여기서 상고법원은 상고심에서 파기환송 판결을 선고한 법원이고, 환송받거나 이송받은 법원은 그 사건을 다시 심리하는 법원이다. 파기의 이유로 삼은 판단이란 파기라는 결론의 근거가 된 사실상·법률상 평가를 가리키며, 기속은 그 판단에 따를 의무를 뜻한다. 이 문언은 환송심이 다시 변론하여 재판할 것과, 그 심리가 어떤 판단에 묶이는지를 함께 선언한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 연결 고리는 구속의 대상이 특정한 자리에서 찾아진다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이고, 환송심 구속력은 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 뜻한다. 따라서 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는지와 어떤 판단이 구속하는지는 서로 다른 물음이다. 앞의 물음은 구속의 범위를 묻고, 뒤의 물음은 구속의 원천을 묻는다. 이 둘을 구별해야 상고판결에 함께 실린 부수적 설명까지 환송심의 판단 여지를 빼앗는 것으로 확장되어 읽히지 않는다.
가장 강한 반론은 파기 이유와 부수적 설명의 경계가 불분명할 수 있다는 점을 겨냥한다. 판결문의 문장들이 뒤섞여 있으면, 어느 문장이 파기의 근거이고 어느 문장이 보조적 설명인지 특정하기 어려워, 환송심이 정당하게 남은 쟁점을 심리할 여지가 좁아진다는 손실이 제기된다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 불편도 함께 놓인다. 그러나 앞의 답은 그러한 불리함을 지우지 않고 유지된다. 경계가 흐릿하다는 사정은 부수 설명을 이유 판단으로 승격시킬 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 원고 A가 파기환송을 최종 승리로, 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 내는 정황뿐이다. 이 정황을 문언의 조건과 대조하면, 상고판결의 파기 이유가 된 판단에 따르는 한에서 환송심은 다시 변론하여 남은 쟁점을 심리하는 자리를 가진다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 사정, 환송 뒤 재판부 구성과 변론 기록의 실제 내용은 장면에서 확정되지 않았으므로 미확정으로 남는다. 실제 사건의 승패나 이행 결과 역시 이 장면에서 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는 것이 아니라 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이며, 그 판단에 따를 의무가 환송심 구속력이라는 데까지다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 부수적 설명을 파기 이유로 간주하거나, 구속 판단과 반대되는 결론을 같은 전제에서 강요하는 쪽이다. 환송심이 아직 심리하지 않은 항변을 마치 이미 판단된 것으로 미리 배척하는 것도 이 결론 밖에 있다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
판결문에 적혔다는 이유만으로 모든 설명을 같은 구속으로 읽어서는 안 된다는 점이 이번 물음의 출발점이다. 이때 환송심이 남은 구제의 심리를 어디까지 이어갈 수 있는지가 문제다. 즉 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가 하는 물음이 남는다.
이 물음에 답하는 해당 원문은 민사소송법 제436조 제2항이다. 그 문언은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 정하고, 이어 "상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 덧붙인다(민사소송법 제436조). 여기서 주체는 환송받거나 이송받은 법원이고, 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이며, 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단에 기속되는 것이다.
이 문언은 구속의 중심을 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단에 둔다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이다. 이 판단과 그 밖의 설명을 나누는 이유는 전자가 따를 의무의 대상이고 후자는 그렇지 않을 수 있기 때문이다. 이 구별 없이 상고판결의 모든 문장을 같은 구속으로 읽으면, 파기 이유가 된 판단에 따를 의무라는 정의가 무너진다. 따라서 해당 원문 문언만 파기환송 후 남은 구제의 심리의 판정 근거로 쓴다.
판결문에 함께 실린 설명들 중 어느 것이 파기의 이유인지 특정하기 어려우면, 환송심은 어디까지 따라야 할지 몰라 남은 쟁점을 제대로 심리할 수 없다는 손실이 제기된다. 진실발견이 막힌다는 불편도 뒤따른다. 그러나 경계가 흐릿하다는 사정이 문언의 구별 자체를 무너뜨리지는 않는다. 이 답은 반론이 지적한 특정의 어려움을 지우지 않으면서, 문언이 정한 구속의 대상을 넓혀 읽는 길을 막는다.
이 사실을 앞의 구별과 대조하면, 환송심이 다뤄야 할 남은 구제의 심리에는 판단되지 않은 항변이 포함되어 있다. 해당 원문 문언은 남은 심리를 다시 변론하여 재판할 범위로 두면서, 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된다고 한정한다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 파기환송 후 남은 구제의 심리는 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된 채 다시 변론하여 재판하는 범위에서 진행된다. 이에 따라 판결이유의 다른 설명까지 구속의 근거로 끌어들이는 것은 허용되지 않는다. 상고판결에 적혔다는 이유만으로 모든 문장이 환송심을 묶는다고 단정할 수 없고, 반대로 구속의 범위가 없다고 단정할 수도 없다.
2.10단계 안의 세부 구분
이 장면에서 상고판결의 어떤 문장이 남은 구제의 심리를 묶는지가 문제이다. 이전 분석 단계는 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가를 물었다.
이번에 다루는 문언은 민사소송법 제436조 제2항이다. 그 문언은 “상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다”고 적는다. 이 문언이 가리키는 주체는 환송을 받거나 이송을 받은 법원이고, 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 일이다. 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단이며, 그 판단에는 사실상 판단과 법률상 판단이 함께 들어간다.
위 문언의 조건은 상고판결의 문장 가운데 파기의 이유로 삼은 판단이라는 부분에만 묶인다. 그 판단이 사실에 관한 것이든 법에 관한 것이든 같은 자리에 놓이며, 어느 쪽인지에 따라 구속의 정도가 달라지지 않는다. 따라서 남은 구제의 심리 안에서 나누어 판정할 부분은 그 판단에 속하는지 아닌지이다. 저자는 여기에 파기 이유의 판단과 부수적 설명이라는 두 개념을 구별해 놓았다. 이 구별을 둘로 가르는 목적은 구속의 범위를 문장 수가 아니라 판단 여부로 정하려는 데 있다.
설령 그렇다 하여도 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꿀 수는 없다. 부수적 설명은 문장은 적혀 있으나 구속의 중심에 서지 않아, 환송심 법원이 남은 쟁점을 자유로이 심리할 여지를 남긴다. 그 설명을 판단으로 격상하면 앞서 정한 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우의 구분이 흔들려, 명시하지 않은 판단 단계가 새로 생긴다. 가장 강한 반론은 여기서 나온다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다고 말이다. 대답은 같다.
이 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리로 여기지만, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 항변이 파기의 이유로 삼은 판단에 속하면 막히는 경우에 해당해, 같은 전제로 반대 결론을 요구할 수 없다. 속하지 않고 부수적 설명에 머무르면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 기록만으로 특정되지 않으면 미확정인 경우로 남는다. 판정 기록은 상고판결의 파기 이유와 환송 뒤 쟁점과 재판부 구성과 변론 기록이다.
이 절이 허용하는 결론은, 단계 안의 세부 구분이 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우에 명시한 조건에 한정된다는 것이다. 명시하지 않은 추가 단계를 발명하거나, 부수적 설명을 판단으로 격상하는 것은 허용되지 않는다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 미확정인 항목은 미확정으로 남기며, 자료 부족을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
앞선 분석 단계에서 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는지가 다뤄졌고, 이제 그 판별이 남은 구제의 심리에 어떤 결과를 낳는지가 문제이다. 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니라 파기환송 이후 심리의 조건을 가르기 위한 합성 전제이다. 판결문에 적힌 설명을 파기의 이유와 부수적 설명으로 구별하지 않으면 환송심이 어느 쟁점을 새로 심리해야 하는지, 어떤 판단을 되풀이하지 말아야 하는지가 함께 흐려진다.
해당 문언은 민사소송법 제436조 제2항이다. 그 문장은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은"을 주체로 삼아 "다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"는 행위를 정한다(민사소송법 제436조). 같은 조항은 이어 "이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 적는다(민사소송법 제436조). 환송심 구속력이란 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 뜻한다. 문언은 구속의 대상을 "파기의 이유로 삼은" 판단으로 한정하면서, 나머지 설명에까지 같은 무게가 미친다고 말하지 않는다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇는 핵심은 심리의 단계를 구별하는 일이다. 하나는 환송심이 묶이는 판단이고, 다른 하나는 환송심에서 아직 열려 남은 쟁점이다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우 심리는 열린다. 반대로 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우 심리는 막힌다. 두 조건이 갈리는 지점은 판단의 존재 여부가 아니라 그 판단이 파기의 이유였는가에 있다.
이 구별을 반대하는 입장은 판결문 안에서 파기의 이유와 부수적 설명의 경계가 불분명할 수 있다는 점을 지적한다. 그 둘로 나누는 기준이 흐릿하면 환송심은 자기에게 유리한 쪽으로 문장을 골라 부담을 줄일 수 있고, 이는 상고법원이 파기로 확인한 잘못을 되돌려 실질을 흐리는 결과로 이어진다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 손실도 함께 제기된다. 경계가 흐릿하다는 사정은 파기의 이유였는지 특정되지 않은 상태로 남길 근거일 뿐, 부수적 설명에 구속을 새로 부여하는 근거는 되지 않는다.
합성 장면에서 남은 구제의 심리는 아직 판단되지 않은 항변을 중심으로 열려 있다. 원고 A가 파기환송을 최종 승리라고 보는 시각은 이 절의 판정 대상이 아니다. 파기 이유가 된 판단이 무엇인지 상고판결의 파기 이유와 변론 기록으로 특정되지 않은 채 남아 있으면, 그 판단이 남은 항변까지 묶는지 여부는 미확정으로 남는다. 다만 여기서도 부수적 설명을 파기의 이유인 판단으로 바꾸어 읽을 수는 없다.
파기환송 이후 남은 심리를 실효·차단·미확정으로 나눌 때, 실효는 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에만 성립하고, 차단은 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우에 성립한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 판정은 미확정으로 남는다. 이 구별은 상고판결의 문장이 모두 환송심을 묶는다는 가정을 폐기한 자리에서 남은 심리의 조건을 정한다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
환송심은 다시 심리하되 구속되는 판단의 범위를 가려야 한다. 이제 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는가라는 물음을 다음 절로 넘길 준비를 하면서, 현재 자리에서 그 경계를 정해 둔다.
민사소송법 제436조는 이렇게 적는다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다." 여기서 주체는 환송받은 법원이며, 그 법원이 수행하는 행위는 다시 변론을 거친 재판이다. 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 있다는 것이고, 그 판단이 구속의 중심이다.
그 판단이 구속의 중심인 것은 앞 문장이 말하는 대로, 문언이 기속의 대상을 파기의 이유로 삼은 판단에 한정하기 때문이다. 따라서 상고판결에 함께 적힌 설명 가운데 어떤 것은 이유이고 어떤 것은 부수인지를 구별하는 일이 선행한다. 두 단계를 나누지 않으면 부수적 설명까지 함께 묶어 판단으로 삼는 일이 생기기 때문이다. 이 구별이 환송심 구속력, 곧 파기 이유가 된 판단에 따를 의무의 범위를 정한다.
그 경계가 불분명할 수 있다는 반론은 가볍지 않다. 파기 이유와 부수적 설명이 한 문단에 섞여 있으면, 어떤 문장이 구속하는 판단인지 특정하기 어려워 환송심 법원이 참고할 설명까지 잃는 불편이 남는다. 범위가 불확실한 경우 미확정으로 남는 것이, 그 불확실을 이유로 부수 설명의 지위를 높이는 것보다 낫다.
이 장면에서 원고의 기대는 장면 밖 판단이 아니라 다음 심리의 범위 문제를 가린다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론으로 심리한 경우, 그 심리는 진행되는 것으로 본다.
이 절이 허용하는 결론은, 환송심이 파기 이유가 된 판단에 따를 의무를 지나치지 않는다는 것이다. 그 밖의 설명을 같은 구속으로 읽는 것은 허용되지 않는다. 그러나 반대로 상고판결의 모든 문장이 구속을 잃는다고 보는 것도 이 절의 결론이 아니다. 구속력이 있으면 변론은 형식만 남는가?