요약
파기 이유로 고정된 판단과 다시 심리할 급부·사실을 대조해야 환송의 성과와 남은 부담이 드러난다.
6.1통로가 열리는 기준
법원조직법의 구속은 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고 다른 사건의 선례 작용과 구분한다. 파기라는 표지만 남기면 다시 재판해야 할 부분이 보이지 않는다. 환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가? 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 상황에서 이 구제의 통로가 열리는 기준을 무엇으로 잡아야 하는지가 문제이다. 사건은 이미 상고심의 판단을 거쳤지만 그렇다고 종국적인 확정에 이른 것은 아니며, 남은 부담의 범위를 따져야 판단의 대상이 정해진다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조에 있다. 그 제2항은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 정하고, 이어 "상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 덧붙인다. 여기서 환송받은 법원은 이 사건을 다시 심리하는 하급심이며, 다시 변론을 거쳐 재판하는 행위를 그 법원이 마땅히 수행하여야 하는 일로 정한다. 기속되는 판단의 범위는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 한정되어, 문언상으로도 그 판단 바깥에 놓인 사항은 별개의 대상으로 남는다.
이 문언은 파기로 고정되는 것과 다시 심리할 것을 구별하는 단계 기준을 제공한다. 구속된 판단에 따르는 한편 남은 쟁점, 즉 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항을 새 변론으로 적법한 재판부가 심리하는 경우에 한하여 남은 구제의 심리가 진행된다. 그 심리에서 이 구제의 입구가 열린다. 요구하는 급부란 소송에서 청구되는 구체적 이행을, 당사자란 그 이행을 구하는 쪽과 이행할 쪽을, 선택한 소란 여러 소 중에서 원고가 선택하여 제기한 소를 각각 뜻하며, 특정이라 함은 청구취지에서 그 급부·당사자·조건을 식별할 수 있게 적는 것을 말한다. 이 구별이 필요한 까닭은 파기 인용의 확정과 남은 심리의 수행이 서로 다른 단계의 판단이기 때문이다. 앞 단계에서 확정된 것은 후 단계의 심리 대상을 대신 정해주지 못한다.
그러나 분리 과정에서 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다는 반론이 그대로 남는다. 그 반론은 새로운 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 불편과 손실을 겨냥한다. 판결의 결과와 실제 사이의 어긋남을 메우고자 하는 가치가 이 불편 뒤에 놓여 있다. 그렇더라도 미심리 급부를 파기 인용만으로 확정된 급부에 포함할 수는 없다. 파기 인용의 문언이 확정하는 것은 파기의 이유로 삼은 판단에 그치고, 그 판단 바깥의 급부에 관한 심리는 별도의 변론과 재판을 거쳐야 비로소 이루어진다. 반론이 지적한 진실발견의 막힘은 이 답변에서 지워지지 않으며, 다만 그 막힘을 해소하는 통로를 파기 인용 자체에 두어서는 안 된다는 구별이 성립한다.
이 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 여기지만, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 사실을 앞서 정한 기준과 대조하면, 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 그 대조의 자료로 주어진다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 판단의 구속 범위를 정할 수 없어 판정 자체가 미확정으로 남는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다. 부수 설명은 파기의 이유로 삼은 판단에 해당하지 않으므로 그 한 문장이 남은 쟁점 전부를 묻는 역할을 하지 않는다는 검사 기준이다. 다만 장면은 환송심에서의 심리가 진행 중이라는 조건만 정했을 뿐 실제 사건의 기록 내용을 확정하지 않았으므로, 어느 항변이 구속된 판단 바깥에 놓이는지는 이 장면만으로 결말을 낼 수 없다.
이 절이 허용하는 것은 파기 인용과 남은 심리의 대상을 구별한 좁은 결론이다. 구속된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리할 때 이 구제의 통로가 열린다고 한정하여 판단한다. 그 밖에 파기환송이 곧 최종 승소인지, 상고판결의 모든 문장이 환송심을 묶는지, 변론이 형식만 남는지, 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는지에 관한 결론은 여기서 다루지 않는다. 미심리 급부를 파기 인용만으로 확정된 급부에 포함하면 이 판단의 경계를 넘어선다.
6.2구제가 막히는 조건
앞 단계가 법원조직법의 구속을 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고 다른 사건의 선례 작용과 구분한 터에서, 이번 단계는 조금 더 뒤를 본다. 파기라는 결과가 새로 들어선 자리를 정하지 않고 나아가면, 그 뒤에 남은 부담이 어디에서 시작되는지 알 수 없다. 이 대치가 남은 판단의 자리를 만든다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조 제2항이다. 그 조문은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 정한 뒤, "이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 이어 간다(민사소송법 제436조). 여기서 주체는 환송을 받은 법원이고, 그 하실 일은 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이며, 기속되는 것은 파기의 이유로 삼은 판단이다. 즉 기속의 대상은 상고판결 전체 문장이 아니라 파기의 이유인 판단의 범위로 한정된다.
이 문언을 앞 문단의 물음에 대조하면 두 층위가 갈라진다. 하나는 파기의 이유로 삼아 이미 정해진 판단이고, 다른 하나는 그 판단 밖에서 다시 심리해야 할 환송 후 잔여 쟁점이다. 잔여 쟁점이라는 용어는 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항을 뜻한다. 환송의 성과와 남은 부담을 보려면 파기의 이유인 판단과 다시 심리할 급부와 사실을 놓고 대조해야 한다. 그래서 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 구제 통로는 닫힌다.
그 구별이 너무 좁다는 반론이 나온다. 분리 과정에서 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다. 파기 이유의 문언에서 한 발만 벗어나면 그 판단이 걸고 있던 사실이 새로 심리되는 법정이 아니라 묶인 채로 남는다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다. 그 손실은 실제이고 지우지 않는다. 파기 인용이 그 급부에 관하여 판단을 남기지 않았다면, 그 급부는 아직 확정되지 않은 것으로 남는다.
이 장면에 남은 사실만 꺼내 보면, 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 보고 피고 B는 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 항변이 구속된 판단 자체에 붙어 있는 것인지, 아니면 그 판단 밖의 잔여 쟁점인지가 판단의 관문이다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 이어 확인해야 할 기록은 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이다.
정리하면 이 절이 허용하는 것은, 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하는 경우다. 이 절이 허용하지 않는 것은, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우다. 이 문턱에서 미심리 급부는 파기 인용만으로 확정된 급부에 들어가지 않는다. 열리고 닫히는 자리를 이렇게 나누어 두어야 한다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
이 물음은 파기환송이 남긴 판단의 경계를 묻는다. 이러한 상황에서 어느 쟁점이 이미 확정되었고 어느 쟁점이 아직 남았는지 구분하지 않으면 환송심의 심리 범위가 흐려진다. 앞 단계가 법원조직법의 구속을 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고 다른 사건의 선례 작용과 구분한 것은 이 경계를 세우기 위한 전제다.
민사소송법 제436조는 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다."고 규정한다(민사소송법 제436조). 이 문언은 환송을 받은 법원을 주체로 하여 다시 변론하고 재판할 의무를 명하고, 그 재판이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단에 구속됨을 조건으로 한다. 여기서 파기의 이유로 삼은 판단이란 상고판결이 파기라는 결론을 이끌어 낸 근거가 된 사실상 및 법률상 판단을 가리킨다. 그 판단에 포함되지 않은 사항까지 구속되는 것은 아니다.
이 문언은 파기의 이유인 판단과 다시 심리할 급부·사실을 나누어 보아야 함을 보여 준다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정된 경우, 그 판단은 환송심을 묶는다. 반면 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 불능이란 다시 판단할 수 없는 상태를, 미확정이란 판단 근거가 아직 모아지지 않아 확정할 수 없는 상태를 말한다. 어느 쪽인지 가르는 기준은 자료의 존재 여부가 아니라 판단 근거가 특정되었는지 여부다. 이 구별을 지키지 않으면 확정되지 않은 사항을 이미 끝난 것으로 처리하게 된다.
상고판결의 문언 가운데 일부만 파기의 이유로 읽으면, 환송심이 다루어야 할 범위가 실제보다 줄어들고 남은 쟁점이 사라진 것처럼 보일 수 있다. 진실 발견이 막힌다는 불만은 이 지점을 겨눈다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 합리적 결론에 이르지 못할 수 있다는 것이다. 파기 인용은 파기라는 효과를 선고한 부분이지, 그 인용만으로 미심리로 남은 급부까지 확정한 것은 아니다. 반론이 가리키는 불편은 인정하되, 확정의 근거가 없는 사항을 확정된 것으로 취급하는 방식으로는 답할 수 없다.
이러한 구별을 합성 장면에 적용하면, 원고 A의 승리 판단은 아직 이르고 피고 B의 항변은 환송 후 잔여 쟁점으로 남는다. 환송 후 잔여 쟁점은 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항을 뜻한다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 남은 범위를 가르는 자료다. 그러나 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우, 미심리로 남은 급부가 확정되었다고 할 수 없다. 장면만으로 어느 항변이 이미 확정되었는지까지는 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 파기 이유로 이 판단 밖의 사항을 미심리 상태로 남길 수 있다는 것이고, 허용하지 않는 결론은 파기 인용만으로 그 사항을 확정된 것으로 보는 것이다. 판단 재료가 특정되지 않은 것은 판정 불능이 아니라 미확정이며, 그 경계는 자료가 모이는 대로 다시 가릴 수 있다.
6.4판단에 필요한 기록
환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가를 판단하려면 무엇보다도 어떤 기록이 필요한가를 함께 가려내야 한다.
민사소송법 제436조 제2항은 환송받은 법원의 처리를 이렇게 정한다. "②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다." 이 문언은 그 법원이 같은 사건에서 다시 변론하고 재판할 의무와, 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다는 점을 함께 선언한다.
파기의 이유로 삼은 판단이 무엇인지 밝히는 작업과, 그 판단 밖에 놓인 사항을 다시 심리할 수 있는지를 가리는 작업은 분리되어야 한다. 전자는 상고판결의 파기 이유에 기록된 자료로 특정되는 문제이고, 후자는 환송 뒤 쟁점과 재판부 구성·변론 기록을 훑어야 드러나는 문제다. 이 두 가지를 함께 다루면 파기 인용의 표지만으로 환송 후 잔여 쟁점의 범위까지 정한 것이 되어 버린다.
이 분리 과정에서 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다는 반론은 정당한 우려를 담는다. 진실 발견이 막히고 종전 판단에만 묶이는 손실이 생긴다면 환송심의 본래 기능이 훼손된다. 파기 인용이 특정 급부에 대한 판단을 확정했다는 근거가 파기 이유에 기록되지 않았다면 그 급부는 환송 후 잔여 쟁점으로 남는다.
이 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리로 여기고, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 상고판결의 파기 이유에 무엇이 기록되었는지, 그 항변이 환송 뒤 쟁점으로 다루어졌는지, 어떤 재판부가 어떤 변론을 거쳤는지가 기록에 남아 있는지를 따져야 한다. 이 네 가지 자료가 모자라면 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에 해당하여 단계 판정은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 정해진 기록으로 단계를 판정하고 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다는 좁은 판단이다. 반대로 파기 인용만으로 미심리 급부를 확정된 것으로 돌리거나, 미확정 상태를 곧바로 구제 불능으로 읽는 것은 허용되지 않는다. 법적 통로가 열린 것과 실제 회수가 성과를 낸 것은 별개 문제로 남는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
이어받는 판단은 법원조직법의 구속이 다른 사건의 선례 작용과는 달리 해당 사건에 관한 하급심의 의무라는 구별을 전제로 한다. 이 전제 아래에서 물음은 환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가, 그리고 어떤 변경이 기존 판정을 뒤집는가로 좁혀진다. 파기의 이유인 판단과 다시 심리할 급부와 사실을 대조해야 환송의 성과와 남은 부담이 드러난다. 이 대조가 없으면 승리의 표면만 보고 남은 심리를 놓친다.
환송 뒤의 심리 범위를 가르는 문언이 민사소송법 제436조에 있다. 그 제2항은 “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다.”라고 선언한다(민사소송법 제436조). 여기서 환송받은 법원은 파기 뒤 사건을 돌려받아 심리를 이어갈 주체이고, 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다는 문언은 그 주체에게 새로이 절차를 열어 판단할 의무를 지운다. 그리고 같은 항은 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다라고 덧붙인다(민사소송법 제436조). 이 문언이 말하는 상고법원은 상고심에서 파기한 법원이고, 기속의 대상은 파기의 이유로 삼은 판단이다. 파기의 이유가 되지 않은 나머지 설명과 확정되지 않은 사실까지 함께 묶는다고는 읽히지 않는다.
이 근거를 이 절의 결론에 이으면 판단의 단계가 둘로 갈린다. 한쪽에는 상고법원이 파기의 이유로 삼아 정한 사실상 및 법률상 판단이 놓이고, 다른 쪽에는 환송심에서 새로이 변론을 거쳐 정할 급부와 사실이 놓인다. 전자가 하급심을 묶는 구속된 판단이라면, 후자는 이 절이 부르는 환송 후 잔여 쟁점, 즉 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항이다. 두 층을 구별해야 하는 이유는 구속이 정한 범위와 심리가 열린 범위가 서로 다르기 때문이다. 파기의 이유인 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에는 구제의 길이 작동한다. 반면 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우에는 그 길이 막힌다.
그렇게 구별하면 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다는 반론이 뒤따른다. 분리 과정에서 구속의 범위를 좁게 잡으면, 환송심에서 이미 상고법원이 다룬 쟁점을 다시 흔들 수 있다는 손실과, 같은 판단을 두 번 심리하는 절차의 불편이 생긴다. 이 반론은 진실발견과 일관된 판단이라는 가치를 앞세운다. 이 절의 답은 그 불리한 부분을 지우지 않으면서도 선을 그어 유지한다. 반대로 미심리 급부를 파기 인용만으로 확정된 급부에 포함할 수는 없다. 파기 인용은 상고법원이 판단한 범위를 가리킬 뿐, 아직 변론을 거치지 않은 급부까지 확정한 것으로 넓힐 근거가 되지 않는다. 따라서 구속의 범위를 넓히는 반론의 요구는 받아들이되, 미심리 사항을 확정된 것으로 묻어버리는 방향은 거절한다.
이 구별을 합성 장면에 놓아보면 경계가 분명해진다. 원고 A는 파기환송 자체를 최종 승리로 여기지만, 그가 승리로 삼는 것은 파기라는 표면이다. 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 내는데, 그 항변은 구속된 판단 밖에 놓인 환송 후 잔여 쟁점에 속한다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 현재의 판단 자료다. 다만 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니고, 연도·금액·기한 같은 값도 정하지 않았다. 따라서 실제 사건의 사실과 이행 결과, 승패와 회수의 성과는 장면으로 확정할 수 없어 미확정으로 남는다. 지정된 변경, 곧 상고판결의 부수 설명으로 확인된다는 조건이 확인되면 기존의 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 명확하다. 파기의 이유인 판단은 환송심을 묶고, 그 판단 외의 급부와 사실은 다시 변론을 거쳐 재판할 대상이다. 반대로 허용되지 않는 결론은 파기 인용만으로 미심리 급부를 확정된 급부에 넣는 쪽이다. 상고판결의 부수 설명이라는 문장 하나가 모든 남은 심리를 막을 수 있다고 보는 것도, 반대로 아무런 판단도 구속하지 않는다고 보는 것도 이 구별을 놓친다. 환송의 성과는 무조건적 승리가 아니라, 어느 판단이 정해졌고 어느 쟁점이 남았는지의 구분에서 드러난다. 이 남은 구제의 심리가 열린 범위는 다음 단계의 물음으로 이어진다.
6.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 파기의 의미를 넓게 읽는 쪽은 상고판결이 남긴 판단의 뜻이 환송심의 모든 남은 심리를 포섭한다고 본다. 반대로 그 의미를 좁게 잡으면 파기된 부분과 그대로 남은 부분의 경계가 뚜렷해진다. 어느 쪽을 택하느냐에 따라 환송심에서 다시 다룰 급부의 범위가 달라진다. 이 물음은 환송 후 잔여 쟁점을 어떤 기준으로 골라내는가에 관한 것이다.
민사소송법 제436조 제2항은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다." 이 문언에서 "사건을 환송받거나 이송받은 법원"은 환송심을 맡은 하급심을 가리키고, "다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"는 그 법원이 재판할 의무를 부담한다는 뜻이다. 이어서 "파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단"은 상고법원이 파기의 근거로 삼은 판단을 지칭하며, "기속된다"는 환송심이 그 판단에 묶인다는 조건을 말한다. 따라서 기속의 대상은 판단이고, 다시 심리할 대상은 판결로 확정되지 않은 사항이다.
위 문언의 기속 판단과 다시 변론하여 재판하여야 한다는 의무를 나란히 두어야 하는 이유는 두 요소가 서로 다른 대상을 다루기 때문이다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단은 환송심이 따라야 할 전제이고, 다시 변론하여 재판할 대상은 그 전제 밖에서 아직 결정되지 않은 사항이다. 확정된 급부란 상고판결이 그 판단으로 종결한 부분을 말하고, 미심리 급부는 환송심이 아직 변론하지 않은 부분을 뜻한다. 파기 인용이 전자에 속한다는 사실만으로 후자까지 이미 결정된 것으로 보면, 조문이 환송심에 다시 재판할 여지를 남긴 취지가 소멸한다.
이 구별이 지나치게 좁다는 반론은 진실발견의 손실을 겨냥한다. 이 주장은 파기의 의미를 넓게 잡아야 상고판결의 취지에 부합하고, 좁게 잡으면 환송심이 반복 심리에 허비된다는 불편을 부른다고 본다. 그러나 이 반론이 남기려는 자료는 미심리 급부의 심리에서 다룰 것이고, 파기 인용으로 이미 확정된 급부를 다시 여는 통로가 아니다. 새 자료의 등장은 잔여 쟁점의 심리 대상을 넓히는 요소이지, 확정된 급부의 범위를 바꾸는 요소가 아니다. 따라서 이 반론이 지적한 진실발견의 제약은 인정하되, 그 제약이 미심리 급부를 파기 인용만으로 확정된 급부에 포함하는 근거가 되지는 않는다.
이 장면과 관련된 사실만 꺼내 앞의 조건과 대조하면, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다는 점이 핵심이다. 이 항변은 상고판결이 파기의 이유로 삼은 판단에 의해 결정된 것이 아니라, 환송 후 잔여 쟁점, 즉 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항에 속한다. 남은 구제의 심리는 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론으로 적법한 재판부에서 심리한 경우 작동한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 잔여 쟁점의 범위를 확정할 수 없다. 합성 장면만으로는 이 항변의 인용 여부와 그 결과를 확정할 수 없으므로 미확정으로 남긴다.
이 절이 허용하는 결론은 미심리 급부를 파기 인용만으로 확정된 급부에 포함할 수 없다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 파기 인용으로 모든 남은 쟁점이 종결된 것으로 보는 것이다. 반대로, 상고판결의 부수 설명으로 확인된 문장이 환송심의 남은 심리까지 차단하지 않는다는 점도 함께 유지된다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 때에는 잔여 쟁점의 범위를 확정할 수 없다는 한계도 남는다.
6.7신청·주문과의 연결
미심리 급부를 파기 인용만으로 확정된 급부에 포함할 수는 없다는 전제를 받아들이고 나면, 환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가라는 물음이 뚜렷해진다. 파기라는 이름이 붙었다는 사실만으로 소송 전체의 결론이 마무리되었다고 보아서는, 환송심의 자리를 설명하지 못한다.
이 물음을 다루는 문언으로 민사소송법 제436조 제2항은 사건을 환송받거나 이송받은 법원이 “다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다”고 정하고, “상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다”고 덧붙인다(민사소송법 제436조). 이 문언은 환송받은 법원이라는 주체, 다시 변론을 거쳐 재판한다는 행위, 파기의 이유로 삼은 판단이라는 범위를 함께 제시한다. 다시 재판한다는 요구와 파기의 이유라는 한정은 함께 읽어야 성립한다.
파기 이유인 이 판단과 다시 심리할 급부·사실을 대조해야 환송의 성과와 남은 부담이 드러나는 까닭이 여기에 있다. 구속된 판단은 환송심의 출발점이고 잔여 쟁점은 그 판 위에서 여전히 판단을 기다리는 자리를 가리킨다. 이 두 자리를 나누지 않으면 파기의 성과와 환송심의 부담이 한 덩어리로 섞여, 무엇이 이미 정해졌고 무엇이 남았는지 설명할 수 없다.
상고판결의 문장 하나하나를 모두 출발점 밖으로 밀어내면, 남은 심리가 기준 없이 넓어지고 환송의 성과마저 흐려진다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점에서 이 우려는 무겁다. 다만 앞의 답은 유지된다. 환송심의 심리 대상에서 제외된 것이 아니라, 아직 판단을 받지 않았다는 이유만으로 확정의 지위에 오르지 않는다는 뜻이다.
이 항변이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 포함되지 않는 한, 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항인 환송 후 잔여 쟁점으로 남는다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정하지 못하면, 그러한 특정은 미확정으로 남기며, 그 미확정을 확정으로 바꾸어 읽을 수는 없다. 이 장면만으로는 원고가 받을 급부가 확정되었는지나 판결의 최종 결론은 알 수 없다.
파기라는 표지로 이미 모든 것이 끝났다고 하는 읽기와, 그 표지가 아무것도 정하지 않았다고 하는 읽기는 이 절은 어느 쪽도 허용하지 않는다. 파기 이유로 이 판단은 환송심의 출발을 제한하고, 그 바깥의 급부와 사실은 다시 변론과 재판의 자리를 지킨다. 미심리 급부를 파기 인용만으로 확정된 급부에 포함할 수 없으며, 환송의 성과를 확정의 범위로 넓히는 처리는 배제된다.
6.8이 절이 맡는 범위
파기 이유로 이 판단과 다시 심리할 급부·사실을 대조해야 환송의 성과와 남은 부담이 드러난다는 결론을 전제로, 환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가라는 물음을 이어간다. 이 장면에서 파기환송은 종국적 승소 판결이 아니라, 남은 판단을 아래심급에 돌려보낸 조치로 놓인다.
여기서 '기속'은 환송받은 법원이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단을 자기 판단의 출발점으로 삼아야 한다는 뜻이고, '다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다'는 남은 사항에 관한 심리 의무를 함께 부과한다.
이 문언의 두 부분은 서로 다른 판단 단계를 가리키므로 구별해야 한다. 기속 대상은 파기의 이유로 삼은 판단으로 한정되고, 그 밖의 사항은 다시 심리의 대상으로 남는다. 저자는 이 전제 위에서 법원조직법의 구속을 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽고 다른 사건의 선례 작용과 구분한다. 이 구분이 성립할 때, 파기 이유인 이 판단과 다시 심리할 급부·사실을 대조하면 환송의 성과와 남은 부담이 함께 드러난다.
이 구별이 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다는 반론은, 새로 나타난 자료가 있는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 손실을 지적한다. 파기 인용이 확정한 것은 파기의 이유로 삼은 판단뿐이고, 그 판단이 다루지 않은 급부는 오히려 '다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다'는 문언에 따라 남은 심리의 대상이 된다.
원고 A와 피고 B 사이의 장면에서 환송 후 잔여 쟁점, 곧 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항이 무엇인지가 문제된다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록을 대조하면, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 어느 부분이 기속 대상인지 미확정으로 남는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않으며, 피고 B가 낸 항변도 판단되지 않은 항변인 한 잔여 쟁점에 남는다.
그러므로 이 절의 결론은, 파기환송을 최종 승리로 읽거나 반대로 구속을 모든 심리의 종료로 읽는 양쪽 해석 모두를 허용하지 않는다. 허용되는 판단은 파기의 이유로 삼은 판단에 따르면서 남은 급부·사실을 새 변론에서 심리하는 것이고, 기속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제에서 요구하는 것은 허용되지 않는다. 환송의 성과는 이 판단을 남기고, 남은 부담은 다시 재판할 사항을 맡는 것이다. 민사소송법 제436조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
6.9조문과 판례 요지의 적용
이 대조는 상고법원이 파기의 근거로 삼은 판단과 환송심에서 남은 쟁점을 나란히 놓고 보는 일이다. 나란히 놓인 항목이 겹치지 않을 때만 남은 부담이 드러나며, 그 부담은 환송 후 잔여 쟁점이라 부른다. 이 자리에서 말하는 환송 후 잔여 쟁점은 구속적 판단 외에 다시 재판할 사항을 뜻한다.
이 물음에 답하는 데 쓸 문언은 민사소송법 제436조 제2항에 정해져 있다. 이 문언에서 정해지는 주체는 환송받거나 이송받은 법원이고, 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 일이다. 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속되는 것으로 잡힌다. 주체·행위·조건을 이렇게 나누어 읽어야 이 조항이 남은 심리에서 무엇을 정하고 무엇을 정하지 않는지가 보인다.
위 문언은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단만을 구속의 대상으로 삼는다. 따라서 그 판단은 환송심이 따라야 할 전제가 되고, 그 전제에 닿지 않는 급부와 사실은 다시 심리할 대상으로 남는다. 여기서 판정 근거는 해당 원문 문언에 한정되며, 판결이유의 다른 부분까지 끌어들이지 않는다. 파기의 이유가 된 판단과 다시 심리할 급부를 구별해야 하는 까닭이 바로 이 지점이다. 앞의 것은 환송심이 바꿀 수 없는 전제이고 뒤의 것은 환송심이 새로 판단할 쟁점이기 때문이다. 이 구별을 무너뜨리면 어느 쪽이 남은 부담인지 가려낼 수 없다.
이 구별을 지나치게 좁게 잡으면, 분리 과정에서 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다는 반론이 나온다. 그 반론은 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점을 짚는다. 새 자료를 다루지 못하는 심리가 되면 환송이 남긴 부담을 온전히 치르지 못한다는 손실이 생기고, 환송심이 형식만 남긴 채 결론을 고정당한다는 불편이 뒤따른다. 파기의 이유로 삼은 판단이라는 문언이 가리키는 범위 밖의 급부를 그 인용만으로 확정 처리하면, 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다는 요구가 빈 자리가 된다.
이 장면에서 이 물음에 닿는 사실은 환송심에 아직 판단되지 않은 항변이 하나 남아 있다는 점뿐이다. 그 항변이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 든다면 환송심이 따라야 할 전제이고, 그 판단 밖에 있다면 다시 변론을 거쳐 재판할 대상이다. 어느 쪽인지는 상고판결의 파기 이유와 환송 뒤 쟁점을 대조해야 가려지며, 그 대조가 가능한 기록은 상고판결의 파기 이유와 환송 뒤 쟁점과 재판부 구성과 변론 기록이다. 확인할 자료의 범위를 정했을 뿐이므로, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 파기환송 후 남은 구제의 심리의 판정 근거로 쓰고, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유로 확장하지 않는다는 점이다. 환송 후 잔여 쟁점은 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항을 가리키며, 그 범위를 파기 인용만으로 넓힐 수 없다. 실제 사건의 승패나 이행 결과를 이 절이 확정하지 않는 것도 같은 이유에서다. 다음으로 남은 것은 그 밖의 판단이 어떤 자리에서 다시 다뤄지는가이다.
6.10단계 안의 세부 구분
환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가라는 물음에 이어, 이번에는 파기환송 후 남은 구제의 심리 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 묻는다. 환송심은 파기의 범위 안과 밖의 사항을 한꺼번에 다루지 않고 남은 구제의 심리라는 좁은 자리에서 재판한다. 이 자리에서 다루어야 할 것은 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항, 곧 환송 후 잔여 쟁점이다. 표지에 적힌 파기라는 말 하나만으로는 이 잔여 쟁점의 목록이 드러나지 않는다.
"사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다."라고 정한다. 이 문언에서 법원은 환송심을 받은 하급심이고, 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이며, 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단에 기속되는 것이다. 그렇다면 이 조항의 기속은 이 사건 환송심 재판부를 묶는 의무이며, 제3의 사건을 선례로 이끌어갈 힘과는 별개의 문제로 남는다. 문언은 급부의 범위나 사실의 범위를 따로 열거하지 않는다. 대신 판단의 출처를 상고법원의 파기 이유로 한정하면서, 그 판단과 다른 판단이 남은 심리의 자리에 들어오지 못하게 막는다. 기속이라는 말은 급부를 확정한다는 뜻이 아니라, 남은 심리에서 배제할 판단을 표시하는 뜻이다.
이 문언과 앞의 결론을 이으면 환송심은 두 범위를 겹쳐서 판단하지 않고 나누어서 판정한다. 한쪽은 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단으로 고정되고, 다른 쪽은 그 판단 외에 다시 변론하여 재판할 사항이다. 이 구별은 판정의 근거가 아니라 판정의 대상을 나누는 단계이다. 앞에 놓인 판단이 상고판결의 파기 이유에서 온 것인지, 아니면 남은 쟁점이 아직 변론되지 않은 것인지를 먼저 가른 뒤에야 심리의 배분이 정해진다. 구속된 판단과 다시 심리할 사항이 한 덩어리로 묶이면, 기속은 남은 심리 전체를 지워버리는 규칙이 되거나 반대로 아무것도 막지 않는 규칙이 되고 만다. 그러므로 단계 안의 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우 조건에 한정한다. 구체적으로 작동하는 경우는 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우이고, 막히는 경우는 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우이며, 미확정인 경우는 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우이다. 이 세 조건 밖에 추가 단계를 두지 않는다.
가장 강한 반론은 이 분리가 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다는 데 있다. 원고 A는 파기환송을 승리로 읽고, 환송심에 제출된 새 자료가 구속된 판단을 흔들 만하다고 본다면 그 판단을 다시 세울 길이 열려야 한다고 요구할 수 있다. 이 불편을 지우면 기속은 진실을 가리는 규칙이 되고, 남은 구제의 심리는 형식에 그친다. 그러나 그 요구를 그대로 들어줄 수는 없다. 파기 인용은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단의 범위를 표시할 뿐, 변론되지 않은 급부까지 확정하는 효력을 갖지 않는다. 새 자료가 나타났다는 사정이 미심리 급부를 파기 인용으로 확정된 급부로 바꾸지는 못한다. 반론이 겨냥한 진실발견의 불편은 그대로 남지만, 그 불편 때문에 미심리 급부를 확정된 급부에 넣는 방식으로 답할 수는 없다.
합성 장면에서 사실은 원고 A의 파기환송 최종 승리 판단과, 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다는 두 점이다. 이 항변은 변론되지 않았고 판단되지도 않았으므로, 파기의 이유로 삼은 판단 안에 들어간다고 볼 근거가 없다. 대조하면 이 항변은 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항, 곧 환송 후 잔여 쟁점에 해당한다. 다만 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 미확정인 경우에 머무른다. 장면에는 연도·금액·기한기산일·판결 결과가 설정되어 있지 않으므로, 미심리 급부의 범위나 구체적 인용 항목을 확정할 수 없다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다는 조건은 이 범위 안에서만 작동한다. 즉 부수 설명은 막히는 경우의 판단 근거로 삼지 못하며, 남은 쟁점을 지워버리는 기속으로 읽히지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 파기의 이유인 판단과 다시 심리할 사항을 나누어 판정하고, 그 구분을 작동하는 경우와 막히는 경우와 미확정인 경우 세 조건에 한정한다는 것이다. 허용하지 않는 결론은 파기 인용만으로 미심리 급부를 확정된 급부에 포함하는 판단이고, 여기에 새 자료나 부수 설명이 개입한다고 해서 그 경계가 달라지지 않는다. 어느 판단이 파기의 이유인지 특정되지 않은 범위는 미확정으로 남기며, 자료 부족은 구제 불능으로 바뀌지 않는다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
바로 이 지점에서 환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가를 물어야 한다. 파기 이유로 이 판단과 다시 심리할 급부·사실을 대조해야 환송의 성과와 남은 부담이 드러난다. 그 대조가 이번 분리의 출발점이며, 다음 문단은 그 기준이 되는 문언을 확인한다.
민사소송법 제436조는 이렇게 정한다. “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.” 이 문언은 환송을 받은 법원에 두 가지를 함께 요구한다. 다시 변론을 거쳐 재판할 것을 요구하면서, 동시에 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속될 것을 요구한다. 여기서 주체는 환송을 받거나 이송받은 법원이고, 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이며, 조건은 파기의 이유로 삼은 판단에 기속되는 것이다.
이 두 가지 요구를 왜 나누어 읽어야 하는지 그 이유가 분리의 핵심이다. 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된다는 말은, 그 판단을 다시 논쟁 대상으로 삼아 반대 결론을 끌어내는 길을 닫는다. 그러나 환송 후 잔여 쟁점, 즉 구속된 판단 외에 다시 재판할 사항은 그 틀 안에서 여전히 남아 있고, 그 사항은 다시 변론을 거쳐 재판할 대상이다. 그래서 열리는 조건은 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론을 거쳐 적법한 재판부에서 심리한 경우이고, 막히는 조건은 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우이다.
그러나 이 분리가 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 곳은, 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점이다. 이 불이익을 지우지 않은 채 결론을 유지해야 한다. 파기 인용이 확인해 준 것은 파기의 이유로 삼은 판단일 뿐이고, 그 판단이 닿지 않은 급부가 함께 확정되었다는 뜻은 아니다. 반론이 지적한 손실은 남은 심리가 구속된 판단을 전제로 진행된다는 데에 있고, 그 전제는 새 변론으로 남은 쟁점을 심리할 여지를 없애지 않는다.
이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 파기환송 자체가 원고 A의 승리를 확정한 것이 아니라는 점이 드러난다. 피고 B가 낸 항변이 구속된 판단 밖에 있는 사항인지, 아니면 파기 이유가 된 판단과 같은 전제에서 반대 결론을 요구하는 사항인지는 이 장면만으로 가려지지 않는다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남기고, 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다.
정리하면, 파기 인용만으로 미심리 급부까지 확정된 것으로 보는 읽기는 이 구별에서 허용되지 않는다. 파기 이유가 된 판단에 기속된 채 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하면 그 심리는 열리고, 같은 전제에서 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 요구하면 막힌다. 파기의 이유가 된 판단이 특정되지 않으면 미확정이다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞서 법원조직법상의 구속은 해당 사건에 관한 하급심의 의무로 읽는다는 결론이 정해졌다. 이제 환송 뒤 무엇이 아직 결정되지 않았는가라는 물음이 남는다. 파기라는 표지 뒤에서 다시 재판할 부분을 찾으려면 파기 이유와 잔여 쟁점을 나누어 보아야 한다.
그 제2항은 “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다”(민사소송법 제436조)고 정한다. 이 문언의 주체는 환송받거나 이송받은 법원이고, 그 행위는 다시 변론을 거친 재판이다. 여기서 말하는 판단은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단이며, 그 판단에 기속되는 조건이 함께 놓인다. 조문에 담긴 다른 쟁점까지 펼치지 않아도, 이 문장만으로도 어느 판단이 고정되고 어느 급부가 남는지가 갈린다.
이 문언을 이번 물음의 기준으로 삼아 보면, 파기의 이유로 삼은 판단과 다시 심리할 사항을 구별해야 할 이유가 드러난다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단은 환송심을 묶는다. 그 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하는 경우, 남은 구제의 심리가 제대로 진행된다. 반대로 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하면 길이 막힌다. 파기 인용이 확정시킨 급부와 아직 심리되지 않은 급부를 나누지 않으면, 어느 편에 무엇이 남았는지 판정할 자리가 사라진다. 환송 후 잔여 쟁점은 바로 이 구속된 판단 밖에서 다시 재판할 사항이다.
이 구별을 좁게만 읽으면 다른 손실이 생긴다. 파기 판단의 의미를 지나치게 좁힐 때, 상고판결이 이미 짚어 준 문제까지 다시 처음부터 따지는 불편과, 종전 판단에 매인 나머지 새 자료가 가리키는 방향을 놓치는 손실이 함께 남는다. 파기 인용이 붙은 급부와 심리를 거치지 않은 급부를 한 묶음으로 봐 버리면, 반론은 들어볼 자리 자체를 잃는다. 반론이 겨눈 진실발견의 가치를 잃지 않으면서도, 파기 인용만으로 확정되지 않은 부분을 확정된 것으로 보지 않는 쪽이 이 손실을 막는다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 걸리는 것은, 원고 A가 파기환송을 최종 승리로 여기고 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 냈다는 점이다. 파기 이유로 이 판단과 다시 심리할 급부·사실을 이 사실과 대조하면, 아직 판단되지 않은 항변은 구속된 판단 바깥에 놓인다. 다만 상고판결의 파기 이유가 어느 판단이었는지 특정되지 않은 채로 남아 있고, 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지는 않는다는 검사를 둔다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 남은 심리의 범위가 미확정으로 남는다. 기록으로 확인할 항목은 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이며, 이를 모았다는 주장은 아니다.
이 절이 허용하는 결론은, 파기 인용이 고정시킨 판단과 아직 심리되지 않은 급부를 구별해 목록을 만드는 작업까지다. 허용하지 않는 것은, 부당한 판결이라는 믿음만으로 확정된 판결을 다시 열 수 있다는 판단이다. 파기라는 표지 뒤에 남은 구제의 목록을 적어 두는 데서 이 절의 짐은 끝난다. 부당한 판결이라는 믿음만으로 재심할 수 있는가?
다룬 법령
남은 물음
- 새 증거가 구속력의 전제를 바꿨다는 판단은 얼마나 엄격해야 하는가?
- 환송 반복의 비용을 어떻게 드러낼 것인가?
- 기속되는 판단과 참고되는 설명을 어떻게 구별할 것인가?