요약
환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다.
3.1통로가 열리는 기준
따라야 할 결론이 있다는 사실이 당사자의 남은 말까지 없애지는 않는다. 앞 절에서 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이라는 전제를 받으면서, 이 글은 지금 그 판단에 묶인 환송심에서 남은 말이 어떻게 다루어지는지를 묻는다. 구속력이 있으면 변론은 형식만 남는가? 합성 장면에서 원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만, 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 이 장면에서 물음은 구체적이다. A의 기대와 B의 남은 주장이 환송심에서 어떻게 만날 수 있는가.
이 물음에 답할 첫 자료는 민사소송법 제436조 제2항이다. 그 문언은 이렇게 정한다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다."(민사소송법 제436조) 이 문장에서 주체는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이고, 요구되는 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이며, 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된다는 것이다. 여기서 환송심 변론은 파기 후 남은 쟁점을 심리하는 절차를 뜻한다.
조문은 환송 법원에 두 가지를 함께 요구한다. 하나는 다시 변론을 거칠 것을 요구하는 것이고, 다른 하나는 파기의 이유가 된 판단에 따를 것을 요구하는 것이다. 이 두 요구는 서로 다른 무게를 지닌다. 전자는 절차의 형식을 지키라는 지시가 아니라, 남은 쟁점에 대해 당사자가 말할 자리를 만드라는 지시다. 후자는 그 자리에서 이미 정해진 결론을 다시 말다툼하지 못하게 하는 한계다. 환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다. 구분의 기준은 이 글의 물음이다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에 이 구제의 입구가 열린다. 이 기준은 새 요건을 만드는 것이 아니라, 조문이 요구하는 변론과 구속의 자리를 함께 놓기 위한 것이다.
이 기준이 가장 강하게 겨냥하는 반론은 두 가지다. 하나는 반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 걱정이다. 환송심마다 남은 쟁점을 새로 펼치면, 사건이 끝나지 않고 같은 말이 반복될 수 있다는 우려다. 다른 하나는 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 비판이다. 구속력이라는 이름으로 새로 나온 근거를 외면하면, 판결이 사실을 놓칠 수 있다는 걱정이다. 두 비판은 각각 지연과 진실이라는 손실을 지목하며, 어느 쪽도 사라지지 않는다. 그렇더라도 구속력을 이유로 다시 변론할 법정 절차를 삭제할 수는 없다. 조문이 요구한 변론의 자리를 지연의 가능성 때문에 지울 수 없다는 것은, 반론의 무게를 인정하면서도 절차를 남긴다는 뜻이다.
합성 장면으로 돌아가면, 이 기준은 이렇게 대조된다. 원고 A는 파기환송을 최종 승리로 보지만, 피고 B가 낸 항변은 아직 판단되지 않은 쟁점이다. B의 항변이 파기의 이유가 된 판단과 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 것이 아니라면, 그 항변은 남은 심리의 대상이 될 수 있다. 다만 장면은 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정하지 않았다. 그 특정이 없는 한, 이 항변이 들어올 수 있는지는 미확정으로 남는다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지도 장면만으로는 정해지지 않았다. 따라서 장면으로 확정할 수 있는 것은 입구의 기준뿐이고, 그 기준에 해당하는 실제 사실은 모른다.
이 글이 허용하는 결론은 이렇다. 구속력이 있어도 환송심 변론은 형식만 남는 것이 아니다. 그렇다고 모든 환송심에서 어떤 항변이든 다루어진다는 뜻도 아니다. 남은 쟁점인지, 청구취지에 특정되었는지, 방어할 권리가 있는지는 따로 확인되어야 한다. 장면에 없는 사실을 보태어 판단할 수 없다.
3.2구제가 막히는 조건
원고 A는 파기환송을 최종 승리라고 생각하지만 피고 B는 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다. 그 결론에 따르면 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이다. 이런 장면에서 물음은 구체적이다. 그리고 구제 통로가 막히는 조건은 무엇인가?
이 물음에 답하는 원문을 먼저 둔다. 민사소송법 제436조 제2항은 이렇게 정한다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다." 여기서 환송받은 법원이란 파기 후 사건을 돌려받은 심급의 재판부를 말하고, 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다는 문언은 환송심 변론이라는 절차를 반드시 거치라는 요구를 가리킨다.
같은 조항의 뒷문장이 이 요구에 한계를 둔다. 원문은 "상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 정하며, 여기서 기속된다는 것은 환송 법원이 그 판단과 다른 전제를 세울 수 없다는 뜻이다. 바로 이 구별이 판정의 기준이다. 구속된 판단이라는 범위와 남은 심리 대상이라는 범위는 겉보기에 겹치지만 서로 다르다. 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 그 구제 통로는 닫힌다.
반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨눈다. 종전 판단에 묶인 채 비슷한 주장을 다시 듣는다면 사건이 늘어지고, 그 사이에 채권의 회수가 미뤄지거나 분쟁이 장기화될 수 있다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점 역시 무시하기 어렵다. 그러나 이 반론은 변론 자체의 가치를 부정하기 어렵다. 구속의 범위를 좁히는 것은 남은 쟁점의 심리를 넓히는 일이지, 환송심 변론이라는 절차를 지우는 일이 아니다.
합성 장면에 놓인 사실만으로 이 물음을 헤아려 보자. 원고 A는 파기환송 자체를 승리로 여기지만, 피고 B의 항변은 아직 판단되지 않았다. 이 항변이 파기 이유가 된 구속 판단과 같은 전제에서 그 판단에 반대되는 결론을 요구하는 것이라면, 환송 법원이 이를 받아들일 수 있는 법정 요건이 하나라도 비면 그 심리는 열리지 않는다. 반대로 그 항변이 구속된 판단을 받아들이면서 남은 쟁점을 다루는 것이라면 다시 변론을 거쳐야 한다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우, 그리고 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다. 미확정인 쟁점은 확정된 것으로 다루지 않는다.
따라서 허용되는 결론은 좁다. 구속된 판단을 전제로 삼아 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하는 경로는 열려 있고, 반대로 구속 판단 자체를 뒤집는 요구는 통하지 않는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
앞에서 정리한 바와 같이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이다. 그런데도 이 자리에서 다룰 물음은 따로 있다. 구속력이 있으면 변론은 형식만 남는가, 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가 하는 점이다. 이 상황에서 묻는 것은 두 당사자의 인상이 아니라 절차의 범위다.
민사소송법 제436조 제2항은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다."고 정한다. 같은 항에서 이어서 "이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다."고 못 박는다(민사소송법 제436조). 말의 주체는 환송을 받은 법원이고, 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이며, 조건은 파기의 이유가 된 판단에 기속된 상태다. 같은 항의 다른 절차 문제는 이 자리의 설명 대상이 아니다.
이 항의 문언에는 요구와 제한이 함께 들어 있다. 요구는 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다는 점이고, 제한은 파기의 이유로 삼은 판단에 기속된다는 점이다. 이 두 층을 함께 보아야 하는 이유는 어느 한쪽만 놓으면 판단이 흔들리기 때문이다. 기속의 대상이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단인 만큼, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 금지된 것이 아니라 자료가 없는 상태에 가깝다.
반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다. 구속력을 인정하면 종결된 줄 알았던 심리가 다시 열리고, 같은 쟁점을 놓고 두 번 말하게 되므로 소송 지연이나 비용 증가라는 손실이 생긴다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 불만도 여기에 붙는다. 조문이 환송 법원에게 다시 변론을 거치도록 요구한 이상 그 절차를 지연 위험만을 이유로 없앨 수 없고, 지연 우려는 남은 심리의 대상을 가르는 방식으로 다뤄진다.
구성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 두 가지뿐이다. 하나는 원고 A가 파기환송을 최종 승리라고 여기는 인상이고, 다른 하나는 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다는 사실이다. 앞서 봤듯이 기속의 대상은 파기의 이유로 삼은 판단이다. 그런데 이 장면만으로는 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않았다. 따라서 피고 B의 항변이 기속 판단과 충돌하는지, 아니면 그 판단 밖에 놓이는지 판정할 수 없다. 이 사항은 불능이 아니라 미확정으로 남는다. 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 환송심 변론은 형식만 남는 절차가 아니라 남은 쟁점을 실제로 심리하는 자리이며, 구속된 판단과 그 판단 밖의 심리 대상은 구별된다. 그 구별선이 어디에 놓이는지는 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 확인되어야 판단할 수 있고, 지금은 자료가 없어 확정할 수 없다. 반대로 허용되지 않는 결론은, 파기환송 자체를 최종 승리로 보거나 미확정인 항변을 그 자체로 불능으로 단정하는 것이다.
3.4판단에 필요한 기록
파기의 이유로 삼은 판단이 환송심을 묶는다고 하여, 아직 꺼내지 않은 말까지 사라지는 것은 아니다. 이전 분석은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이라고만 확인했다. 구속력이 있으면 변론이 형식만 남는지, 그리고 그 형식의 정도를 따질 때 어느 기록을 봐야 하는지이다. 앞의 구속 중심 확인은 짧게 받아두고, 지금은 그 확인 아래서도 남아 있는 말이 무엇인지 밝히는 일에 집중한다. 이 질문은 이론적 관찰이 아니라 환송심 변론, 즉 파기 후 남은 쟁점을 심리하는 절차의 모습을 다룬다.
이 물음에 답할 근거로 해당 문언을 먼저 살핀다. 민사소송법 제436조 제2항은 환송받은 법원의 의무를 이렇게 정한다. 「사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다.」 이 문언은 주체를 환송받거나 이송받은 법원으로, 행위를 다시 변론을 거쳐 재판하는 것으로 정한다(민사소송법 제436조). 그러니 환송심 법원에 요구되는 것은 한 번의 판단이 아니라 다시 열리는 변론의 절차다. 문언상 이 의무는 판결이 파기되었다는 사실만으로 생기며, 별도의 사유를 찾을 필요가 없다. 그 조항의 같은 항에 구속의 문장이 이어지지만, 환송법원이 재판에 앞서 변론을 다시 거친다는 점은 그 구속 문장과 나란히 설립된 별개의 요구다. 따라서 변론은 파기 이후에 예정된 필수 절차이지, 구속에 의해 생략되는 형식이 아니다.
이 문언과 앞 절의 확인을 이으면 단계 판정의 기준이 분명해진다. 환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다(민사소송법 제436조). 이 구별이 필요한 까닭은, 상고판결이 이미 정리해 준 판단과 아직 심리해 볼 남은 쟁점이 같은 단계에서 다루어지지 않기 때문이다. 전자는 묶여 있고 후자는 열려 있으니, 두 범주를 한데 뭉뚱그리면 남은 말이 없는 것으로 오인할 수 있다. 여기서 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 필요한 기록은 상고판결의 파기 이유, 환송 뒤 쟁점, 재판부 구성, 변론 기록이다. 이 네 항목에 기록된 자료만으로 어느 단계인지 가리며, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 판정의 정확성은 자료의 양이 아니라 자료의 범위를 지키는 데 달려 있다.
그렇지만 반론은 여기서 비껴가지 않는다. 구속된 판단에도 불구하고 같은 항변이 되풀이되면 환송심은 실질 없이 시간을 소모하고, 남은 쟁점의 심리가 뒤로 밀릴 우려가 있다. 구속력에 힘입어 결론이 이미 정해진 사안에서 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점도 같은 방향의 비판이다. 그러한 손실과 불편을 부정할 수 없다. 반복 변론이 남용되는 소지가 있다는 점은 절차를 없애는 사유가 되지 못한다. 같은 자료와 같은 항변이 반복될 때의 과중함은 변론의 내용과 범위를 가리는 문제로 처리할 몫이고, 변론 자체를 지워도 되는 사정은 아니다. 지연의 염려는 기록이 남아 있는 한 심리 대상을 좁히는 방식으로 다루어야 하며, 반론의 불리한 부분은 이 판단에 끼워 넣지 않는다.
그럼에도 합성 장면의 사실만으로 단계를 특정할 수 있는 것은 한정되어 있다. 이 장면에서 확인되는 것은 아직 판단되지 않은 항변이 있다는 것, 다시 말해 남은 쟁점이 존재한다는 사실이다. 그러나 그 항변이 어느 쟁점에 관한 것인지, 어떤 변론 기록이 남아 있는지, 어느 재판부가 구성되었는지는 장면에 없다. 그러므로 판정할 수 있는 범위는 남은 심리 대상이 열려 있다는 정도에 그치고, 그 이상은 미확정으로 둔다. 다만 판정 조건 하나를 바꾼다면, 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다. 이 대조는 실제 사건의 추가 사실이 아니라, 특정 문장이 부수적인 설명인지 파기의 이유인지에 따라 남은 심리가 달라진다는 점을 보여준다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우, 그 판단이 남은 심리를 막는지 여부는 정해진 기록으로 가려낼 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론의 경계를 정리하면, 상고판결의 구속 아래에서도 변론은 남은 쟁점을 심리하는 절차로 열려 있다는 것이다. 이 판단은 환송심이 구속된 판단을 새삼 다시 따지도록 한다는 뜻이 아니며, 이미 묶인 판단에 반대되는 결론을 같은 전제에서 요구하는 길도 허용하지 않는다. 다만 단계가 어느 쪽인지 가리려면 정해진 기록을 봐야 하며, 그 기록 밖의 것은 추정하지 않는다. 반복 변론의 지연 위험을 들어 변론 절차를 삭제할 수는 없고, 그 위험은 별개의 방법으로 다루어야 한다.
3.5판정을 바꾸는 사정
구속력이라는 말은 따라야 할 판단이 있다는 뜻이지만, 그 말 자체가 당사자의 남은 말까지 없애지는 않는다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이 된다는 전제 위에서, 이번에는 구속력이 있으면 변론이 형식만 남는가, 그리고 어떤 변경이 기존 단계 판정을 뒤집는가를 따져 본다.
이 문제에 관한 법령 문언은 민사소송법 제436조이다. 같은 조의 제2항은 “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다.”고 먼저 말한다. 여기서 환송 법원이란 파기 후 사건을 되받아 심리하는 법원이고, 다시 변론을 거치는 행위는 남은 쟁점을 당사자의 공격·방어에 비추어 다루는 것을 뜻한다. 이어서 같은 항은 그 경우 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 못박는다.
이 두 문장을 나누어 읽는 이유는 구속되는 대상과 다시 심리할 대상이 서로 다르기 때문이다. 구속되는 것은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단이고, 환송심 변론이 맡는 것은 파기 후 남은 쟁점이다. 저자의 적용에 따라, 앞의 판단이 이미 정해졌다는 사정만으로 뒤의 쟁점까지 심리가 끝난 것은 아니다. 따라서 구속력을 근거로 남은 심리를 통째로 건너뛸 수 없고, 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분하지 않으면 어느 쪽이 이미 정해졌는지조차 가릴 수 없다.
그렇다고 반복 변론의 부담을 지워버릴 수는 없다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 점, 그리고 같은 주장을 되풀이하는 틈에 절차가 늦어질 수 있다는 점이 가장 강한 반론이다. 이 불이익은 그대로 인정한다. 그래도 저자의 답은 달라지지 않는다. 반론이 겨냥한 지연을 막는 길은 이미 열린 변론을 닫는 것이 아니라, 구속된 판단 밖의 말이 무엇인지 가려내는 데 있다.
이 절이 정하는 판정 조건을 이 장면에 비춰 보면, 상고판결의 부수 설명으로 확인되면 그 문장만으로 모든 남은 심리를 차단하지 않는다. 지정된 변경은 파기의 이유가 된 판단이 새로 특정되거나 뒤집히는 경우로, 그때는 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 이 판단의 기록으로는 상고판결의 파기 이유, 환송 뒤 쟁점, 재판부 구성, 변론 기록을 둔다. 그런데 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우는 미확정으로 남는다. 장면만으로 어느 판단이 구속의 근거였는지, 남은 항변의 결론이 무엇인지 확정할 수 없으므로, 확정되지 않은 항목은 빈칸 그대로 둔다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 구속력이 있어도 환송심 변론은 남은 쟁점을 심리하는 절차로서 다시 열려야 하고, 그 문장만으로 남은 심리를 통째로 막을 수 없다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 구속된 판단을 무시하고 같은 전제에서 반대 결론을 요구하는 쪽이거나, 반대로 구속력을 들어 절차 자체를 없애는 쪽이다. 어느 쪽이든 파기의 이유가 된 판단과 남은 쟁점을 섞는 데서 생기는 오류이다.
3.6가장 강한 반론과 답
이 상황에서 물음은 구속력이 있으면 변론이 형식만 남는가이다. 따라야 할 판단이 이미 정해졌다는 이유로 당사자의 남은 말을 받지 않아도 되는지가 쟁점이다. 환송심 변론이 무엇을 위한 자리인지를 먼저 정해야 한다.
이 물음에 답할 문언은 민사소송법 제436조 제2항에 있다. 그 조문은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"라고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 사건을 환송받거나 이송받은 법원이고, 요구되는 행위는 다시 변론을 거쳐 재판하는 것이다. 즉 환송 법원은 남은 쟁점을 놓고 다시 심리하고 재판할 의무가 있다.
같은 조항은 환송 법원이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 함께 선언한다. 앞 문장의 변론 의무와 뒤 문장의 구속은 서로 다른 두 단계를 가리킨다. 구속은 이미 판단된 사항을 다시 뒤집지 못하게 하는 한계이고, 변론은 그 한계 밖에서 아직 결정되지 않은 말을 받아들이는 자리다. 따라서 두 개념을 나누지 않고 구속을 변론 자체를 생략할 근거로 삼으면, 조문이 정한 주체와 행위가 사라진다. 환송 법원은 구속된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론으로 심리할 때 이 조항이 정한 대로 작동한다.
그러나 가장 강한 반론은 지연의 손실을 겨냥한다. 반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 것이다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 비판도 함께 선다. 당사자가 이미 종결된 판단을 다시 문제 삼으며 시간을 끌면, 상대방은 결과를 기다리는 불편을 그대로 감당한다. 이 손실을 지워서는 안 된다. 지연의 위험을 줄이는 방식은 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분하는 것이지, 변론의 문을 없애는 것이 아니다.
이 장면에서 관련된 사실은 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 낸다는 점이다. 이 항변이 파기의 이유가 된 판단과 겹치는지, 아니면 그 밖의 남은 쟁점인지는 장면만으로 정해지지 않았다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 판단을 유보한다. 실제 사건의 승패·이행 결과도 자료가 없어 이 자리에서 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 구속력을 이유로 다시 변론할 법정 절차를 삭제할 수 없다는 것이다. 허용하지 않는 것은 구속된 판단을 같은 전제에서 뒤집는 결론이나, 변론 절차 자체를 생략해도 좋다는 결론이다. 지연의 우려는 남은 심리 대상을 가려내는 것으로 다룬다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서 구속력을 이유로 다시 변론할 법정 절차를 삭제할 수는 없다는 전제를 받았고, 이어지는 물음은 구속력이 있으면 변론은 형식만 남는가이다. 이 상황에서 환송심 변론이 남은 말을 들을 절차인지, 아니면 이미 정해진 결론을 확인하는 의식에 그치는지를 가려야 한다.
“사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.” 이 문언은 주체를 환송받거나 이송받은 법원으로, 행위를 다시 변론을 거쳐 재판하는 것으로 특정한다. 그리고 그 법원이 기속되는 판단의 범위를 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단으로 한정한다.
구별이 필요한 이유는 두 판단의 대상이 다르기 때문이다. 파기의 이유가 된 사실상 및 법률상 판단은 환송 법원이 받아들여야 할 선결 판단이고, 환송 뒤에 남은 쟁점은 그 판단의 테두리 안에서 새로 심리할 대상이다. 환송심 변론은 파기 후 남은 쟁점을 심리하는 절차이며, 이 절차를 형식으로 축소하면 미심리 항변이 재판 없이 지나갈 수 있다.
가장 강한 반론은 반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 점에서 출발한다. 당사자가 종전 판단에 묶인 줄 알면서도 같은 주장을 되풀이하면 소송이 늘어지고, 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 불이익이 남는다. 이러한 손실과 불편을 지우지 않더라도 결론은 유지된다. 구속력을 이유로 다시 변론할 법정 절차를 삭제할 수는 없기 때문이다. 지연의 위험은 절차를 없애는 근거가 되지 못하며, 어느 판단이 기속의 범위에 드는지는 별도로 가리는 문제로 남는다.
위 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 피고 B가 환송심에서 아직 판단되지 않은 항변을 냈다는 점이다. 이 항변이 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단과 같은 전제를 뒤집는 것이 아니라면, 환송 법원은 이를 남은 쟁점으로 다루어 다시 변론을 거쳐 심리한다. 반대로 파기 이유가 된 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우 구속된 판단의 범위에서 벗어난다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 남은 쟁점의 경계도 미확정이다.
따라서 구속력이 있어도 환송심 변론은 형식만 남는 절차가 아니다. 확정된 것은 파기의 이유가 된 사실상 및 법률상 판단에 기속된다는 선결 판단뿐이고, 환송 법원은 그 판단을 전제로 남은 쟁점을 심리한다. 다만 상고판결의 모든 문장이 다 기속의 근거가 되는 것은 아니며, 반복 주장에 대해서는 어느 판단에 묶이는지 구분한 뒤에 처리한다.
3.8이 절이 맡는 범위
이 물음은 따라야 할 결론이 있다는 사실이 당사자의 남은 말까지 없애지는 않는다는 점에서 시작한다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이라는 전제 위에서, 환송심에서 남은 말을 다루는 방식과 따라야 할 판단의 범위를 구분할 수 있는지를 살펴본다.
「사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다.」 이 문언에서 '환송받거나 이송받은 법원'은 환송심을 맡는 법원이고, '다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다'는 그 법원이 심리를 다시 열어 판결에 이르는 절차를 수행해야 함을 뜻한다. '파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단'은 상고법원이 파기의 근거로 삼은 그 판단이며, '기속된다'는 환송 법원이 그 판단을 벗어나 같은 전제 위에서 반대되는 결론을 내릴 수 없음을 뜻한다.
이 두 문언은 서로 다른 단계의 지시이므로 함께 읽어야 한다. 앞 문장은 환송심에 심리를 다시 열어야 할 절차상 의무를 두고, 뒷 문장은 그 심리에서 따라야 할 판단의 범위를 제한한다. 따라서 환송심 변론은 파기 후 남은 쟁점을 심리하는 절차이고, 구속된 판단은 그 심리가 이미 따라야 할 전제이다. 이 구별을 놓치면 구속력 있는 판단만을 반복 확인하는 절차와 남은 쟁점을 새로 다루는 절차가 하나로 섞인다.
반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 점은 환송심을 마주한 당사자에게 실질적인 불편을 안긴다. 같은 쟁점을 다시 꺼내 절차가 늦어지면 판결의 확정과 분쟁의 종결이 뒤로 밀린다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 비판도 이 지점에서 나온다. 그러나 이 비판이 타당하더라도, 구속력을 이유로 다시 변론할 법정 절차를 삭제할 수는 없다. 민사소송법 제436조 제2항이 '다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다'고 한 문언은 그대로 두면서, 반론이 겨냥한 지연의 불편은 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분함으로써 다루어야 한다.
이 장면의 사실 중 이 물음에 관련된 것은 두 가지이다. 이 사실을 앞의 조건과 대조하면, 환송심에는 아직 심리되지 않은 항변을 다루어야 할 남은 대상이 있다는 점이 드러난다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 판단의 구속 범위를 확정할 수 없으므로, 합성 장면만으로 특정 판단의 범위를 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 환송심에 다시 변론을 거쳐야 할 절차가 남아 있고 그 안에서 구속된 판단과 남은 쟁점의 심리 대상을 구분해야 한다는 데 있다. 허용되지 않는 것은 구속력이 있다는 이유만으로 환송심의 모든 말과 심리를 형식으로 남겨 두는 판단이다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단에 기속되더라도 환송심의 심리는 파기 후 남은 쟁점을 다루는 절차로 남는다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단이 구속의 중심이라는 전제 아래, 파기환송은 최종 승리로 정리되지 않는다는 점만 기억하면 된다. 이 장면에서 아직 남아 있는 쟁점을 누가 어떤 기준으로 심리하는지가 물음이다. 해당 원문 문언이 그 절차의 판정에 어느 범위까지 근거가 되는지 살펴야 한다.
해당 원문은 민사소송법 제436조 제2항이다. 그 문언은 “②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다”라고 환송 법원의 절차를 정하고, 이어서 “상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다”라고 구속의 대상을 한정한다(민사소송법 제436조). 조건은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속되는 상태다. 이 두 측은 같은 문장 안에 놓여 있어도 서로 다른 지시를 담는다. 하나는 환송 법원이 행할 절차를, 다른 하나는 그 심리가 따라야 할 판단의 경계를 말한다.
이 문언의 두 측을 구별해야 하는 까닭은 판정 대상이 서로 다르기 때문이다. “다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다”는 문언은 환송심 변론이 열릴 절차를 확정하고, 기속 문언은 그 심리가 따라야 할 판단의 범위를 확정한다. 앞의 판단이 남은 쟁점의 사실 인정까지 대신해 주지 않고, 뒤의 판단이 당사자의 남은 주장 절차까지 지워 주지 않는다. 따라서 환송 법원은 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 따라 판단하면서도 남은 쟁점을 다시 변론의 대상으로 삼아야 한다. 이 두 단계가 섞이면 구속된 판단이 남은 심리 전체를 흡수한 것처럼 보인다. 해당 원문 문언만 판정 근거로 삼는 때 그 두 범위가 유지된다.
반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 반론은 실제 소송에서 어느 쪽에 불리한지를 분명히 해야 한다. 같은 주장을 되풀이하며 환송심이 늦어지면 상대방은 분쟁의 종결이 늦어지는 손실을 입고, 법원의 판단은 같은 기록 위에서 여러 번 열리는 비용을 부담한다. 새 자료가 나타났는데도 종전 판단에 묶이면 진실발견이 막힌다는 우려도 정면으로 받아들인다. 그 지연의 위험은 반론이 겨냥하는 값이고, 진실발견이 막히는 불편은 종전 판단의 구속이 가져오는 값이다. 삭제가 아니라 적용 범위를 해당 문언에 묶는 방식으로 응답한다. 반론이 가리키는 지연 비용은 남기고, 환송심 변론이라는 절차는 남긴다.
이 장면에서 남은 말은 피고 B의 환송심 항변이다. 그 항변은 아직 판단되지 않은 쟁점으로서 환송심 변론의 대상이 된다. 환송 법원은 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 따라 판단하면서도 그 항변을 새 변론에서 심리하고, 적법한 재판부의 판결로 정리한다. 반면 상고판결이 파기의 이유로 삼은 판단과 반대되는 결론을 같은 전제로 요구한다면 그 구간은 구속된 범위와 충돌한다. 판결이유의 다른 문장으로 확장하는 것은 이번 물음에서 다루지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만이 파기환송 후 남은 구제의 심리의 판정 근거가 되고, 해당 원문 범위 안의 문언만이 적용된다. 이 문언을 판결이유로 넓혀 읽는 것은 이 절의 결론이 아니다. 동시에 구속력이 있다 해서 환송심 변론이 형식만 남는 것도 아니다. 남은 쟁점에 대한 새 변론과 적법한 재판부의 재판은 지워지지 않는다.
3.10단계 안의 세부 구분
상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단이 구속의 중심이다. 이러한 상황에서 남은 구제의 심리 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인가.
해당 원문 구절은 민사소송법 제436조 제2항으로, “사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다”고 정한다(민사소송법 제436조). 이 문언은 환송을 받은 법원을 주체로 하여 다시 변론을 거칠 행위를 요구하며, 같은 항에서 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 함께 선다.
이 조문은 다시 변론할 의무와 판단의 기속을 한 문장에 두어, 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분할 것을 요구한다. 파기의 이유가 된 판단은 환송심이 따라야 할 전제이고, 파기 뒤에 열린 쟁점은 그 전제 위에서 심리할 대상이다. 이 두 구분을 섞으면, 따라야 할 결론이 남은 변론 자체를 없앤다는 잘못된 전제로 이어진다. 이에 이번 판정은 단계 안의 세부 구분을 작동하는 경우, 막히는 경우, 미확정인 경우 조건에 한정한다.
반론은 반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 데에 겨눈다. 이미 내려진 판단을 전제로 하면서도 같은 쟁점을 계속 꺼내면, 종국 판단이 늦어지고 상대방이 그 불이익을 감당해야 하는 손실이 생기며, 분쟁의 조기 해결이라는 가치가 흔들린다. 지연의 위험은 제어할 몫으로 남기되, 환송심이 다시 변론을 거칠 의무를 없앨 근거는 되지 못한다.
합성 장면에 드러난 사실만으로 보면, 피고 B가 낸 항변은 환송심에서 아직 판단되지 않은 것이므로 파기의 이유가 된 판단과 겹치는지가 우선 가려져야 한다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리하면 작동하는 경우에 해당하고, 같은 전제로 파기 이유 판단과 반대되는 결론을 요구하면 막히는 경우에 해당한다. 상고판결의 파기 이유·환송 뒤 쟁점·재판부 구성·변론 기록이 이를 뒷받침할 자료이고, 장면만으로 확정되지 않은 사항은 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 구속된 판단을 전제로 남은 쟁점을 다시 변론하여 심리한 경우 그 심리가 유효하다는 것까지이며, 그 전제에 반하는 결론을 같은 자리에서 요구하는 것은 허용하지 않는다. 반대로 어떤 판단이 파기의 이유인지 특정되지 않은 채 단계를 더 나누는 것은 이 절의 범위를 넘는다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이번에 다룰 물음은 구속력이 있으면 변론은 형식만 남는가 하는 것이다. 파기환송이 끝난 뒤에도 당사자의 말이 남아 있는 한 그 말을 다루는 자리가 필요하다.
이 물음에 답하는 문언은 민사소송법 제436조 제2항에 있다. "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 정한다(민사소송법 제436조). 여기서 환송받은 법원은 파기 후 사건을 이어받은 법원이고, 다시 변론을 거치는 일은 그 법원이 마쳐야 할 심리 활동이다. 상고법원이 파기의 이유로 삼은 판단은 사실상 판단과 법률상 판단을 모두 가리키며, 이 판단에 기속된다는 말은 환송 법원이 그 판단에서 벗어날 수 없다는 뜻이다.
이 문언에는 두 가지가 함께 놓여 있다. 하나는 다시 변론을 거쳐 재판하라는 절차이고, 다른 하나는 파기의 이유가 된 판단에 기속된다는 한계이다. 이 둘은 서로를 대신하지 않는다. 구속의 한계가 남은 쟁점까지 스스로 결정하지 않기 때문이다. 파기의 이유가 된 판단이 무엇인지를 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부에서 심리한 경우 그 심리는 실효를 얻는다. 반대로 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우 그 요구는 막힌다. 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 반복 변론이 지연 수단이 될 수 있다는 점에서 나온다. 같은 주장을 되풀이하고 새 자료를 내며 판단을 다시 요구하는 일이 환송심을 길게 늘일 수 있다는 것이다. 그러나 저자는 이 불이익을 인정하면서도 구속력을 이유로 다시 변론할 법정 절차를 삭제할 수는 없다고 답한다. 지연의 가능성은 절차를 지우는 근거가 되지 못한다. 반론이 지적한 지연의 부담은 그대로 남는다.
합성 장면으로 돌아가면, 원고 A는 파기환송을 승리로 여기지만 피고 B는 아직 판단되지 않은 항변을 내었다. 이 항변이 파기의 이유가 된 판단과 겹치지 않는 남은 쟁점이라면 환송심 변론의 대상이 된다. 그 대상은 새 변론과 적법한 재판부에서 심리되어야 한다. 다만 이 장면에는 실제 사건의 기록과 판단 결과가 없으므로, 어떤 판단이 파기의 이유였는지 특정할 수 있는 자료가 모인다면 미확정이 해소될 수 있다. 그 특정이 되지 않은 채로 남아 있는 한 차단과 실효의 어느 쪽이라도 단정할 수 없다.
이 절의 구별은 이렇다. 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우 그 심리는 열린다. 같은 전제에서 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 요구하는 경우 그 요구는 막힌다. 어느 판단이 파기의 이유인지 특정되지 않은 경우 판정은 미확정에 머문다. 이 구별이 허용하지 않는 것은, 구속력이 있다는 이유만으로 환송심 변론 전체를 형식으로 보는 판단이다. 반대로 구속의 한계를 벗어난 남은 심리를 허용하는 것도 아니다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절에서는 파기 이유가 된 판단에 따르면서 남은 쟁점을 새 변론과 적법한 재판부로 심리한 경우에는 작동하고, 환송심에서 파기 이유가 된 구속 판단 자체와 반대되는 결론을 같은 전제로 요구하는 경우에는 막히며, 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다고 보았다. 이제 그 결론이 환송심의 진행에 무엇을 남기는지가 문제다.
이 물음에 답하는 법문은 민사소송법 제436조이다. 그 제436조 제2항은 "사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다"고 선언한 다음, 같은 항에서 "상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다"고 덧붙인다(민사소송법 제436조). 이 문언은 환송을 받은 법원, 즉 상고법원이 파기한 사건을 다시 맡은 법원을 주체로 하여, 다시 변론을 거치는 행위와 그 판결이 따라야 할 판단 기준을 함께 정한다. 환송심 변론이란 이 문맥에서 파기 후 남은 쟁점을 심리하는 절차를 뜻한다.
이 두 문장이 함께 놓인 것은 두 대상을 구분해야 하기 때문이다. 앞 문장은 절차의 진행을, 뒷 문장은 따라야 할 판단의 범위를 각각 말한다. 구속되는 것은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단이고, 새로 심리할 대상은 그 판단이 끝나지 않은 남은 쟁점이다. 따라서 환송 법원은 다시 변론을 거쳐야 하며 구속된 판단과 남은 심리 대상을 구분해야 한다는 결론이 나온다. 구속력이 있다는 사유만으로 다시 변론하는 법정 절차를 건너뛸 수는 없다.
물론 같은 절차가 반복되면 지연의 수단이 될 수 있다. 이미 결론이 정해진 줄 아는 당사자가 남은 항변을 되풀이하면, 환송심은 같은 말만 하다가 판결을 늦출지도 모른다. 진실발견을 가로막는 비용이라는 점을 부정할 수 없다. 그러나 구속되는 판단이 어디까지인지 특정되지 않은 채로, 다시 변론할 법정 절차를 아예 삭제하는 방식으로 그 비용을 없앨 수는 없다. 구속력을 이유로 다시 변론할 법정 절차를 삭제할 수 없다는 답이 유지된다.
여기서 구속된 판단에 해당하는 것은 상고판결이 파기의 이유로 삼은 판단이고, 나머지 항변은 그 판단이 끝내지 못한 남은 쟁점에 속할 수 있다. 다만 판단 기록으로 어느 판단이 파기의 이유였는지 특정되지 않은 경우에는 이 장면만으로 그 항변이 반드시 남은 심리 대상이라고 단정할 수 없다.
이 절에서 넘기는 것은 두 가지의 구별이다. 하나는 구속된 판단과 남은 쟁점을 나누는 작업이고, 다른 하나는 다시 변론을 거쳐야 한다는 법정 절차의 유지만이다. 이 판단만으로 환송심에서 이길 당사자나 남은 항변의 승패를 확정하지 못하며, 어떤 법관이 심리하는지도 여기서는 다루지 않는다. 그 문제는 다음 물음으로 남는다. 앞 판결에 관여한 법관이 다시 심리할 수 있는가?