요약
강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택한다.
1.1통로가 열리는 기준
물건을 넘기는 일과 본인만 할 수 있는 행동은 같은 힘으로 실행되지 않는다. 앞 절에서 이의 상대와 집행권원에 따라 소의 종류가 달라지며 법정 기간의 증명서류 제출까지 필요하다는 점을 확인한 뒤, 이제 같은 판결 안에서 요구된 두 급부를 두고 모든 이행은 같은 방식으로 강제할 수 있는가를 묻는다. 급부의 성질, 즉 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성을 먼저 살펴봐야 하는 까닭이 여기에 있다.
민법 제389조 제1항은 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.”고 정한다(민법 제389조). 이 문언이 가리키는 주체는 임의로 이행하지 아니한 채무자에 대고 청구하는 채권자이고, 행위는 법원에 대한 강제이행의 청구이며, 조건은 채무의 성질이 강제이행을 허용하는 경우이다. 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때라는 한정은 같은 조항 안에서 청구의 길을 닫는 예외로 놓인다.
민법 제389조 제2항은 “②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다. <개정 2014. 12. 30.>”고 이어간다(민법 제389조). 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택하는 까닭은, 법률행위를 목적으로 한 채무와 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 채무가 각기 다른 경로로만 실현될 수 있기 때문이다.
방식의 한계가 채무자의 불이행을 유리하게 만들 수 있다는 점은 부정하기 어렵다. 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있고, 그 한계가 그대로 남에게는 이행을 미루는 유인이 된다. 그렇더라도 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고 쓸 수는 없다. 급부 성질에 맞는 방식의 요건과 결정이 갖추어진 경우라는 문턱을 둔다. 두 판단을 하나로 합치면 반론이 지적한 불이익을 없애는 대신 채무 성질이라는 한계 자체를 지워버리는 결과가 된다.
채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는 장면에서, 물건의 인도는 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 급부에 대응하고, B의 의사표시는 법률행위를 목적으로 한 급부에 대응한다. 따라서 판결 하나를 받았다는 사실만으로 두 급부가 같은 방식으로 집행된다고 정할 수는 없고, 각 급부의 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 각각 갖추어졌는지가 남는다. 목적물의 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록으로 그 판단을 하며, 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 된다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 급부 성질에 맞는 강제방식의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 한해 이 구제의 입구가 열린다는 것이고, 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고는 쓸 수 없다. 반대로 채무의 성질상 강제이행을 하지 못할 때에도 같은 문턱을 통과했다고 볼 수 없고, 남은 요건이 있는 급부는 그대로 미결로 남는다. 다음은 같은 판결의 인도 급부에 대해 판결 뒤의 실행 주체를 묻는다.
1.2구제가 막히는 조건
요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성, 즉 급부의 성질이 달라지면 그에 맞는 강제 방식도 달라진다. 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 이의 상대와 집행권원에 따라 소의 종류가 달라지며 법정 기간의 증명서류 제출까지 필요하다는 이전 단계의 결론을 받아, 이번 단계는 강제이행 청구 자체가 막히는 조건을 묻는다. (민법 제389조)
민법 제389조 제1항은 강제이행의 기본 전제와 그 한계를 한 문장 안에 나란히 둔다. 그 문언은 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.” 이 문언이 가리키는 주체는 임의로 이행하지 아니한 채무자와 그 강제이행을 법원에 청구하는 채권자이며, 행위는 법원에 대한 강제이행 청구이고, 조건은 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것이 아닌 경우이다. 이 항의 문언은 채무의 성질이라는 조건을 다른 쟁점과 섞지 않고 앞 단계의 전제를 받아 오늘날에도 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우가 강제이행 청구의 단계에서 막히는가를 묻는다.
이 조건이 강제이행의 허용과 그 한계를 나누어 집행방식을 선택해야 하는 이유는, 두 가지 판단이 서로 다른 물음에 답하기 때문이다. 제389조 제1항의 앞 문장은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 때라는 전제 아래 채권자의 법원에 대한 강제이행 청구라는 법적 통로를 열고, 뒷 문장은 그 통로를 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때라는 조건으로 닫는다(민법 제389조). 앞 문장은 채무자의 불이행이 있는지, 뒷 문장은 요구한 이행을 강제 방식으로 실현할 수 있는지를 묻는다. 급부의 성질이 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성이라면, 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 강제이행 청구는 받아들여질 수 없다. 남은 요건은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 실현 통로로 이어질 수 있다.
방식의 한계가 채무자의 불이행을 유리하게 만들 수 있다는 반론은 채권자가 겪는 손실과 불편을 겨눈다. 채무자가 이미 판결을 받은 물건을 인도하지 않는 데다 스스로만 할 수 있는 행동까지 미루면, 채권자는 판결문을 손에 쥐고도 요구한 급부를 받지 못한 채 기다리는 처지가 된다. 그 사이에 목적물을 이용하거나 처분하는 이익이 채무자에게 남고, 채권자는 별도의 대가를 감당해야 할 수 있다. 제389조 제1항의 뒷 문장이 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때를 예외로 두는 한(민법 제389조), 채무자의 불이행이 그 예외의 판단을 뒤집는 근거가 되지 않는다. 반론이 지적하는 채권자의 손실은 남아 있으나, 그 손실이 채무 성질의 한계를 지우는 이유가 되지는 못한다.
합성 장면에서 확인된 사실은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 것, 그리고 같은 방식으로 집행할 수 있는지를 묻는다는 것뿐이다. 이 사실을 위 조건과 대조하면, 인도를 요구하는 부분과 의사표시를 요구하는 부분은 각각 급부의 성질이 다르고, 그래서 같은 방식으로 강제할 수 있는지가 분리되어 판단된다. 인도되는 물건이 실재하고 누가 옮길 수 있는지, B의 의사표시에 어떤 반대의무가 붙었는지, 대체 가능한 행위인지 여부는 합성 장면이 정하지 않았다. 따라서 그 항목들은 미확정으로 남는다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 된다. 급부 내용, 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행 및 수령 기록은 이 판단을 뒷받침할 자료의 종류이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 채무자가 임의로 이행하지 아니한 때에 채권자가 법원에 강제이행을 청구할 수 있다는 문언과(민법 제389조), 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때를 그 예외로 두는 문언이 함께 서는 한(민법 제389조), 강제이행 청구는 법정 요건이 갖추어진 경우에만 받아들여질 수 있다. 여기서 허용되지 않는 결론은 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다는 것이고, 채무자의 불이행 자체가 방식의 한계를 넘어서는 근거가 된다는 것도 아니다. 요구한 급부를 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지를 확인하지 않고 강제 방식을 고르는 해석 역시 이 절 밖이다.
1.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 절에서는 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에는 이 구제가 막힌다고 보았다. 그런데 자료가 없어 아예 판단할 수 없는 지점은 어디에 놓이는가.
“①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 정한다. 이 문언에서 강제이행을 청구할 수 있는 주체는 채권자이고, 임의로 이행하지 않는 채무자의 채무가 그 대상이며, 청구의 조건은 임의 이행의 결여이다. 다만 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때는 그 청구가 막힌다. 이 항의 문언 자체는 이 예외에 무엇이 들어가는지를 열거하지 않는다.
다음 항은 집행 방식의 선택 기준을 제시한다. 민법 제389조는 “②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.”라고 한다. 여기서 급부의 성질은 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성을 뜻한다. 급부가 법률행위를 목적으로 하는지, 그리고 작위가 채무자의 일신에 전속하지 않는지는 집행 방식을 고르기 전에 확인할 사정이다. 따라서 요구된 행위를 누가 수행할 수 있는지가 확인되지 않으면, 의사표시에 갈음할 재판인지 제삼자에 의한 작위인지를 정할 수 없다. 목적물이 존재하는지가 확인되지 않은 물건 인도의 경우에도 같은 문제가 생긴다. 이런 때에는 이행을 강제할 수 없다고 판정하지 않고, 판정할 자료가 없는 미확정의 상태로 남긴다.
반론은 이 구별이 가지는 불편을 겨눈다. 채무자가 수행할 수 있는지, 또는 목적물이 존재하는지를 확인할 자료를 내지 않으면서 기다리는 동안 그 불이행이 유리해질 수 있다는 것이다. 이 지적은 지울 수 없다. 채무자가 자료를 감추면 그 사이에 이행의 실익이 줄어들 수 있기 때문이다. 그럼에도 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고 쓸 수는 없다. 급부의 성질을 확인하지 않은 채 임의의 강제방식을 고르면, 일신에 전속하는 행위에 제삼자를 동원하는 결과가 되거나 존재하지 않는 목적물의 인도를 명하는 결과가 된다. 미확정으로 남기는 것은 채무자를 두둔하기 위한 판단이 아니라, 채무의 성질에 맞는 방식을 고르기 전 단계를 지키기 위한 판단이다.
이 장면에서 확인된 것은 A가 받은 판결이 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 함께 요구한다는 것뿐이다. 그 물건이 현존하는지, 그리고 요구된 의사표시가 B만 할 수 있는지 여부는 아직 정해지지 않았다. 물건의 인도는 그 자체로 누가 옮길 수 있는 작위인지, 대체할 수 있는 행위인지에 따라 방식이 갈린다. 의사표시도 법률행위를 목적으로 하는 급부인지 판단되어야 비로소 의사표시에 갈음할 재판을 논할 수 있다. 목적물이 존재하는지, 누가 이행할 수 있는지를 판단할 자료가 부족한 동안에는 그 판정이 미확정으로 남는다.
따라서 요구된 급부를 같은 방식으로 강제할 수 있다고 단정할 수 없다. 급부의 성질을 확인하면 집행 방식을 고를 수 있고, 성질에 맞지 않는 방식은 택할 수 없다. 그러나 자료가 없어 그 성질 자체를 확인하지 못한 경우에는 구제가 막힌 것으로 판정하지 않는다. 미확정은 구제가 차단된 상태와 구별되며, 확인된 조건이 생길 때까지 판정을 유보한다. 이 미확정 상태를 판정으로 확정하려면 어떤 기록을 남겨야 하는가.
1.4판단에 필요한 기록
요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성, 즉 급부의 성질이 달라지면 같은 판결이라도 같은 방식으로 집행되지 않는다. 이를 판단하려면 단계마다 어떤 기록을 남겨야 하는지가 문제로 남는다.
민법 제389조는 강제이행 청구의 기본 틀을 제1항에서 정한다. 그 문언은 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다.”라고 선언한 뒤, “그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.”라고 덧붙인다(민법 제389조). 이 문언은 채권자와 채무자를 주체로 삼아 임의 이행의 부재와 채무 성질의 한계를 전제로 법원에 대한 청구를 정한다. 문언이 가리키는 것은 청구의 허용 여부이지, 어떤 방식으로 실행할지의 선택까지 한정한 것은 아니다.
제2항은 그 문언이 가리키는 행위와 조건에 따라 길을 나눈다. 법률행위를 목적으로 하는 채무와 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 채무를 왜 구별해야 하는지가 여기서 드러난다. 전자에는 의사표시에 갈음할 재판이, 후자에는 제삼자에 의한 작위가 놓이지, 두 경로가 뒤섞이지 않는다.
방식의 한계가 채무자의 불이행을 유리하게 만들 수 있다는 반론은 실질적 손실을 겨냥한다. 채무자가 끝내 이행하지 않으면 채권자는 판결의 실현을 계속 미루게 되고, 그 사이 권리의 목적은 달성되지 않은 채 남는다. 일신전속 행위를 스스로 하지 않는 채무자에게 그 행위를 강제하는 방식이 닫히면, 채권자에게 남는 통로는 좁아진다. 그러나 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고 쓸 수는 없다. 이 답은 반론이 지적한 불이익을 지우지 않으면서도, 인격과 자유를 직접 침해할 수 있는 강제까지 빚만으로 정당화하지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 판결의 급부 내용이 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시로 함께 구성되었다는 점이다. 전자는 목적물의 현황과 대체 가능성, 후자는 반대의무 이행과 수령 기록이 함께 놓여야 단계를 판정할 수 있다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 집행결정의 유무와 형태도 이 기록에 얹힌다. 장면에 연도·금액·기한 기산일이 설정되지 않았으므로, 어느 금액이나 시점에 실행이 완료되었는지는 이 장면으로 확정되지 않는다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록에 기록된 자료만으로 단계를 판정한다는 것이다. 없는 기록을 추정으로 메우면, 그 판단은 확정된 결론이 아니라 미확정 상태를 벗어난 것으로 보일 뿐이다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 법적 통로가 열렸다는 사실을 실제 지급·인도·회수 성과로 바꾸어 적지 않아야 한다.
1.5판정을 바꾸는 사정
이의 상대와 집행권원에 따라 소의 종류가 달라지며 법정 기간의 증명서류 제출까지 필요하다는 전제를 놓지 않은 채, 이제는 판결문에 적힌 급부의 성질에 따라 집행의 통로가 이미 갈리는지 묻는다.
이 문언이 먼저 다루는 주체는 임의로 이행하지 않은 채무자이고, 행위는 법원에 대한 채권자의 강제이행 청구이며, 조건은 채무의 성질이 강제이행을 견디는 경우다.
이 정의와 위 조건은 강제이행의 허용 여부와 강제의 방식 선택을 나누는 까닭을 보여 준다. 문언상 한계가 한 번 적용되면 같은 채무라도 허용되는 통로가 줄어들기 때문에, 저자는 급부의 성질을 먼저 확인하고 나서 방식을 고른다. 이 판단은 법원의 판시가 아니라 조문을 이렇게 읽는 저자의 구별이다.
방식의 한계가 채무자의 불이행을 유리하게 만들 수 있다. 채무자가 끝내 움직이지 않아도 채권자는 강제의 수단 하나를 잃는 데 그친다는 점이 손실이고, 그 불이익이 채무자의 편의에 따라 좌우될 수 있다는 점이 불편이다. 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때라는 문언이 남아 있기 때문에, 저자는 채권자의 사정이 딱하다는 이유로 그 문언을 넘어선다.
“②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.”고 정하는 문언과 대조하면, 일신전속 여부가 확인되기 전까지 이 부분은 미확정이다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 남아 있고, 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다.
이 절이 허용하는 결론은 채무의 성질에 맞는 강제방식을 고르는 판단이지, 모든 이행을 한 방식으로 강제할 수 있다는 판단이 아니다.
1.6가장 강한 반론과 답
이 물음은 모든 이행을 같은 방식으로 강제할 수 있는지에 대한 물음이다. 판결의 집행은 같은 힘으로 옮겨 담을 수 없는 성질의 요구를 함께 담고 있다.
이 문언의 주체는 채권자이며, 행위는 그 채무에 대한 강제이행의 법원 청구이다. 조건은 채무자가 임의로 이행하지 않는 때이고, 그 강제이행을 하지 못할 성질의 채무는 예외로 되돌려진다.
민법 제389조 제1항의 이 문언은 강제이행 청구의 허용과 채무의 성질에 의한 한계를 하나의 문장 안에서 나누고 있다. 앞의 요건이 갖추어져도 뒤의 성질 제한은 별도로 남는다. 강제이행의 허용과 채무의 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택해야 하는 까닭이 여기에 있다. 허용의 판단을 마쳤다고 해서 자동으로 어떤 방식이든 고를 수 있게 되는 것은 아니다. 급부의 성질, 즉 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성이 방식 선택의 기준이 된다.
채권자가 판결로 권리를 확정받고도 그 강제의 방식이 막히면, 채무자가 의도적으로 이행을 미루어도 상응하는 실행이 어려워지는 불이익이 생긴다. 이런 손실과 불편을 감안하더라도, 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고 쓸 수는 없다. 민법 제389조는 그 한계를 조건으로 정해 두고 있으며, 채무자가 임의로 이행하지 않는다는 사정만으로 강제방식의 성질 제한이 사라지는 것은 아니다.
합성 장면에서 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 함께 요구하는 판결을 받았다. 물건의 인도는 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지라는 특성과, B의 의사표시라는 요구의 특성이 함께 놓인 급부의 성질의 문제이다. “②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.”라고 정한다. 다만 목적물의 현황이나 대체 가능성은 장면에서 정해지지 않아 미확정이다.
따라서 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고 쓸 수 없고, 그 성질을 따져 방식을 정하는 것으로 국한한다. 급부의 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 한해 해당 방식의 법적 통로가 열린다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있으면 그 방식은 막힌다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 그 판단의 대상이다. 기록이 확인되지 않아도 확정된 범위의 결론은 그대로 남는다.
1.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고 쓸 수는 없다는 점을 확인했다. 이 물음은 두 급부가 서로 다른 성질을 갖는가를 먼저 묻지 않고는 답할 수 없다. 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성, 즉 급부의 성질은 각 급부마다 따로 읽어야 한다. 그래서 먼저 강제이행이 허용되는가를 판단하고, 그다음 그 이행을 어떤 방식으로 집행할 것인지를 선택하는 순서가 필요하다.
민법 제389조는 채무자의 임의 이행이 없는 경우와 그 강제이행의 법원에 대한 청구를 제1항에서 먼저 다룬다. 제389조 제1항은 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다”라고 문언을 둔다. 이 문언에서 허용되는 청구의 주체는 채권자이고, 대상은 채무자의 강제이행이며, 조건은 채무자가 임의로 이행하지 아니한 때이다. 그런데 같은 항은 바로 뒤에서 “그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다”라는 한정을 덧붙인다. 이 한정은 강제이행 청구 자체가 문언상 배제되는 경우를 가리키며, 채무자가 이행하지 아니했다는 사실만으로는 이 한정을 넘어서지 못한다. 따라서 이 항은 허용과 그 한계를 하나의 문장에서 나란히 정하고 있다.
제389조 제2항은 전항의 채무를 급부 내용별로 다시 나누어 집행방식을 지정한다. 이 항은 “②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고”라고 하여, 법률행위를 목적으로 하는 채무에 대해서는 의사표시에 갈음할 재판이라는 방식을 예정한다. 이어서 “채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다”라고 하여, 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 채무에 대해서는 제삼자에 의한 이행이라는 방식을 둔다. 여기서 두 구절은 방식을 구별하는 준거로 기능한다. 급부의 성질이 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성이라면, 제2항은 그 특성에 맞추어 청구 가능한 집행방식을 가르고 있다. 그래서 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택한다는 결론이 문언의 구조와 맞닿는다.
이 구별이 가져오는 불이익도 함께 읽어야 한다. 방식의 한계가 채무자의 불이행을 유리하게 만들 수 있다는 반론은, 채무자가 스스로 행동을 하지 않을 때 채권자가 선택할 수 있는 수단이 줄어들고 그 사이 이행이 늦어진다는 손실과 불편을 겨냥한다. 채권자 A가 받은 판결의 양쪽 급부를 함께 놓고 보면, 한쪽은 원하는 집행방식이 열리지 않을 수 있다는 점에서 채권자에게 실질적인 부담이 남는다. 반론이 지적하는 불리한 부분을 지울 수는 없다. 민법 제389조는 강제이행 청구의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 두고, 그다음 급부 내용에 따라 방식을 선택하게 한다. 불이행의 방조를 막아야 한다는 가치는 그대로 두면서도, 채무의 성질이 정하는 한계를 넘어서 모든 방식을 허용하는 쪽으로 결론을 옮기지는 않는다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 두 급부의 내용이 다르다는 점이다. 특정한 물건의 인도를 요구하는 급부와 피고 B의 의사표시를 요구하는 급부는 나란히 놓여 있다. 두 급부가 같은 방식으로 집행될 수 있는지가 이 절의 물음이고, 제389조는 법률행위를 목적으로 하는 채무와 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 채무를 나누어 방식을 정한다. 다만 목적물의 현황, 대체 가능성, 집행결정이나 반대의무 이행, 수령 기록이 어떻게 되어 있는지 장면은 정하지 않았다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지도 확인되지 않았다. 따라서 이 장면만으로는 어떤 방식이 확정적으로 열리는지까지 판정할 수 없고, 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 이 점은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 강제이행의 허용과 채무의 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택한다는 판단이다. 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성, 즉 급부의 성질을 먼저 확인한 뒤 민법 제389조가 정한 방식을 대조하는 것으로 충분하다. 허용하지 않는 결론은 채무가 있다는 이유로 모든 강제방식이 허용된다고 보는 해석이다. 물건의 인도와 의사표시라는 두 급부가 반드시 한 가지 힘으로 실행된다는 전제도 이 절의 범위 밖에 남는다. 반론이 지적한 불이익은 남겨 두되, 그 불이익만으로 한계가 사라지지는 않는다.
1.8이 절이 맡는 범위
그 결론이 집행권원을 얻는 경로를 정리한 것이라면, 이제 그 권원을 현실의 이행으로 옮기는 데 어떤 힘을 쓸 수 있는지가 남는다. 이 물음은 모든 이행이 같은 방식으로 강제될 수 있는지를 묻는 것으로 좁혀진다.
이 문언은 먼저 임의 이행이 없는 경우를 전제로 삼는다. 그 전제 아래 채권자가 법원에 청구할 수 있는 것이 강제이행이다. 다만 같은 조문은 뒤이어 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때를 예외로 분리하여 두었다. 다시 말해 문언은 허용의 기본 규칙과 성질에 따른 한계를 한 문장 안에서 나란히 배치했다.
이 둘을 구분해야 하는 이유는 집행방식을 선택하는 순서가 여기서 갈리기 때문이다. 채무가 임의로 이행되지 않았다는 사정만으로는 어떤 강제수단을 쓸지가 정해지지 않는다. 채무의 성질, 즉 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성을 먼저 살펴야 한다. 그 성질이 특정한 방식으로는 실현되지 않는 것이라면 그 방식은 선택할 수 없다. 제389조 제1항이 허용과 한계를 나눈 까닭이 이 때문이다. 여기에 더해 같은 조 제2항은 법률행위를 목적으로 한 채무와 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 채무를 각각 다른 실현 수단에 연결한다 (민법 제389조).
이 구별에 대한 반론은 뚜렷하다. 방식에 제한을 두면 채무자가 끝내 이행하지 않아도 그 불이행이 오히려 유리해지는 결과가 생긴다. 채권자는 이미 승소 판결을 받고도 성질이라는 장벽 앞에서 이행을 받아내지 못할 수 있다. 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 채무자의 인격과 자유를 직접 침해할 수 있다는 점도 같은 방향에서 지적된다. 이런 불이익과 위험을 부인해서는 안 된다. 그와 같은 기술은 성질에 따른 한계를 지우고, 제389조 제1항이 둘로 나눈 판단을 다시 하나로 뭉개는 셈이다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 급부의 내용이 하나로 묶이지 않는다는 사실이다. A가 요구한 한쪽은 특정한 물건의 인도이고, 다른 한쪽은 피고 B의 의사표시다. 이 둘을 같은 힘으로 밀어붙일 수 있는지는 자료만으로 확정되지 않는다. 판정 기록으로는 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 정해져 있으나, 목적물이 현존하는지 누가 어떤 행위를 수행할 수 있는지가 확인되어야 그 기록이 의미를 갖는다. 확인되지 않은 채 방식을 고르면 성질에 따른 한계라는 조건을 건너뛴 판단이 된다.
따라서 이 절이 허용하는 것은 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 고르는 작업이다. 모든 이행이 같은 방식으로 강제된다는 결론이나, 방식의 선택 없이 곧바로 인도·의사표시의 실현에 이른다는 결론은 허용되지 않는다.
1.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절이 다룬 이의 상대와 집행권원에 따라 소의 종류가 달라지며 법정 기간의 증명서류 제출까지 필요하다는 점을 전제로, 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 모든 이행이 한 가지 힘으로 실행될 수 있는지, 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택해야 하는지가 여기서 문제가 된다.
“채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다”(민법 제389조 제1항)고 선을 그어 둔다. 이 문언은 임의 이행이 없는 때를 청구의 계기로 삼고, 채무의 성질이 강제이행을 허용하지 않을 때를 제외 사유로 둔다. “전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다”(민법 제389조 제2항)고 특정 대상을 특정한 청구의 방식에 연결한다.
이 두 문언을 함께 놓으면 비금전 급부의 현실 실행은 한꺼번에 정해지지 않고 두 단계로 나뉜다. 첫째 제1항이 강제이행 청구 자체를 허용하는지, 급부의 성질이 곧 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질인지를 따진다. 여기서 급부의 성질이란 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성을 말한다. 둘째 제2항이 문언으로 지정한 대상에 대응하는 방식으로, 법률행위를 목적으로 하는 채무에는 의사표시에 갈음할 재판, 일신에 전속하지 아니한 작위에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 하게 할 청구를 적용한다. 이 구별은 저자의 정리이며, 확인한 문언 자체는 아니다.
이 구분을 지키지 않으면 방식의 한계가 채무자의 불이행을 유리하게 만들 수 있다는 반론이 성립한다. 목적물 인도나 제삼자에게 하게 할 작위를 둘러싸고 집행이 지연되는 동안 채권자는 정한 이행을 받지 못한 채 기다리고, 결과적으로 불이행이 득이 되는 자리가 생긴다. 제1항의 단서는 그 성질의 채무에는 강제이행을 허용하지 않는 예외를 정한 기준으로 읽히며, 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위라고 한 제2항의 문언은 앞선 판단을 방식 선택에서 뒤집지 못하게 한다.
이 장면으로 돌아가면, A가 판결로 요구한 두 급부는 서로 다른 성질을 보인다. 특정한 물건의 인도는 목적물의 존재와 현황, 그 물건을 누가 옮길 수 있는지가 확인되어야 판정할 수 있고, B의 의사표시는 제2항이 지정한 법률행위를 목적으로 한 채무의 자리에 놓인다. 다만 이 장면만으로 목적이 특정한 물건이 아직 누구의 수중에 있는지, 대체 가능한 행위가 일신에 전속하는지 여부는 밝혀지지 않았다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 남아 있는지도 이 판단의 재료이며, 실제 사건의 확정 사실은 아니다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 비금전 급부의 현실 실행의 판정 근거로 쓰고, 해당 원문 범위 안의 문언만 적용하며, 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다. 즉 강제이행 청구의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나눈 뒤, 제2항이 지정한 대상과 방식이 서로 맞물리는지 따져 집행방식을 선택하는 것으로 족하다. 인도와 의사표시가 한 방식으로 함께 집행된다고 단정하거나, 자료가 없다는 이유만으로 구제가 막힌다고 단정할 수 없다.
1.10단계 안의 세부 구분
이 물음은 급부 성질에 맞는 방식을 고르는 과정 안에서 실제로 나누어 판정할 부분이 무엇인지로 좁혀진다.
해당 문언은 강제이행을 첫 단추부터 두 가지로 가른다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무자가 임의로 이행하지 않은 경우의 채권자이고, 행위는 법원에 청구하는 강제이행이며, 조건은 채무의 성질이 강제이행을 허용하는가이다.
같은 조 제2항은 그 다음 갈림길을 규정한다. 민법 제389조 제2항은 “②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.”고 한다. 문언은 채무의 성질을 먼저 판단하고 나서야 방식을 고르라고 이끌며, 저자는 그 구분을 급부 성질에 맞는 방식을 고르는 근거로 삼는다.
방식의 한계가 채무자의 불이행을 유리하게 만들 수 있다는 점은 지우지 않는다. 일신에 전속하는 행위를 본인의 뜻으로만 수행해야 한다면, 대체할 방법이 없어 채권자가 기다리는 불이익은 남는다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에만 실행이 열리고, 선택한 방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 요건이 갖추어지지 않았으면 막힌다.
이 장면에서 급부 성질과 직접 맞물리는 사실은 두 급부가 서로 다른 실현 경로를 요구한다는 점이다. 특정 물건의 인도는 목적물 현황과 대체 가능성을 따져 인도·대체집행을 검토하게 하고, B의 의사표시는 의사표시에 갈음할 재판이라는 별도 경로를 찾게 한다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않으면 미확정으로 남는다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 기준이다.
비금전 급부의 현실 실행 안에서 다시 나눌 부분은 급부 성질에 맞춘 방식의 요건이 갖추어졌는가, 막혔는가, 확인되지 않았는가의 세 조건뿐이며, 그 밖의 단계를 새로 만들어 붙이지 않는다. 채무가 있다는 사실만으로 모든 강제방식을 꿰맞추는 결론은 이 범위에 들지 않는다.
1.11실효·차단·미확정의 종합
급부의 성질은 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성을 뜻한다. 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택한다. 이 물음은 두 급부를 하나의 힘으로 묶어 보려는 마음에서 나온다. 그러나 현실 실행의 작동과 차단과 미확정은 서로 다른 자리에서 갈린다.
“①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.”고 적는다. 이 문언은 먼저 주체를 채권자와 채무자로 나누고, 행위를 임의 이행의 부존재와 법원에 대한 강제이행 청구로 짚는다. 조건은 두 가지다. 임의 이행이 없을 것, 그리고 채무의 성질이 강제이행을 가로막지 않을 것. 저자는 이 문언의 앞부분을 강제이행의 허용으로, 뒷 단서를 채무 성질에 따른 한계로 읽는다.
같은 항의 두 조건을 먼저 나누는 까닭은 집행방식을 고르는 순서가 거꾸로 되지 않게 하기 위해서다. 민법 제389조 제2항은 "전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다"고 정한다. 급부의 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건이 갖추어지고 결정이 내려진 경우에는 현실 실행이 작동한다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에는 막힌다.
채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있고, 그 제한이 채무자의 시간을 늘려 주는 결과로 이어질 수도 있다. 강제이행 청구의 문이 열려 있어도 강제의 방식은 급부의 성질에 맞아야 하고, 그 성질이 일신에 전속한 작위를 가리키면 다른 방식을 찾아야 한다.
이 장면에서 채권자 A가 받은 판결은 두 가지 급부를 함께 요구한다. 특정한 물건의 인도는 대체 가능한 작위에 가까워 보이고, 피고 B의 의사표시는 그 본인만이 할 수 있는 행동에 해당할 여지가 있다. 여기서 저자가 확인하는 기록은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이다. 장면만으로 반대의무의 이행이나 수령이 완료되었는지는 정해지지 않았다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 급부 성질에 맞는 강제방식의 요건과 결정이 갖추어진 경우를 현실 실행의 작동으로, 선택한 방식이 채무 성질에 맞지 않거나 요건이 갖추어지지 않은 경우를 차단으로, 행위의 주체나 목적물의 존재가 확인되지 않은 경우를 미확정으로 나누어 읽어야 한다. 채무의 존재만으로 어떤 강제방식도 된다고 확정할 수 없고, 방식이 막혔다는 사실만으로 권리가 사라졌다고도 볼 수 없다.
1.12다음 절로 넘기는 결론
이의 상대와 집행권원에 따라 소의 종류가 달라지며 법정 기간의 증명서류 제출까지 필요하다. 이 물음은 판결의 존부나 이행 의지가 아니라 판결 뒤에 어떤 힘을 쓰는가에 관한 것이다. 급부의 성질에 따라 강제 수단이 갈린다는 전제 아래, 물건 인도와 의사표시라는 두 요구를 같은 절차로 강제할 수 있는지가 쟁점이 된다.
민법 제389조는 제1항에서 “①채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다.” 이 문언은 먼저 주체를 채권자와 채무자로 나누고, 채무자가 임의로 이행하지 않는 경우에 채권자가 법원에 청구할 수 있다고 말한다. 이어 “채무의 성질”이라는 조건을 붙여, 그 성질이 강제이행을 허용하지 않는 경우의 예외를 둔다. 조문은 이 항에서 어떤 집행방식이 옳은지를 더 정하지 않고, 강제이행 청구 자체의 허용과 그 한계만을 다룬다.
이 항은 제1항의 “채무의 성질”을 요구된 이행이 무엇인 것으로 목표하는가에 따라 다시 나눈다. 법률행위를 목적으로 하는 채무와 일신에 전속하지 아니한 작위를 목표하는 채무가 각기 다른 재판 청구로 이어진다. 같은 판결이라도 인도라는 물건 이전과 의사표시라는 법률행위 요구를 같은 방식으로 강제할 수 없는 이유가 바로 이 구별에 있다. 저자는 급부의 성질이 요구한 이행을 누가 어떤 방식으로 실현할 수 있는지의 특성을 뜻한다고 정의하며, 이 특성이 집행방식을 먼저 가른다고 설명한다.
채무자가 하지 않으면 채권자가 급부를 받지 못한 채 기다리게 되고, 그 사이 목적물의 처분이나 지연에 따른 손해는 채권자에게 돌아갈 수 있다. 채권자가 원래 이행을 원하는데 선택할 수단이 좁다면 불이행이 방치되는 것처럼 보인다. 이 불이익은 완전히 지워지지 않으며, 반론의 강도도 그대로 남는다. 채무자의 인격과 자유를 침해할 수 있는 강제가 채무의 존재만으로 정당화되는 것은 아니며, 법원 청구와 집행방식은 각각 앞의 조건에 묶여 있다. 손실의 크기와 별개로 방식 선택의 제한을 없앨 수는 없다.
합성 장면에서 확인된 것은 인도 판결과 의사표시 요구 판결을 동시에 받았다는 사실뿐이며, 목적물의 현황, 누가 물건을 옮길 수 있는지, 의사표시의 반대의무 이행 여부는 미확정이다. 이 절이 확정하는 것은 급부의 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 실행 통로가 열린다는 것에 한정되며, 실제 지급·인도·회수의 성과로 환원할 수 없다. 기록으로 남길 것은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이다.
이 절이 허용하는 결론은 채무가 있다는 이유만으로 모든 강제방식이 동일하게 열리는 것은 아니며, 요구된 이행의 성질에 맞는 방식을 먼저 골라야 한다는 것이다. 동시에 급부 성질의 구별이 곧 채무자의 면책이나 채권자의 무기력함을 뜻하지도 않는다. 정해진 요건과 결정이 갖추어진 방식은 그 성질에 맞는 범위에서 강제할 수 있고, 반대의무나 요건이 남아 있으면 그 방식은 멈춘다. 인도 판결 뒤 누가 물건을 옮기는가?