요약
대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다.
3.1통로가 열리는 기준
본인의 협력이 없어도 가능한 일을 모두 의사 문제로 묶을 필요는 없다. 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가? 앞서 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식임을 확인했다. 그런데 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 이 물음은 인도 방식을 다시 확인하는 것이 아니라, 채무자의 협력 없이도 이행을 끌어낼 수 있는 통로가 어떤 기준에서 열리는지 따져 보는 것이다. 요구하는 급부가 무엇인지에 따라 집행의 입구가 달라진다는 점을 전제로 물음을 열어야 한다.
민법 제389조 제2항은 두 경우를 나란히 규정한다. 조문에 따르면 "②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고"라 하여, 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다고 규정한다(민법 제389조). 이 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행위는 채무자가 하기로 한 작위이며, 조건은 그 작위가 채무자의 일신에 전속하지 아니한 경우이다. 여기서 일신전속 행위란 그 성질상 채무자 본인만이 할 수 있는 행위를 뜻한다.
이 조문의 근거를 집행 단계로 옮기는 규정이 민사집행법 제260조 제1항이다. 그 문언은 "①민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다"(민사집행법 제260조)고 정한다. 채권자가 신청하면 제1심 법원이 민법의 규정에 따른 결정을 내린다. 따라서 대체집행은 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행을 뜻하는데, 요건이 갖추어진 뒤 법원의 결정이 따라야 한다. 급부의 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우 이 구제의 입구가 열린다. 급부의 성질을 먼저 가리는 일과 그에 맞는 집행 방식을 고르는 일을 나누어 판단해야 하는 이유가 여기에 있다.
가장 강한 반론은 대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 점을 겨눈다. 채무자 본인이 약속한 방식으로 이행한 결과와 타인이 대신한 결과가 같다고 할 수 없고, 이행의 내용이 완전히 보전되지 못할 수 있다. 이 불이익은 지우지 않고 남겨 둔다. 그러나 그 불이익 때문에 일신전속 행위를 당연히 대체 가능한 작위로 바꿀 수는 없다. 일신전속 행위는 채무자 본인만이 할 수 있는 성질의 행위이므로, 타인이 대신할 수 있는 작위와 구별된다. 대체 이행의 품질 문제는 대체 가능성이 확인된 뒤에야 논할 수 있는 것이고, 그 확인이 없는 행위를 먼저 대상으로 삼을 수 없다.
합성 장면에서는 채권자 A가 요구한 두 가지 급부, 즉 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 함께 두고 구별이 필요한 상황이 놓여 있다. 인도의 급부는 그 물건이 존재하고 타인이 취하여 넘길 수 있는 성질이라면 대체 가능한 작위에 해당할 수 있다. 반면 B의 의사표시는 법률관계를 변동시키는 효과를 겨냥한 것이어서 민법 제389조 제2항이 정한 별도의 통로, 곧 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 문제로 삼는 쪽에 가깝다. 다만 이 장면에는 연도·금액·기한 같은 값이 정해져 있지 않으므로 어떤 급부가 실제로 집행 가능한 성질인지, 목적물이 현존하는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 된다.
이 절이 허용하는 결론은 급부 성질에 맞는 집행 방식과 요건·결정이 갖추어지고 청구취지와 방어가 정리된 경우에 한해 이 구제의 통로가 열린다는 것에 그친다. 대체 이행이 당초 약속과 같은 결과를 보장한다는 뜻은 아니며, 일신전속 행위가 그 자체로 타인에게 넘겨질 수 있다는 뜻은 더욱 아니다. 대체집행의 비용을 누가 먼저 마련하는지에 관한 판단은 이 절이 다루지 않는다.
3.2구제가 막히는 조건
그 단계에서 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이라는 점을 확인했고, 이제는 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가?라는 물음에 붙은 조건을 묻는다. 앞 단계가 인도 방식 자체를 다루었다면, 이번 단계는 그 방식이 닫히는 지점을 가리는 일을 맡는다. 이 물음 앞에 놓인 사건은 합성 장면이고, 판결의 집행 가능성은 방식마다 따로 판단된다.
법정 문언은 두 갈래의 청구를 구별한다. 민법 제389조 제2항은 “전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다”고 정한다. 이 문언은 채무의 성질에 따라 신청의 대상을 가른다. 한쪽은 채무자의 의사표시에 갈음할 재판이고, 다른 한쪽은 채무자의 비용으로 제삼자에게 작위를 하게 할 것을 법원에 청구하는 것이다. 대상이 되는 행위가 무엇인지에 따라 어느 쪽 신청이 맞는지가 정해진다.
그 구별을 잇는 조문이 민사집행법 제260조 제1항이다. 이 조항은 “민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다”고 정한다. 즉 민법상 청구가 요건에 맞으면 제1심 법원이 신청에 따라 결정하는 절차가 이어진다. 이 기준에 따라 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다. 대체집행은 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행을 뜻한다. 다만 이 판단에는 문턱이 남는다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 강제이행 청구는 받아들여질 수 없다. 채무의 성질 판정과 요건 충족은 서로 다른 판단이므로 섞어서는 안 된다.
채무자가 하기로 한 행위를 타인이 대신하면 결과의 형태나 시점이 약속과 어긋날 수 있고, 그 차이가 채권자에게 손실이 된다. 여기에 더해 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 우려가 붙는다. 그러나 앞의 답은 이렇다. 일신전속 행위를 당연히 대체 가능한 작위로 바꿀 수는 없다. 반론이 지적하는 품질 차이나 자유 침해는 사라지지 않지만, 그 때문에 채무의 성질을 바꾸어 대체집행의 대상으로 삼을 수는 없다. 반론의 불리한 측면은 그대로 남기고, 성질 변경이라는 편의적 처리만 막는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 두 가지 요구가 한 판결에 함께 놓여 있다는 것이다. 채권자 A는 특정한 물건의 인도를, 피고 B의 의사표시를 요구한다. 이 가운데 물건 인도는 목적물의 현황과 대체 가능성이 기록될 대상이고, 의사표시는 그 성질이 무엇인지에 따라 경로가 갈린다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 판정 자료가 된다. 다만 이 장면은 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않았고, 반대의무가 이행되었는지도 정해지지 않았다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 되나, 그 밖의 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구할 수 있고, 그 결정이 갖추어지면 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 경로가 열린다. 그러나 그 문이 열렸다는 사실과 실제 지급·인도·회수가 이루어졌다는 것은 다르다. 이 절은 비금전 급부의 현실 실행 가운데 강제방식의 선택 가능성만을 판단한다. 일신전속 행위를 대체 가능한 작위로 바꾸는 결론은 이 절이 허용하지 않고, 요건이 남아 있는 상태에서 통로를 열었다고 단정하는 것도 허용하지 않는다.
3.3자료가 없을 때 남는 경계
채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가라는 물음은 이 절의 앞 단계에서 다룬 방식의 차이를 한 문장으로 이어받으며, 거기서 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식임을 전제한다. 이제 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디인가라는 물음이 남는다. 이 물음은 실행 방식의 선택 이전에 판단 재료가 무엇인지부터 가리는 작업에 해당한다.
민법 제389조는 제2항에서 이렇게 정한다. "②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다. <개정 2014. 12. 30.>" 이 문언은 앞뒤의 경우를 각각 다른 청구로 나눈다. 법률행위를 목적으로 하는 채무에서는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경로가 열리고, 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 채무에서는 채무자의 비용으로 제삼자에게 그 작위를 하게 할 것을 법원에 청구하는 경로가 열린다.
민사집행법 제260조는 이 뒤쪽 경로의 절차를 받는다. "①민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다." 여기서는 채권자의 신청이 있고, 제1심 법원이 민법의 규정에 따른 결정을 내리는 단계까지가 정해진다. 대체집행이란 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행을 뜻한다. 판단은 두 단계로 나뉜다. 먼저 그 작위가 채무자만 할 수 있는 성질인지, 즉 일신에 전속하는지를 가리고, 그렇지 않은 경우에만 제삼자 시용의 길이 열린다. 이 구별을 건너뛰면 일신전속 행위마저 대체 가능한 작위로 바꾸는 결과가 된다.
대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 반론은 실질적인 손실을 겨냥한다. 채무자가 직접 하면 맡길 수 있었던 섬세함이나 순서, 결과의 무게가 제삼자의 수행에서는 달라질 수 있고, 채권자는 약속한 형태의 이행 대신 다른 형태를 받는 셈이 된다. 일신전속 행위를 두고 채무자를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 우려도 같은 자리에서 나온다. 이 답은 반론이 지적한 품질의 격차를 지우지 않으면서도, 성질상 다른 사람이 할 수 없는 행위를 제삼자 시용의 대상으로 끌어들이는 선택을 막는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 판결의 요구가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시로 나뉜다는 점, 그리고 채권자 A가 같은 방식으로 집행할 수 있는지를 묻는다는 점이다. 이 가운데 판단 재료가 특정되지 않은 사항이 있다. 누가 수행할 수 있는 행위인지, 즉 대체 가능한 작위인지 일신전속 행위인지가 확인되지 않았고, 특정한 물건이 지금도 존재하는지에 대한 기록도 없다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록 가운데 어느 것도 이 장면에서는 채워지지 않았다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 자료가 남아 있지 않은 항목은 그대로 미확정으로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남긴다. 곧 자료가 없다는 사실을 곧바로 구제 불능으로 바꾸지 않고, 확정할 수 없는 범위는 확정하지 않은 채로 남겨 둔다는 뜻이다. 남은 것은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 한해 현실 실행 단계로 나아갈 수 있다는 조건이고, 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 요건이 남아 있으면 그 선택은 멈춘다.
3.4판단에 필요한 기록
법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이다. 이 물음은 곧 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가를 따져 묻는다. 그리고 그 판단을 내릴 때 어떤 기록을 먼저 펼쳐야 하는지도 함께 정해야 한다. 물건을 건네는 일과 의사를 표시하는 일이 같은 성질의 행위인지부터 분명히 해야 한다.
민법 제389조 제2항은 두 경우를 나란히 적고 있다. 그 문언은 "채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다"(민법 제389조)고 정한다. 여기서 대체 가능한 작위란 채무자만이 할 수 있는 것이 아니라 타인이 대신 수행할 수 있는 행위를 뜻한다. 같은 조문 앞부분은 법률행위를 목적으로 하는 채무를 다루지만, 이번 물음은 뒤부분의 작위에 관한 판단에 머문다. 민사집행법 제260조 제1항은 "민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다"(민사집행법 제260조)고 정하여, 그 판단이 어떤 신청과 어느 법원의 결정을 거치는지 밝힌다.
이 문언들을 함께 놓고 보면, 단계를 나누어 판단해야 할 이유가 드러난다. 앞의 쟁점은 타인이 수행할 수 있는 행위인지, 즉 대체 가능성을 가리는 문제다. 뒤의 쟁점은 그 행위를 채무자 비용으로 제삼자에게 시키겠다는 대체집행 결정을 구할 요건과 절차가 갖추어졌는지를 보는 문제다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 한다. 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 점은, 채권자가 받아들이기 어려운 손실로 남는다. 채무자 본인이 하는 이행과 타인이 하는 이행이 같다고 전제하기는 어렵다. 그러나 그렇더라도 일신전속 행위를 당연히 대체 가능한 작위로 바꿀 수는 없다. 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 우려까지 버릴 필요는 없다. 저자는 그 불리한 부분을 남겨 둔 채, 대체 가능성이 확인된 범위에서만 제삼자 이행의 길을 열어 둔다. 품질이 다르다는 이유로 대체 이행을 일괄 배제하거나, 반대로 성질을 무시하고 밀어붙이는 어느 한쪽으로 결론을 고정하지 않는다.
이 장면에서 채권자 A는 특정한 물건의 인도를 구하고 있고, 피고 B의 의사표시도 함께 요구하는 판결을 받았다. 이 사실만으로 두 급부가 같은 방식으로 집행 가능한지는 확정되지 않는다. 특정한 물건의 인도는 그 물건이 현존하고 집행관이 취하여 옮길 수 있는 성질의 것인지, B의 의사표시는 타인이 대신할 수 없는 일신전속 행위인지가 기록에서 확인되어야 한다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록 중 어느 항목이 비어 있는지에 따라 미확정으로 남는다. 부족한 자료는 미확정일 뿐이며 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
이 절이 허용하는 결론은, 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구할 수 있다는 좁은 범위에 머문다. 여기서 확인된 것은 정해진 기록만으로 단계를 판정해야 한다는 기준이며, 기록이 모자라면 판단을 유보해야 한다는 뜻이지 대체집행이 불가능하다는 선고가 아니다. 반대로, 일신전속 행위를 대체 가능한 작위로 간주해 밀어붙이거나, 어떤 급부가 완수되었는지를 이 문서만으로 확정하는 것은 이 절이 허락하지 않는 결론이다.
3.5판정을 바꾸는 사정
채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가라는 물음에 이어, 이제는 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지를 살핀다. 앞 절에서는 법정 동산인도 집행이 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식임을 전제로 삼았다.
이 물음에 답하는 문언은 민법 제389조에 두 갈래로 놓여 있다. 그 조문 제2항은 "전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다"라고 정한다. 이 문언은 채무의 목적이 무엇인지에 따라 청구할 재판의 종류를 나눈다. 전자는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판이고, 후자는 채무자 아닌 사람이 채무자의 비용으로 작위를 하게 하는 결정이다. 문언이 말하는 주체는 채권자이고, 행위는 채무자가 하지 않은 작위이며, 조건은 그 작위가 채무자의 일신에 전속하지 아니한 경우이다. 민사집행법 제260조 제1항은 "민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다"라고 정한다. 여기서 결정의 주체는 제1심 법원이고, 출발점은 채권자의 신청이다.
이 두 문언이 만드는 기준은 앞서 정의한 대체집행, 즉 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행의 성립 조건과 그것이 막히는 조건을 구별한다. 전자는 일신에 전속하지 아니한 작위가 목적인 경우이고, 후자는 일신전속 행위처럼 다른 사람이 대신할 수 없는 성질을 가진 경우이다. 이 구별을 지키지 않고 두 경우를 하나로 묶으면, 후자의 경우에 전자의 결정을 그대로 적용하는 결과가 된다. 그러면 실제로는 채무자만 할 수 있는 행위를 두고 타인이 대신할 수 있다는 판단이 선행되어야 하는데, 그 선행 판단이 문언에 없다. 따라서 채무의 목적이 어느 쪽에 해당하는지가 먼저 정해져야 하고, 그 확인 결과에 따라 청구할 수 있는 집행 방식이 갈린다.
채무자 본인이 할 때와 달리 타인이 대신하면 결과물의 상태가 달라질 수 있고, 채권자는 약속받은 것과 다른 것을 받게 될 여지가 남는다. 그 불이익을 무시할 수 없다. 또 다른 측면에서는 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식이 인격과 자유를 치우치게 압박할 수 있다는 우려가 함께 놓인다. 이 답은 반론이 지적한 손실을 지우지 않는다. 대신 그 손실을 다루는 길이 대체집행이 아니라 다른 방식이라는 경계를 분명히 할 뿐이다. 품질이 다르다는 점은 대체 가능성을 확인한 뒤의 몫이고, 확인 자체를 바꾸지는 못한다.
합성 장면 안에서 확인되는 사실은 제한되어 있다. 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았고, 지금 묻는 것은 같은 방식으로 집행할 수 있는지이다. 이 장면에는 급부 내용과 목적물 현황, 그리고 채무자가 하지 않은 행위가 누구에게 대체 가능한지가 정해져 있지 않다. 판결이 요구하는 두 가지가 각각 어떤 성질의 채무인지에 따라 문언이 나눈 두 갈래 중 어느 쪽이 적용될지 달라진다. 목적물의 현황이나 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록 가운데 무엇이 확보되었는지도 이 장면만으로는 확인되지 않는다. 그러므로 이 장면으로 대체 가능성을 확정할 수 없고, 확정되지 않은 항목은 미확정으로 남는다. 미확정이라는 상태는 자료가 없는 상태를 뜻할 뿐 곧바로 구제 불능이라는 뜻은 아니다. 확인되지 않은 사실을 추측으로 채우지 않는 한, 이 절의 판단은 명시한 조건부 구별에 그친다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 채무자가 하지 않는 행위가 일신에 전속하지 아니한 작위임이 확인되는 경우에 한해, 채권자는 민법 제389조가 정한 길에 따라 채무자의 비용으로 제삼자에게 그 작위를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있고, 그 청구는 민사집행법 제260조 제1항에 따라 제1심 법원이 결정한다. 반대로 그 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택은 그 자리에서 멈춘다. 어떤 변경이 이미 내려진 단계 판정을 뒤집는지도 같은 구별 위에 있다. 대체 가능한 작위라는 확인에서 일신전속 행위라는 확인으로 바뀌면, 앞서 대체 가능성을 전제로 내렸던 차단 판단이나 실효 판단은 더 이상 그대로 서 있을 수 없고 단계부터 새로 판정한다. 이 판단은 대체 이행의 품질이나 비용 부담이 어떻게 되는지에 대해서는 답하지 않는다.
3.6가장 강한 반론과 답
법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이라는 점을 전제로, 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가라는 물음을 이미 다루었다. 이어서 대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 점을 근거로, 그 품질의 차이가 대체 가능한 작위를 일신전속 행위로까지 바꿔도 되는 이유가 되는지가 문제이다.
대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다. 민법 제389조 제2항은 “채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다”라고 규정한다. 이 문언이 정하는 주체는 채무자이며, 대상은 채무자가 하지 않는 작위이고, 조건은 그 작위가 채무자의 일신에 전속하지 아니한 경우이다. 여기서 일신전속 행위란 오직 채무자 본인만 수행할 수 있는 행위를 말하고, 대체 가능한 작위란 이와 달리 타인도 대신할 수 있는 행위를 말한다.
그 문언과 이 절의 결론을 연결하면, 대체집행은 대체 가능한 작위라는 조건이 갖추어진 뒤에야 비로소 논할 수 있는 선택이다. 그러므로 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구하게 된다. 민사집행법 제260조 제1항은 “민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다”라고 정한다. 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 타인이 대신할 수 있는지 없는지의 판단이 앞에 있고 대체집행 결정의 청구는 뒤에 오기 때문이다.
가장 강한 반론은, 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 데서 나온다. B의 의사표시를 요구하는 판결에서 그 표시에 갈음할 재판을 구하는 방식은, B의 의사를 대신 만들어 넣는 것처럼 보여서 불편과 손실을 낳는다. 이 답은 반론의 불리함을 지우지 않는다. 다만 대체집행이라는 선택이 대체 가능한 작위에만 열려 있다는 점을 분명히 할 뿐이고, 그 선택을 강제로 확장하는 것은 아니다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 한정되어 있다. 이 사실과 앞의 조건을 대조하면, B의 의사표시라는 급부가 일신전속 행위인지 대체 가능한 작위인지는 장면만으로 확정되지 않는다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이라는 판단 기록은 정해졌으나, 실제 기록이 수집된 것은 아니다. 따라서 이 장면에서 어떤 강제방식이 선택 가능한지에 관한 판단은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 일신전속 행위를 당연히 대체 가능한 작위로 바꿀 수 없다는 것이다. 대체집행은 타인이 대신할 수 있는 작위에 한해 논할 수 있는 집행이고, 그 범위 밖에서 이 선택을 쓰는 것은 허용되지 않는다. 그러나 자료가 부족하다는 이유만으로 구제가 불능하다고 단정할 수 없고, 법적 통로가 열렸다는 사실을 실제 지급이나 인도의 성과로 바꾸어 말할 수도 없다. 어떤 급부가 일신전속 행위인지 밝히는 일은 아직 열려 있다.
3.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 일신전속 행위를 당연히 대체 가능한 작위로 바꿀 수는 없다고 전제를 받았다. 그 전제를 붙들고 이번 물음으로 들어가면, 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가라는 물음이 남는다. 이 물음은 급부를 누가 손으로 실행하느냐를 묻는 것이며, 협력자가 없는 일을 전부 의사의 문제로 돌려야 하는지에 대한 검사를 요구한다.
법문 두 개가 그 물음에 답하는 문언을 갖는다. 여기서 주체는 청구를 할 수 있는 채권자이고, 행위는 일신에 전속하지 아니한 작위이며, 조건은 그 작위가 급부의 목적인 때이다. 결정을 심판하는 주체는 제1심 법원이고, 문언상의 동인은 채권자의 신청이다.
이 문언을 근거로 삼아 이 절의 결론은, 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구하는 것이다. 여기서 두 판단 단계를 나누는 까닭은, 급부 성질이 이미 대체 가능함을 확정하는 것과 그에 맞는 강제방식을 고르는 것이 서로 다른 일이기 때문이다. 대체 가능성을 먼저 보아야 비로소 채무자의 비용 부담과 타인의 수행을 명하는 결정이라는 형태가 열린다. 반대로 그 성질이 대체 가능하지 않다면, 그 선택지는 같은 문언에 의해 앞서 닫힌다.
채무자 자신의 손을 거치지 않은 이행은 지시한 내용과 완전히 같은 결과를 낳지 않을 수 있고, 채권자가 약속한 바와는 다른 실현에 만족해야 할 불편이 남는다. 아울러 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점이 함께 지적된다. 이 두 가지 불이익을 지운 채 결론을 유지할 수는 없지만, 답의 범위는 정해져 있다. 품질의 차이가 의심된다고 하여 대체 가능성을 지어내는 일이 허용되지 않으며, 일신전속임이 드러난다면 그 행위를 대체집행의 대상으로 돌리는 선택 자체가 닫힌다.
합성 장면에서 이 절에 속하는 사실은 좁다. 특정한 물건의 인도가 대체 가능한 작위인지, 그 물건이 현존하는지, 누구의 손에 있는지, B의 의사표시가 법률행위를 목적으로 하는 것인지, 혹은 반대의무의 이행이 남아 있는지에 관한 기록은 장면에서 정해지지 않았다. 대체 가능성과 목적물의 현황이 확인되지 않은 상태는 미확정이며, 미확정은 곧 구제 불능이라는 뜻이 되지 않는다.
그러므로 이 절이 허용하는 결론은, 급부가 일신에 전속하지 아니한 작위로서 대체 가능함이 확인되고 채권자의 신청이 있으면 제1심 법원의 대체집행 결정을 구할 수 있다는 것이다. 그와 함께 이 절이 허용하지 않는 결론은, 품질의 차이만으로 일신전속 행위를 대체 가능한 작위로 바꾸는 것이며, 요건이 채워지기 전에 집행이 이미 성취된 것처럼 적는 것도 아니다.
3.8이 절이 맡는 범위
인도할 물건을 집행관이 직접 옮길 수 있느냐와는 별개로, 그 판결이 B에게 요구한 행위를 채권자 A 혼자서 이룰 수 있는지가 문제이다.
여기서 작위란 채무자가 마땅히 해야 할 행위를 말하며, 일신에 전속하지 아니한 작위는 그 행위의 성질상 남이 대신 수행해도 채무의 내용이 실현되는 종류의 행위를 가리킨다. 채무자 B가 스스로 거절하거나 게을리한 뒤에도 남이 그 일을 할 수 있다면, 조문은 그 남을 통해 이행이 이루어지도록 법원에 청구할 길을 연다.
그 결정은 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행이며, 이 집행을 대체집행이라 부른다. 대체 가능 여부의 판단과 신청에 따른 결정의 단계는 구별된다. 전자는 행위의 성질을 가르는 질문이고, 후자는 그 성질이 확인된 뒤 채권자가 신청을 내면 법원이 결정으로 허용하는 절차이기 때문이다.
B가 직접 행위할 때 기대되었던 방식과 타인이 대신 하는 행위가 반드시 같을 수는 없다. 반론이 지적하는 품질 저하의 불편을 남겨 두면서도, 그 불편은 대체 가능한 범위에서나 검토할 몫이다. 남이 대신할 수 없는 행위는 채무자 본인의 협력이 없으면 실현될 수 없으므로, 어떤 불편이 크더라도 그 행위를 대체 가능한 것으로 간주하는 방식으로 결론을 바꿀 수는 없다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은, 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 점이다. 판결이 명한 행위의 종류와 내용이 대체 가능한 작위인지 일신전속 행위인지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 따라서 특정한 물건의 인도는 집행관이 물건을 취하여 인도하는 방식으로 처리할 수 있는지, B의 의사표시는 남이 대신할 수 있는 성질의 것인지는 미확인으로 남는다. 다만 판정 기준은 분명하다.
이 절이 허용하는 결론은, 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는 경우에 한해 대체집행의 길이 열린다는 것이다. 대체집행은 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행이고, 그 실행은 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정이 갖추어질 때 비로소 법정 통로에 오른다. 이 판단은 법정 통로를 연다는 뜻이며, 실제 이행이 완료되었거나 비용이 회수되었다는 뜻은 아니다. 반대로 남이 대신할 수 없는 행위까지 대체 가능한 것으로 둔다면 그 경계는 무너진다. 그 비용을 부담할 주체가 누구인지는 이 절이 정하지 않는다.
3.9조문과 판례 요지의 적용
지금 물음은 이런 방식의 문언이 비금전 급부의 현실 실행에 어떻게 적용되는지를 가리는 데 있다.
이 물음에 해당하는 원문 가운데 민법 제389조는 이렇게 정한다. 이 문언은 주체를 채무자와 제삼자로 나누고, 행위를 채무자 자신의 수행으로 한정하지 않으며, 조건으로 일신에 전속하지 아니한 작위를 든다. 그리고 청구 상대를 법원으로 정하여 채권자가 신청을 낼 수 있게 한다.
민사집행법 제260조는 그 신청이 어떤 형태로 처리되는지를 정한다. "민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다" (민사집행법 제260조). 이 문언과 앞의 민법 문언을 이으면 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구하는 흐름이 나온다. 결정을 구하는 단계와 집행 방식을 고르는 단계는 별개다. 이 둘을 섞으면 채무의 성질을 따지기도 전에 방식이 정해진 것처럼 읽힌다.
대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 점은 이 구별을 없애지 않는다. 채무자가 하기로 한 일을 다른 사람이 대신하면 완성된 결과가 약속과 같지 않을 수 있고, 그 차이가 남는다. 해당 문언은 일신에 전속하지 아니한 작위를 대체 이행의 대상으로 삼는 한정을 두고 있다. 그 한정을 지키는 범위에서만 대체집행 결정을 구할 수 있다.
합성 장면으로 돌아가면 채권자 A가 요구한 두 가지 가운데 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시는 성질이 다르다. 물건이 남아 있고 타인이 옮길 수 있다면 인도는 대체 가능한 작위에 가깝다. 반면 의사표시는 피고 B 자신의 협력에 맡겨진 성질을 가질 수 있다. 다만 이 장면만으로 목적이 현존하는지, 누가 수행할 수 있는지 확인되지 않으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 이 좁은 범위다. 해당 원문 문언만 비금전 급부의 현실 실행의 판정 근거로 쓴다. 확장된 사유나 다른 조문의 요건을 꺼내 그 문언을 대신할 수 없다.
3.10단계 안의 세부 구분
앞선 단계에서 다룬 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이었다. 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가라는 물음에 이어, 비금전 급부의 현실 실행 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 무엇인지 살핀다.
이 물음에 응하는 문언은 민법 제389조 제2항이다. 해당 조문은 “②전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고 채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다.”라고 정한다(민법 제389조). 이 문언은 채권자가 청구의 주체이고, 채무자에 갈음할 재판이나 제삼자에 의한 이행이 그 행위이며, 법률행위를 목적으로 한 경우와 일신에 전속하지 아니한 작위가 그 조건임을 가리킨다. 민사집행법 제260조는 “①민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다.”라고 하여(민사집행법 제260조), 그 신청에 따른 결정의 주체가 제1심 법원임을 분명히 한다.
그 문언과 이 절의 결론은 이렇게 이어진다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 실행은 작동한다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에 실행은 막힌다. 이 두 판정을 나누어 두어야 하는 까닭은, 앞의 경우는 급부 성질과 방식의 적합성을 따지는 데 비해 뒤의 경우는 방식과 요건의 남은 조건을 따지기 때문이다. 여기서 대체집행은 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행을 뜻하며, 같은 용어 안에서 수행 조건과 남은 요건을 각각 대조해야 비로소 판정이 갈린다. 이 구분은 명시한 조건에 한정되며, 여기에 더한 단계를 새로 만들지 않는다.
가장 강한 반론은 대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 점을 겨눈다. 채무자 스스로 약속한 방식으로 이행하지 않을 때, 타인이 같은 결과를 낸다 하여도 그 방법·완성도·시점이 달라질 수 있고, 채권자가 기대한 급부와 같은 것이 아니라는 손실과 불편이 남는다. 또 다른 쪽에서는 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식이 인격과 자유를 침해할 수 있다는 가치가 제기된다. 그럼에도 앞의 답은 흔들리지 않는다. 다시 말해 대체 이행의 품질이 달라질 수 있다는 사정만으로, 채무자에게 전속한 행위를 타인이 대신할 수 있는 작위로 바꾸어 대체집행의 선택지에 넣을 수는 없다.
합성 장면의 관련 사실만 꺼내 보면, 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 급부 내용이 특정한 물건의 인도인지 피고 B의 의사표시인지에 따라, 목적물 현황과 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록을 대조할 대상이 달라진다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우는 이 장면만으로 판단하지 못하므로 미확정으로 남는다. 다만 확인된 조건 하나를 검사하면, 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 이는 실제 사건의 추가 사실이 아니라 판정 조건을 바꾼 검사일 뿐이며, 장면 전문으로 판정할 수 없는 사항은 그대로 두어야 한다.
이 절에서 허용되는 결론은 명시한 조건 안의 구분에 머문다. 급부 성질에 맞는 요건이 갖추어지고 결정이 내려진 경우, 강제방식과 성질이 맞지 않거나 요건이 남은 경우, 수행 주체나 목적물의 현황이 확인되지 않은 경우를 각각 나누어 판정하는 것이 이 절이 허용하는 전부이다. 반대로 허용되지 않는 결론은, 그 세 경우 밖에 새로운 단계를 더하거나, 대체 이행의 품질이 다르다는 사정으로 일신전속 행위를 당연히 대체 가능한 작위로 바꾸는 것이다.
3.11실효·차단·미확정의 종합
이 장면에서 판결로 선고된 급부는 성질이 서로 다르다. 하나는 물건이라는 목적물을 옮기는 인도이고, 다른 하나는 B의 의사를 외부에 드러내는 표시다. 앞 절이 다룬 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이며, 이번에는 그 방식을 두 급부에 그대로 적용할 수 있는지가 문제로 남는다. 현실 실행이 열렸는지 막혔는지, 혹은 아직 열리지도 막히지도 않았는지를 가르는 기준을 정하는 것이 이 자리의 과제다.
민법 제389조는 "전항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있고"라고 정하고, 이어서 "채무자의 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 한 때에는 채무자의 비용으로 제삼자에게 이를 하게 할 것을 법원에 청구할 수 있다"고 정한다(민법 제389조). 여기서 법률행위를 목적으로 하는 채무란 의사를 외부로 표현하는 행위 자체가 급부 내용인 경우를 가리키고, 일신에 전속하지 아니한 작위란 채무자 밖의 다른 사람이 수행해도 같은 결과가 나올 수 있는 행위를 뜻한다. 이 문언은 어떤 주체가 무엇을 어떤 조건에서 청구하는지를 함께 정한다. 청구하는 주체는 채권자이고, 갈음할 재판이나 타인에 의한 이행은 법원에 대한 청구로 열리며, 그 대상은 급부의 성질에 따라 나뉜다.
민사집행법은 "민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다"고 정한다(민사집행법 제260조). 이 결정 절차를 거쳐야 비로소 대체집행, 즉 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행이 현실 실행으로 열린다. 앞서 문언이 급부를 법률행위와 그 밖의 작위로 나눈 까닭은, 이 둘에 대응하는 강제 방식이 서로 다르기 때문이다. 의사표시를 대신할 재판은 의사를 갈음하는 판결로 권리를 변동시키는 쪽을 겨냥하고, 대체집행은 다른 사람이 같은 작위를 수행하는 쪽을 겨냥한다. 이 두 단계를 구별해야 하는 이유는, 요건과 결정이 갖추어진 급부만이 열리고 선택한 강제 방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무는 그 방식으로는 막히기 때문이다. 이 구별은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 현실 실행이 열린다는 판단으로 이어진다.
대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 반론은, 타인이 수행한 결과가 채무자 본인이 약속한 바로 그 이행과 같지 않을 수 있다는 손실을 겨냥한다. 가령 특정한 손길이나 방식으로 이루어지기로 한 작위를 제3자가 같은 비용으로 대신 수행하면 결과물이 약속과 어긋날 수 있고, 그 차이는 채권자가 계약으로 기대한 가치를 줄인다. 이 불이익을 지우지 않더라도 결론은 유지된다. 채무자만이 할 수 있는 행위는 다른 사람이 대신 수행한다고 해서 같은 이행이 되지 않으므로, 대체집행이라는 선택이 그 행위에 미리 열린다고 볼 수 없다. 반론이 지적한 품질의 차이가 오히려 그 경계를 지지하며, 인격과 자유에 대한 침해 우려도 같은 선에서 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 두 가지 급부가 하나의 판결에 함께 선고되었다는 점뿐이다. 특정한 물건의 인도 앞에서 목적물이 실재하고 현황이 파악되어 있으며 인도가 집행관의 방식으로 가능한지를 확인하면, 그 급부에 대해 현실 실행이 열리는지가 정해진다. 피고 B의 의사표시 앞에서는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있는지가 먼저 문제이고, 그 판단은 앞서 본 문언의 조건에 묶인다. 다만 누가 수행할 수 있는 행위인지, 또는 특정한 물건이라는 목적물이 실제로 존재하는지가 장면에서 확인되지 않았으므로, 이 항목들은 미확정으로 남는다. 미확정은 자료가 아직 없다는 뜻이며 곧바로 구제 불능이라는 뜻은 아니다.
따라서 현실 실행의 판정은 셋으로 나뉜다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건이 갖추어지고 결정이 있는 경우 그 실행은 열리고, 선택한 강제 방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에는 그 방식으로 막힌다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우는 미확정으로 남겨 둔다. 대체집행이 열린다는 말은 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 법적 통로가 열렸다는 뜻이지, 실제 지급·인도·회수가 성취되었다는 뜻이 아니다.
3.12다음 절로 넘기는 결론
채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가, 그리고 그 논증의 끝에서 다음 절에 무엇을 넘기는지가 지금의 물음이다. 앞 절까지의 결론을, 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이라는 한 문장으로만 이어받는다. 이 결론 뒤에 놓인 문제는, 그 방식을 그대로 옮길 수 없는 급부를 만났을 때 무엇이 남는지 가려내는 일이다.
이 물음에 해당하는 법문은 민법 제389조 제2항이다. 여기서 법률행위를 목적으로 하는 채무와 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 채무는 서로 다른 경로에 놓인다. 앞쪽은 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 길이고, 뒤쪽은 타인을 시켜 하게 하는 길이다.
이 두 경로를 한 가지로 섞지 않는 까닭은, 어떤 급부를 어떻게 집행할지가 경로의 성격에 따라 갈리기 때문이다. 민사집행법 제260조 제1항은 민법 제389조제2항 후단과 제3항의 경우에는 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 민법의 규정에 의한 결정을 하여야 한다고 정한다(민사집행법 제260조). 즉 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 채무에 대해서는 채권자가 신청하고 법원이 결정하는 단계를 거쳐, 채무자의 비용으로 제삼자에게 하게 하는 방식, 곧 대체집행이 열린다. 대체집행은 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 집행을 뜻하며, 이 정의는 비용의 부담 주체를 이미 전제 안에 둔다.
가장 강하게 맞서는 반론은 대체 이행의 품질이 당초 약속과 다를 수 있다는 점이다. 제삼자가 대신한 작위는 채무자 자신이 약속한 방식의 정밀도를 그대로 재현하지 못할 수 있고, 그 차이가 채권자가 기대한 급부의 가치를 깎아먹을 수 있다. 또한 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점이 함께 겨냥된다. 품질이 달라질 수 있다는 사실이 대체 가능한 성질을 새로 만들어내지 않기 때문이다.
합성 장면에서 실제로 확인되는 것은 특정한 물건의 인도와 의사표시의 요구라는 두 급부가 한 판결 안에 놓여 있다는 사실뿐이다. 인도를 요구하는 급부가 일신에 전속하지 아니한 작위에 해당한다면 대체집행의 길이 열리지만, 의사표시를 요구하는 급부는 민법 제389조 제2항 전단이 정한 재판을 청구하는 경로에 남는다. 목적물의 현황이나 대체 가능성, 채무자의 반대의무 이행 여부는 이 장면만으로 확인되지 않으므로 미확정으로 둔다.
이 절이 허용하는 결론은, 일신에 전속하지 아니한 작위를 목적으로 하는 채무에 한해 채권자의 신청과 법원의 결정으로 채무자의 비용으로 타인이 이행하게 하는 길이 열린다는 것이다. 채무자가 하지 않는 모든 일을 타인이 대신할 수 있다거나, 일신전속 행위까지 그 방식으로 바꿀 수 있다는 뜻은 아니다. 다음 절에서 다루어야 할 것은 그 길이 열린 뒤의 문제이다. 대신 이행할 비용은 먼저 누가 마련하는가?