요약
의사 진술을 명한 판결의 확정 효과와 반대의무 이행 뒤 집행문에 따른 효과를 구분한다.
6.1통로가 열리는 기준
법이 판결로 대신하는 의사와 채무자의 실제 협력은 같은 경로를 거치지 않는다. 채무자가 끝내 서명하지 않으면 권리변동도 불가능한가? 앞 절에서 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분했다. 그 구분을 전제로 삼을 때, 지금 남는 물음은 서명이 아니라 그 단계로 들어가는 문턱의 기준이다. 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 이 묻는 방식이 옳은지 확인해야 한다.
이 물음에 답할 원문은 민사집행법 제263조다. 그 제1항은 "①채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다"라고 정한다(민사집행법 제263조). 이 문언은 의사의 진술을 명한 판결과 그 판결의 확정이라는 두 요소를 짝지어, 그 확정된 판결 자체로 채무자가 권리를 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 보는 효과를 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 의사의 진술이며, 조건은 그 진술을 명한 판결의 확정이다.
그 근거와 이 절의 결론을 이어 보면, 확정이 만들 것은 서명의 물리적 이행이 아니라 그 진술을 한 것으로 보는 효과라는 점이 드러난다. 여기서 의사표시 집행이란 법정 재판 등으로 의사 진술을 한 것으로 보는 효과를 뜻한다. 이 정의와 앞서 요구한 물건의 인도를 한 경로로 놓으면 안 되는 까닭이 있다. 인도는 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제의 요건과 결정을 따르는 급부이고, 의사표시 집행은 확정으로 진술한 것으로 보는 효과다. 이 구제의 입구가 열린다는 결론은 이 둘을 각자 성질에 맞는 방식으로 묻는 데서 나온다.
가장 강하게 맞서는 반론은 실질적 회복이 늦다는 데 있다. 등기 등 후속 절차가 남아, 진술한 것으로 보는 효과가 생겼어도 권리의 모습이 실제로 바뀌는 데까지 시간이 더 걸릴 수 있고, 채무자가 끝내 서명하지 않으려는 사람을 법이 대신 진술한 것으로 보는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 비판도 여기에 붙는다. 이런 불이익을 지우지 않으면서도 유지되는 답은 좁다. 반대의무 조건이 있는 경우에도 확정만으로 효과가 생긴다고 쓸 수는 없다. 제263조 제2항이 "②반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다"라고 별도로 정한 까닭이 바로 여기에 있다(민사집행법 제263조).
합성 장면에서 이 물음에 걸리는 사실은 좁다. 요구한 급부가 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시로 함께 정해졌고, 채권자 A는 이 판결을 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 실제로 있는지는 확정되지 않았다. 이 장면으로 판단할 수 있는 것은 요구한 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되었는지, 그리고 각 급부에 맞는 요건과 결정이 갖추어졌는지의 조건부 대조뿐이다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어졌고, 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되어 선택한 소의 권리를 방어할 수 있을 때 이 구제의 입구가 열린다는 것이다. 여기서 열리는 것은 법적 통로이며, 실제 지급·인도·회수 성과가 이미 났다는 뜻은 아니다. 반대로 허용하지 않는 결론은, 채무자의 서명이 없어 권리변동이 곧 불가능하다는 판단이나, 반대의무 조건이 남았는데도 확정만으로 효과가 생긴다는 판단이다. 이 구별이 서명에 달린 것인지 성질에 달린 것인지를 가른다.
6.2구제가 막히는 조건
이 물음에 해당하는 문언은 민사집행법 제263조이다. 제1항은 "채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다"고 정한다(민사집행법 제263조). 여기서 주체는 의사의 진술을 명한 판결의 채무자이고, 그 행위는 의사 진술이며, 조건은 판결의 확정이다. 이 문언이 다루는 것은 채무자의 실제 서명이 아니라, 법이 진술한 것으로 보는 효과이다.
제1항의 확정만으로 인정되는 의제 효과와, 반대의무가 이행된 뒤에야 진술할 것으로 보는 경우의 효과는 서로 다른 단계에 놓인다. 제263조 제2항은 "반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다"고 정한다(민사집행법 제263조). 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무인 경우이거나, 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에는 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 집행할 수 없다. 두 효과를 나누는 것은 이 구별이 확정과 집행문 부여를 서로 다른 관문으로 두기 때문이다.
가장 강한 반론은 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복은 늦을 수 있다는 점에서 출발한다. 판결 확정으로 권리관계가 정해진 것처럼 보여도, 채권자 A가 특정한 물건을 실제로 손에 넣거나 등기를 마치기까지는 별도의 절차가 뒤에 남을 수 있다. 그 사이에 목적물이 옮겨지거나 가치가 달라질 위험도 있고, 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 비판도 함께 겨냥한다. 남아 있는 후속 절차의 지연을 확인한 것이 제2항의 요건을 건너뛸 근거가 되지 않는다.
합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 두 가지뿐이다. A가 요구하는 급부 중 하나는 B의 의사표시이고, B가 끝내 서명하지 않았다는 조건이 주어져 있다. 이 사실만으로는 B의 의사표시가 일신전속 행위인지, 반대의무의 이행이 요구되는 조건부 표시인지, 반대의무가 이미 이행되어 수령 기록이 있는지가 확인되지 않는다. 따라서 이 장면으로는 제1항의 확정 효과가 곧바로 적용되는지, 아니면 제2항의 집행문 부여 단계가 먼저 요구되는지를 판정할 수 없다. 만약 대체 가능한 행위가 일신전속 행위인 것으로 확인되면 대체집행이라는 선택은 중단된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 의사표시 집행이란 법정 재판 등으로 의사 진술을 한 것으로 보는 효과를 뜻하며, 그 효과가 판결 확정만으로 생기는지 아니면 반대의무 이행 뒤 집행문 부여와 함께 생기는지는 급부의 조건에 따라 갈린다. 허용되지 않는 결론은, 채무자의 서명이 없더라도 모든 경우에 권리변동이 즉시 확정된다고 일반화하는 문장이다. 반대로 서명 부재만으로 권리변동이 영원히 불가능하다고 단정하는 것도 이 절이 세운 구별 밖의 답이다.
6.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 단계는 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분해 두었다. 같은 판결 안에 담긴 두 가지 급부를 같은 방식으로 강제할 수 있을지는 아직 열려 있다. 거기서 나아가 채무자가 끝내 서명하지 않으면 권리변동도 불가능한가라는 물음이 생긴다. 서명하지 않는 채무자의 침묵을 법이 어떻게 다루는지에 따라 앞의 구별이 실질을 갖는지가 갈린다.
해당 문언은 민사집행법 제263조에 놓여 있다. 제1항은 "채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다"라고 정한다. 여기서 주체는 의사의 진술을 명한 판결의 채무자이고, 행위는 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술하는 것이다. 조건은 그 판결이 확정된 때이다. 그 결과 채무자의 실제 서명이 아니라 판결의 확정이 의사를 진술한 것으로 보는 효과를 만든다. 이 조항이 다루는 것은 오로지 의사표시 집행, 즉 법정 재판 등으로 의사 진술을 한 것으로 보는 효과이다.
같은 조문은 그 효과가 언제 생기는지를 한 가지로 묶지 않는다. 제1항의 경우 확정만으로 의사를 진술한 것으로 본다는 효과가 생긴다. 즉 상대방의 급부 이행이라는 반대의무가 조건으로 붙은 의사표시에 대해서는 확정만으로 그 효과가 생긴다고 쓸 수 없다. 이 두 단계를 구별해야 하는 까닭은, 채무자가 끝내 서명하지 않았다는 사정 하나로 권리변동의 가능성을 일괄 부정할 수 없게 되는 동시에, 조건이 달린 경우에는 확정만으로 효력이 생긴다고 앞서 단정할 수도 없게 되기 때문이다.
가장 강한 반론은 실질적 회복이 늦어진다는 점을 겨눈다. 물건의 인도 판결과 달리 의사표시 판결은 권리변동의 효과를 만들어내지만, 그 뒤에 등기 등 후속 절차가 남아 있어서 채권자가 체감하는 회복은 늦을 수 있다. 권리관계가 형성되었다는 법적 상태와 채권자가 원하는 것을 실제로 장악한 상태가 갈라진다는 것이다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 확정은 그 자체로 반대의무의 이행을 대신하지 않고, 제2항이 정한 집행문의 부여를 대체하지도 않는다. 반론이 지적한 지연은 남아 있고, 그럼에도 효력 발생의 단계를 섞어 쓸 수는 없다.
합성 장면으로 돌아가 보면, 채권자 A는 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 함께 요구하는 판결을 받았다. 이 가운데 의사표시 부분에 관해서는 확정 시점에 의사를 진술한 것으로 보는 효과가 생기는지, 아니면 반대의무의 이행이 조건으로 남아 집행문이 부여된 뒤에야 효력이 생기는지가 우선 가려져야 한다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 판정에 쓰일 자료이다. 다만 이 장면은 실제 사건의 재현이 아니고, 채무 성질과 대체 가능성에 관한 자료가 더 있는지도 정해지지 않았다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 사항은 판단 재료가 특정되지 않은 것으로 남는다. 그 사항은 불가능하다는 확정과는 구별되어야 한다.
따라서 채무자가 끝내 서명하지 않았다는 사정만으로 권리변동이 불가능하다고 단정할 수 없고, 반대로 확정만으로 언제나 권리변동이 완성된다고 말할 수도 없다. 확정에 따라 효과가 생기는 경우와 반대의무 이행 뒤 집행문 부여로 효력이 생기는 경우가 나뉘어 있고, 어느 쪽에 놓이는지는 확인된 자료의 범위에서만 판단된다. 자료가 없어 확정할 수 없는 경계의 사항은 불능의 영역으로 밀어 넣지 않고 미확정으로 남겨 둔다. 미확정으로 남겼다는 사실이 곧 구제가 불가능하다는 뜻으로 옮겨가지도 않는다. 등기 등 후속 절차의 지연은 그대로 기록할 몫이고, 조건의 존재는 효력 발생의 단계를 바꾸는 몫이다.
6.4판단에 필요한 기록
앞선 단계는 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분했고, 이제 남는 물음은 채무자가 끝내 협력하지 않을 때 권리변동이 어떤 기록 위에서 성립하는지다. 이 물음에 답하려면 무엇이 이미 기록에 남았는지부터 따져야 한다.
이 문언은 주체를 채무자로 두되, 그가 실제로 서명한 조서와 확정된 판결을 나란히 둔다. 곧 채무자의 실제 협력이 있는 경우와 법이 재판으로 그 진술을 대신하는 것으로 보는 경우가 각각 다른 기록에 기댄다. 여기서 다루는 것은 의사표시의무의 집행, 다시 말해 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에 의사 진술을 한 것으로 보는 효과다.
같은 조 ②항은 "②반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다"고 이어간다(민사집행법 제263조). 즉 확정 판결 자체가 곧바로 효력을 만드는 경우와, 반대의무 이행 뒤에야 집행문 부여와 함께 효력이 생기는 경우가 구별된다. 그래서 단계 판정은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록에 적힌 자료만으로 하고, 없는 기록은 추정으로 메우지 않는다. 확정만으로 효과가 생긴다고 일반화하면 반대의무 조건을 붙인 경우를 놓치게 된다.
가장 강한 반론은 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복이 늦어진다는 점, 그리고 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식이 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점을 겨눈다. 판결이 서명을 대신 보아 주어도 회복까지 남은 절차가 그대로 있으면 채권자에게 닿는 시점은 늦어지고, 그 사이 채무자에게 강제가 미치는 방식도 신중히 살펴야 한다. 반론이 지적한 불리함은 그대로 두되, 기록에 남은 요건을 건너뛰어 효력을 당길 수는 없다.
합성 장면에서 확인되는 것은 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시가 함께 요구된 판결이라는 사실뿐이다. 급부 내용과 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록 가운데 어느 항목이 채워졌는지는 여기서 정해져 있지 않다. 채무자가 끝내 서명하지 않았는지, 반대의무가 이행되었는지도 이 장면만으로는 확인되지 않는다. 따라서 남은 기록이 무엇인지, 누가 수행할 수 있는 행위인지, 목적물이 존재하는지가 확인되지 않은 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 채무자의 서명이 없어도 의사 진술을 명한 판결의 확정에 따라 진술한 것으로 볼 수 있고, 반대의무 이행 뒤인 경우에는 집행문을 내어 준 때에 효력이 생기는 경우가 따로 있다는 점이다. 그 밖에 어떤 강제방식이 열렸는지, 회복이 실제로 얼마만큼 되었는지는 기록에 담긴 자료 밖에서 판단하지 않는다. 남은 기록을 추측으로 채운 단계 판정이나, 확정만으로 효과가 생긴다고 보는 일반화는 이 절이 허용하지 않는다.
6.5판정을 바꾸는 사정
채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간 및 불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분한다. 이제는 그 선택이 원래 유지되는 조건을 묻는다. 채무자가 끝내 서명하지 않아도 권리변동이 생기는지가 남은 물음이다. 이 물음은 채무자의 협력 여부가 아니라 판결이 대신하는 효과의 조건에 놓여 있다.
이 물음에 해당하는 원문은 민사집행법 제263조이다. 제263조(의사표시의무의 집행) ①채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다. 이 문언은 대상이 되는 행위를 채무자의 권리관계 성립 인낙이나 의사 진술로 정하고, 그 행위를 대신하는 것으로 보는 근거를 조서 또는 확정 판결로 제시한다. 따라서 주체는 채무자이고, 행위는 인낙이나 의사의 진술이며, 조건은 조서 작성 또는 판결 확정이다. 조문의 다른 항목이나 다른 집행 방식은 이 자리에서 다루지 않는다.
제263조 제1항의 확정 판결 효과와 같은 조 제2항의 반대의무 이행 뒤 효과는 구분해서 읽어야 한다. 제2항은 반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다고 규정한다(민사집행법 제263조). 이 구분의 이유는 효력이 생기는 시점과 그 전제가 되는 행위가 다르기 때문이다. 제1항은 판결 확정만으로 의사 진술을 한 것으로 보는 반면, 제2항은 반대의무 이행과 집행문 부여라는 절차가 남는다. 그래서 확정만으로 권리변동이 생겼다고 기록할 수 있는 경우와, 반대의무라는 조건이 남아 확정만으로는 효력이 생기지 않는 경우를 나누어 판정한다. 후자의 경우 확정만으로 효과가 생긴다고 쓸 수 없다.
가장 강한 반론은 후속 절차가 남는다는 점을 겨눈다. 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복은 늦을 수 있다는 지적이다. 반대의무 이행과 집행문 부여를 거치는 제2항의 경우, 판결 확정 뒤에도 채권자가 권리를 실제로 행사하기까지는 별도의 절차와 시간이 더해진다. 그 지연은 채권자에게 불리하고, 확정 판결이 이미 내려졌다는 사실과 현실적인 회복 사이의 간극을 드러낸다. 이 불편을 지우지 않더라도 결론은 유지된다. 반론은 회복이 늦어진다는 사실을 설명할 뿐, 반대의무 이행을 효력의 전제로 둔 제2항의 문언을 확정만으로 충족되는 것으로 바꾸지는 않는다.
합성 장면으로 돌아와 이 물음에 속한 사실만 놓고 대조하면, A는 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 함께 요구하는 판결을 받았다. B의 의사표시 부분은 의사표시 집행, 즉 법정 재판 등으로 의사 진술을 한 것으로 보는 효과의 대상이 된다. 이 판결이 확정된 때에 제1항의 효과가 생기는지, 아니면 반대의무 이행 뒤 집행문이 필요한 제2항의 경우인지는 기록에 따라 달라진다. 목적물의 현황, 반대의무 이행 여부, 집행문 부여 기록은 확인되지 않았으므로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은, 채무자가 끝내 서명하지 않아도 조서 작성이나 판결 확정이라는 요건이 갖추어진 범위에서 의사 진술을 한 것으로 보는 효과를 기록하는 것이다. 허용하지 않는 것은, 반대의무가 남아 있는 경우에 확정만으로 권리변동이 완성되었다고 단정하는 것이다.
6.6가장 강한 반론과 답
‘채무자가 끝내 서명하지 않으면 권리변동도 불가능한가?’라는 물음은 여기서 채무자가 끝내 서명하지 않아 판결이 확정되었는데도 그 자체로 권리변동이 생기는지로 좁힌다. 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복은 늦을 수 있다. 바로 이 지점에서 반대의무 조건이 붙은 확정 효과가 문제된다.
해당 문언은 다음과 같다. 「민사집행법 제263조」는 ① 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다고 정한다. 여기서 주체는 채무자이고, 행위는 권리관계의 성립에 대한 인낙 또는 의사의 진술이며, 조건은 판결의 확정이다. ②는 반대의무가 이행된 뒤에 그런 인낙이나 의사를 진술할 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다고 하여 그 경우의 시점을 따로 정한다.
①항과 ②항의 구별은 두 판단 단계의 차이에서 나온다. ①항은 확정 그 자체로 의사를 진술한 것으로 보는 효과를 부여하지만, ②항의 경우에는 반대의무 이행 뒤라는 조건이 남아 확정만으로 같은 효과가 생긴다고 쓸 수 없다. 이 구별은 채무자의 서명 유무를 넘어, 확정과 집행문이라는 다른 시점을 취하는 데 그 이유가 있다.
후속 등기 등이 남아 실질적 회복이 늦어지는 불편이 크다. 그런 불편에도 확정만으로 효과가 생긴다고 쓰면 반대의무 이행이라는 조건이 무의미해지는 손실이 생긴다. 저자는 반대의무 조건이 있는 경우에도 확정만으로 효과가 생긴다고 쓸 수는 없다는 결론을 유지한다. 다만 이 결론이 남은 요건을 자동으로 채워주지는 않으므로, 실제 이행과 회복이 늦어질 수 있다는 불리한 점은 그대로 남는다.
이 장면의 판결에는 인도와 의사표시라는 두 급부가 놓여 있어, 의사표시 쪽에 반대의무 조건이 붙은지가 확인되지 않는다. 목표물 현황과 반대의무 이행·수령 기록도 확인되지 않아, 이 장면으로 반대의무 조건의 충족 여부를 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 ②항의 경우에는 확정만으로 그 효력이 생긴다고 쓸 수 없다는 구별이며, ①항의 확정 효과와 이를 섞지 않는 데까지다. 허용하지 않는 것은 반대의무 조건이 있어도 확정만으로 효과가 생긴다고 마무리하는 결론이다. 여기서의 판단은 확정과 집행문의 시점 구별에 한정되고, 후속 등기로 실제 권리 회복이 언제 이루어질지는 이 장면으로 확정되지 않는다.
6.7신청·주문과의 연결
반대의무 조건이 있는 경우에도 확정만으로 효과가 생긴다고 쓸 수는 없다는 점을 전제로 한다. 채무자 B가 끝내 서명에 응하지 않을 때, 그 의사 없는 태도가 판결로 이미 정해진 권리변동까지 막는지가 물음이다.
이 물음에 답하는 문언은 민사집행법 제263조에 있다. 그 제1항은 "의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다"고 규정한다(민사집행법 제263조). 여기서 주체는 의사의 진술을 명받은 채무자이고, 행위는 권리관계의 성립에 관한 인낙 또는 의사 진술이며, 조건은 그 명령을 담은 판결의 확정이다. 문언이 '본다'고 표현한 것은 채무자의 실제 서명이나 날인을 기다리지 않고, 확정된 판결 자체가 진술의 효용을 대신한다는 뜻이다.
두 판단 단계를 나누어 보아야 한다. 하나는 확정 판결만으로 진술을 한 것으로 보아 권리관계가 정해지는 경우이고, 다른 하나는 반대의무의 이행을 전제로 그 진술이 유보된 경우다. 따라서 의사표시 집행, 곧 법정 재판 등으로 의사 진술을 한 것으로 보는 효과가 언제 생기는지는, 확정 사실만으로 자동으로 귀결되는 경우와 집행문 부여라는 별도 관문을 지나야 하는 경우로 갈라진다.
가장 강한 반론은 회복이 늦어진다는 불편을 겨눈다. 특정 물건의 인도를 얻었다 해도 그 물건에 대한 등기 등 후속 절차가 남아 있고, 그 절차가 끝날 때까지 실질적인 권리 회복은 미뤄질 수 있다는 것이다. 그 절차 사이에 채무자 B가 서명을 거부하면 권리 변동이 발을 멈춘다는 우려도 여기에 붙는다. 이 손실을 지워서는 안 된다. 회복이 늦어지는 불편은 설령 인정하더라도, 효력 발생의 시점을 확정으로 당겨 쓰는 근거가 되지 못한다.
합성 장면에서 관련 있는 사실은 판결이 요구한 두 급부가 나란히 있다는 점이다. 하나는 특정한 물건의 인도이고, 다른 하나는 피고 B의 의사표시 요구다. 전자는 급부 성질에 맞는 인도와 대체집행, 간접강제 가운데 요건과 결정이 갖추어진 방식으로 진행할 문제이고, 후자는 앞에서 본 진술 대체의 경로를 묻는 문제다. 다만 이 장면에는 반대의무의 이행 여부와 그 시점, 집행문 부여의 유무가 정해져 있지 않다. 그 항목들이 확인되지 않았으므로 진술 효과의 발생 시기를 이 장면만으로 확정할 수 없으며, 미확정으로 남겨 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 채무자의 서명 부재가 판결이 명한 의사 진술의 대체 효과를 원천적으로 막지는 않는다는 것이다. 반면 확정 판결을 받았다는 이유만으로 모든 경우에 즉시 권리변동이 생긴다고 말할 수는 없고, 반대의무 이행을 조건으로 하는 경우에는 집행문이 나온 때로 효과 시점이 정해진다. 서명 거부와 권리변동의 불가능을 동일시해서는 안 되며, 그렇다고 서명 부재와 무관하게 언제나 변동이 완료된다고 단정해서도 안 된다.
6.8이 절이 맡는 범위
채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간 및 불이행에 따른 배상 명령은 원래 급부의 실현과 구분된다. 이 절에서 물어야 할 것은 채무자가 끝내 서명하지 않으면 권리변동도 불가능한가 하는 점이다. 이 물음은 판결이 명한 행위를 채무자가 거절할 때 어떤 경로로 현실화할 수 있는지를 겨냥한다.
해당 문언은 의사표시의무의 집행에 관한 민사집행법 제263조이다. 그 제1항은 “의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다”고 정한다. 이 문언은 의사를 진술할 주체가 채무자임을 전제하고, 그 진술의 결여를 판결의 확정으로 보완하는 방식을 분명히 한다. 여기서 보는 효과는 채무자가 실제로 서명했는지와 무관하게 법률이 정한 기준을 충족한 시점에 부여되는 것이며, 판결이 명한 행위의 현실적 거절이 그 자체로 권리변동을 막지는 않는다.
즉 채무자의 서명 여부와 판결 확정에 따른 법적 간주를 구별해야 하는 이유는, 전자가 협력의 실재를 묻는 문제이고 후자가 법이 정한 효과의 귀속을 묻는 문제이기 때문이다. 두 단계를 하나로 뭉개면 서명이 없는 모든 경우에 권리변동이 불가능하다고 잘못 기술하게 된다. 그 구별은 이 절이 다루는 의사표시 집행의 범위를 한정하며, 다른 강제방식의 허용 요건까지 확장하지는 않는다.
그러나 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복은 늦을 수 있다는 반론이 가장 강하게 겨냥하는 지점은 바로 이 간주의 효과 범위이다. 판결 확정으로 의사를 진술한 것으로 보더라도 그로써 권리변동의 전 과정이 즉시 끝난 것은 아니며, 회복의 시점과 형태는 남은 절차의 진척에 달려 있다. 이 불이익을 지워서는 안 된다. 반대의무 조건이 있는 경우에도 확정만으로 효과가 생긴다고 쓸 수는 없고, 조건 성취와 집행문 발부의 요건이 남아 있다면 그 시점의 효과를 전제할 수 없다.
이 장면에서 확인할 수 있는 것은 A가 물건 인도와 B의 의사표시를 함께 요구하는 판결을 받았다는 사실뿐이다. B의 의사표시에 반대의무가 붙어 있는지, 반대의무가 이행되었는지, 어떤 후속 절차가 남아 있는지는 이 장면에서 확정되지 않았다. 따라서 효과의 기산 시점을 장면만으로 확정할 수 없고, 반대의무의 존재와 이행 여부는 미확인 항목으로 남는다. 다만 판결 확정과 집행문에 따른 효과를 구별해야 한다는 판단은, 그 확인되지 않은 조건을 전제하지 않고도 성립하는 최소한의 구분이다.
이 절이 허용하는 것은 판결 확정의 효과와 반대의무 이행 뒤 집행문에 따른 효과의 구별이며, 그 구별을 넘어서 채무자의 서명이 없어도 권리변동이 생기는 범위를 특정하는 데까지 나아가지 않는다.
6.9조문과 판례 요지의 적용
앞 절에서는 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분한다. 이 전제 위에서 오늘의 물음은 확정과 집행문이라는 두 국면 가운데 어느 쪽이 효과를 만드는지 가리는 것이다.
이 물음에 답하는 문언이 민사집행법 제263조다. 그 제1항은 "의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로" 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다고 정한다. 여기서 주체는 의사의 진술을 명한 판결의 채무자이고, 행위는 확정된 판결에 따라 의사를 진술한 것으로 보는 것이며, 조건은 그 판결의 확정이다. 조서에 의한 인낙은 같은 항에서 별도로 다루지만 이번 물음은 확정된 판결의 국면에 묶여 있다(민사집행법 제263조).
제1항과 제2항은 확정의 효과와 집행문의 효과를 나누어 놓았다. 제2항은 반대의무가 이행된 뒤에 인낙하거나 진술할 것을 대상으로 삼고, 그 경우에는 제30조와 제32조에 따라 집행문을 내어 준 때에 효력이 생긴다고 적는다(민사집행법 제263조). 다시 말해 무조건적인 의사 진술 명령에서는 확정만으로 간주 효과가 생기지만, 반대의무의 이행이 붙은 명령에서는 그 이행이 남아 있으므로 확정만으로 같은 효과가 생겼다고 쓸 수 없다. 두 단계를 갈라보아야 권리변동의 시점을 틀리지 않게 잡을 수 있다.
가장 강한 반론은 회복의 지연을 겨눈다. 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복은 늦을 수 있고, 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점에서다. 그러나 남은 절차의 무게가 반대의무 조건의 존재를 지우지는 못한다. 조건이 붙은 경우에도 확정만으로 효과가 생긴다고 쓸 수는 없으며, 그 불편은 이 판단이 감수하는 범위 안에 있다.
합성 장면의 A와 B 사이에서 확정과 반대의무의 조합이 문제다. 인도 판결의 채무가 확정과 함께 정리되는 성질인지, 반대의무의 이행이 전제되는지에 따라 제1항과 제2항이 갈린다. 기록으로 남길 항목은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이지만, 장면만으로는 각 항목이 어떻게 채워졌는지 알 수 없다.
이 판단이 허용하는 것은 확정 효과와 집행문 효과의 분리뿐이다. 무조건적 의사 진술 명령의 확정을 반대의무 조건이 붙은 경우까지 넓혀 읽는 결론은 허용되지 않는다. 의사표시 집행은 이 판단에서 무엇을 뜻하는가?
6.10단계 안의 세부 구분
여기서 두 급부가 하나의 판결에 들어 있어도 실행 경로는 하나로 묶이지 않는다는 점을 전제로, 비금전 급부의 현실 실행 안에서 다시 나누어 판정할 부분이 무엇인지 살핀다.
민사집행법 제263조는 의사표시의무의 집행을 두 항으로 나누어 규정한다. 제1항은 “①채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다.”라고 정하고, 제2항은 “②반대의무가 이행된 뒤에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우에는 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 그 효력이 생긴다.”라고 정한다. 여기서 주체는 채무자이고, 행위는 권리관계 성립의 인낙 또는 의사의 진술이며, 조건은 판결의 확정과 반대의무의 이행이다.
위 문언은 판단의 단계를 둘로 나누어 두었고, 그 구별이 이 절의 결론의 근거가 된다. 판결의 확정만으로 효과가 생기는 경우는 반대의무가 붙지 않은 의사표시의무이고, 반대의무 이행 뒤에 집행문을 내어 줄 때 효력이 생기는 경우는 그 반대의무가 남아 있는 경우이다. 비금전 급부의 현실 실행 안에서 다시 나누어 판정할 부분은 이 두 경우의 경계이고, 이 경계 안의 세부 구분은 작동하는 경우와 막히는 경우, 미확정인 경우로 표시한 조건에 한정된다. 작동하는 경우는 급부 성질에 맞는 인도와 대체집행, 간접강제, 의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우이고, 막히는 경우는 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남은 경우이며, 미확정인 경우는 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우이다.
이 구분에 대한 반론은 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복은 늦을 수 있다는 점을 겨눈다. 채권자 입장에서는 판결이 확정되어도 목적물이 제자리로 오지 않고, 뒤이은 등기와 인도의 시점이 늦어지면 그 판정이 가져다주는 실익이 줄어든다. 같은 반론은 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식이 인격과 자유를 침해할 수 있다는 우려까지 나아가며, 그 불리한 부분을 지우지 않는다. 그렇더라도 앞의 답은 반대의무 조건이 있는 경우에도 확정만으로 효과가 생긴다고 쓸 수 없다는 것이다. 실질적 회복이 늦다는 사정은 효력의 발생 시점을 앞당기지 않고, 요건이 남아 있는 경우에는 그 요건의 성취를 기다려야 한다.
이 장면에서 실제로 확인되는 사실은 두 급부가 한 판결 안에 들어 있다는 것뿐이고, 목적물 현황과 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록은 확인되지 않아 미확정으로 남는다. 확정되었는지와 반대의무가 이행되었는지가 이 장면에서 확인되지 않으므로 어느 쪽 효과가 생겼는지 판정할 수 없다. 이는 자료 부족이며 곧바로 구제 불능을 뜻하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 반대의무의 유무에 따라 확정과 집행문의 효력을 나누어 읽는 것이고, 허용하지 않는 것은 확정만으로 반대의무 조건까지 넘어섰다고 보는 것이다. 급부 성질에 맞는 강제방식의 요건과 결정이 갖추어졌는지, 남은 요건이 무엇인지, 확인되지 않은 항목은 무엇인지를 그대로 구분해 두는 것으로 이 물음의 답은 끝난다.
6.11실효·차단·미확정의 종합
그 단계까지는 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분해 왔다. 이 장면에서 인도와 의사표시는 각각 급부 성질이 다른 두 급부로 놓여 있다. 그러므로 지금 묻는 것은 어느 급부를 어떤 방식으로 집행할 때 현실 실행의 길이 열리는지, 막히는지, 확인 전에 멈추는지이다.
제263조 제1항은 “의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로” 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다고 정한다. 여기서 다루는 주체는 의사의 진술을 명하는 판결을 받은 채무자이고, 그 행위는 의사 진술이며, 조건은 판결의 확정이다. 제263조 제2항은 “반대의무가 이행된 뒤에” 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술할 것인 경우를 따로 두고, 제30조와 제32조의 규정에 따라 집행문을 내어 준 때에 효력이 생긴다고 적는다. 이 구절이 가리키는 주체는 같은 채무자이지만, 앞 항과 달리 반대의무의 이행과 집행문의 부여라는 조건이 남는다.
그 문언은 확정 판결에 따른 의사를 진술한 것으로 보는 효과와 반대의무 이행 뒤 집행문에 따른 효과를 나누어 둔다. 전자가 판결 확정이라는 사건을 요건으로 삼는 반면, 후자는 반대의무 이행과 집행문 부여라는 별도의 단계를 거치도록 한다. 이 둘을 왜 구별해야 하는가. 확정만으로 권리변동의 효과가 생기는 경우와, 반대의무라는 조건이 남아 확정만으로는 끝나지 않는 경우를 같은 기준으로 처리하면, 조건부 의사표시의 요건이 충족되지 않은 시점의 효과를 확정 시점의 효과로 바꾸어 읽게 된다. 따라서 열리는 조건은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우이고, 막히는 조건은 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우이다.
이 구별에 반대하는 쪽은 회복의 늦음을 지적한다. 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복은 늦을 수 있으며, 급부의 성질에 맞는 방식을 따로 갖추어도 채권자가 얻는 결과가 그만큼 늦어진다. 그 손실은 이론상의 차단이 아니라 기다리는 동안의 불편과 가치 감소로 나타난다. 이 반론은 법정 경로와 실제 회복 사이의 거리를 지우지 않은 채로 놓아둔다. 이 답은 회복이 늦다는 사실을 부정하지 않으면서, 조건이 남아 있는 경우에 확정만으로 효과가 생긴다고 단정하는 길을 닫는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 인도할 특정한 물건과 요구된 의사표시가 함께 놓여 있다는 것뿐이다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록은 판단에 쓸 자료의 종류로 정해 둔 것일 뿐, 그 기록이 채워진 것은 아니다. 목적물이 실제로 존재하는지, B의 의사표시를 대신할 행위가 누구에게 남아 있는지, 반대의무가 이미 이행되었는지는 이 장면만으로 확인되지 않는다. 이런 항목이 확인되지 않은 상태가 바로 미확정이고, 여기서는 확정 판결이 있는지 반대의무가 남아 있는지도 함께 살핀다.
이 절에서 허용하는 결론은 세 경우를 나누어 기록하는 것이다. 급부 성질에 맞는 방식의 요건과 결정이 갖추어진 경우 현실 실행의 길이 열리고, 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 반대의무 등 요건이 남은 경우 그 길은 막히며, 수행 주체나 목적물의 존재가 확인되지 않은 경우 미확정으로 남는다. 허용되지 않는 결론은 확정만으로 반대의무 조건까지 충족된 것으로 보는 것이고, 확인 전의 미확정을 곧바로 구제 불능으로 바꾸는 것도 아니다.
6.12이 권의 결론과 남는 물음
앞 절의 결론은 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분한다. 물건의 인도는 물리적 이전을 요구하지만 의사표시는 채무자의 마음속 의사를 법정 효과로 바꾸는 문제다. 두 급부가 한 판결 안에 묶여 있어도 강제의 경로는 갈라진다. 여기서는 그 갈림길에서 확정이 무엇을 하고 반대의무가 무엇을 미루는지 묻는다.
「민사집행법 제263조」는 그 구별을 문언으로 적는다. 제263조 제1항은 채무자가 권리관계의 성립을 인낙한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다고 정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 채무자이고, 행위는 권리관계 성립에 대한 인낙이나 의사이며, 조건은 조서의 작성 또는 판결의 확정이다. 여기서 말하는 확정은 판결의 효력이 확고해지는 시점을 뜻하며, 그 자체로 제3자의 협조나 현장의 물리적 이전을 의미하지는 않는다. 문언은 다만 그 채무자가 법률상 그렇게 한 것으로 보는 효과를 정할 뿐이다. 제263조의 다른 항목이나 집행 방식의 요건까지 함께 풀지는 않는다.
이 문언을 읽으며 제1항과 제2항을 나누어야 하는 이유는 권리변동의 시점이 서로 다르기 때문이다. 제1항의 경우 확정만으로 채무자의 의사 진술이 있은 것으로 보므로, 별도의 협조가 없어도 법정 관계가 움직인다. 반대로 제2항은 반대의무가 이행된 뒤에야 인낙이나 의사를 진술할 것을 요구하는 경우, 제30조와 제32조에 따라 집행문을 내어 준 때에 효력이 생긴다고 적는다. 이 두 단계를 섞으면 확정 시점과 집행문 교부 시점을 같은 날짜로 만들어 버린다. 반대의무가 남아 있는 계약상 요구를 확정만으로 통과시킬 수 없다는 뜻이며, 저자의 적용과 평가는 이 구별 위에서만 선다. 이 절의 결론은 확정의 효과와 반대의무 이행 뒤 집행문의 효과를 따로 세는 것이다.
가장 강한 반론은 등기 등 후속 절차가 남아 실질적 회복이 늦어진다는 점을 겨눈다. 채권자는 판결에서 이겼는데도 관공서의 등기나 제3자의 협조를 기다리는 동안 권리가 완전히 회복되지 않는 것처럼 보인다. 확정만으로 권리변동이 생긴다고 설명하면 그 기다림이 무시되는 것 같다. 하지만 이 반론이 가리키는 손실은 회복의 시점에 관한 것이지, 권리변동의 근거에 관한 것이 아니다. 등기라는 후속 절차의 지연은 남아 있는 불리함으로 적고, 그 불리함 때문에 반대의무 조건을 지워버리지는 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시가 한 판결에 함께 요구되었다는 것뿐이다. 물건의 인도는 급부 성질상 그 이행에 물리적 이전이 요구되고, 의사표시는 법이 채무자의 진술을 대신 보는 경로를 따를 수 있다. 그런데 B의 의사표시 요구가 반대의무 이행과 묶여 있는지, 그 반대의무가 이미 이행되었는지는 장면에 정하지 않았다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 필요한 이유도 이 때문이다. 목적물이 존재하는지, 누가 이전을 수행할 수 있는지가 확인되지 않으면 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 채무자의 서명이 없어도 의사 진술을 명한 판결이 확정되면 그 채무자가 진술한 것으로 본 효과는 생긴다는 것이다. 허용되지 않는 결론은 반대의무 조건이 있는 경우에도 확정만으로 권리변동이 완성된다고 보는 것이다. 그 경우에는 집행문을 내어 준 때에 효력이 생기는 조건이 따로 남아 있고, 그 조건이 갖추어졌는지는 이 절에서 확정하지 않았다. 채무자가 끝내 서명하지 않아도 법이 대신하는 의사의 경로가 있지만, 모든 권리변동이 같은 시점에 완성된다는 뜻은 아니다. 가압류는 채권을 이미 받아낸 것인가?
다룬 법령
남은 물음
- 간접강제의 부담이 채무자의 이행 능력을 넘으면 어떻게 할 것인가?
- 온라인 게시물처럼 목적물이 변하는 의무는 어떻게 특정할 것인가?
- 집행으로도 회복되지 않는 인격적 손실은 어떻게 남길 것인가?