요약
채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분한다.
5.1통로가 열리는 기준
앞 절에서는 채권자가 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있는지와 초과비용의 후속 청구 가능성을 구분한다. 이 결론을 전제로 이번 물음은 금전 부담이 커도 채무자가 행동으로 옮기지 않는다면 판결에서 정한 원래 이행이 이미 완료된 것인지, 그리고 이 구제의 통로가 열리는 기준이 무엇인지 묻는다. 압박할 수 있다는 사실이 실제로 행동했다는 증거가 되지는 않는다. 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 이 장면에서 요구하는 급부는 물건의 인도와 의사표시라는 두 가지 성질의 행위다. 두 행위를 한 방식으로 강제할 수 있는지부터 정해야 한다. A와 B 사이에서 무대의 입구가 열리는 기준을 아래에서 살핀다.
해당 원문은 민사집행법 제261조 제1항이다. 이 조문은 “①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다.”(민사집행법 제261조)고 먼저 선을 긋는다. 여기서 말하는 주체는 제1심 법원이고, 행위는 간접강제를 명하는 결정이며, 조건은 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있다는 점이다. 뒤이어 조문은 “그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다.”(민사집행법 제261조)고 정한다. 문언은 이행의무와 상당한 이행기간을 결정에 밝히고, 그 기간 안에 이행하지 아니하는 때의 배상을 명한다고만 할 뿐이다.
위 문언에서 요구하는 급부의 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우 이 구제의 입구가 열린다. 두 개념은 여기서 구분된다. 간접강제는 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식이며, 이는 채무의 성질이 그 방식을 허용하는지, 이행의무와 이행기간이 결정에 밝혀졌는지, 불이행 시 배상이 명해졌는지를 묻는 단계다. 그와 달리 원래 급부의 실현은 판결이 정한 인도나 의사표시가 실제로 이루어졌는지를 묻는 단계다. 금전 부담이 커지는 결과는 후자의 완료를 앞당기지 못한다. 앞 문단의 문언이 이행을 유도한다는 표현을 쓴 것도 같은 이치에서다.
그렇다면 가장 강한 반론은 이런 불편을 겨냥한다. 금전 부담이 커도 고집스러운 채무자는 이행하지 않을 수 있고, 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다. 이 손실을 가볍게 볼 수 없다. 강제로 징수한 금전은 채권자의 예상을 충족시킬지언정 판결이 지정한 행위가 수행됐다는 기록을 대신 세워주지 못하고, 채무자 개인에게 얹힌 부담은 그 사람이 몸으로 무언가를 하도록 밀어붙이는 경계선에 닿는다. 그렇다고 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다. 반론이 드러낸 피해는 간접강제라는 수단의 선택이 남긴 비용이고, 그 비용을 치르더라도 급부 성질에 맞는 방식의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 한해 이 구제의 통로가 열리는 범위는 변하지 않는다. 다만 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우는 이 입구에 들어가지 못한다.
합성 장면으로 돌아와 보자. A가 받은 판결은 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시라는 두 급부를 요구한다. 앞서 정한 기준에 따르면 물건의 인도에 대해서는 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록을 통해, B의 의사표시에 대해서는 의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어졌는지를 통해 각각 판단한다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 이 조건이 충족되는지는 실제 판정이 따로 필요하다. 두 급부가 같은 방식으로 강제되는지도 이 장면만으로는 확정할 수 없고, 목적물이 존재하는지, 누가 수행할 수 있는 행위인지가 확인되지 않은 경우에는 미확정으로 남는다. 판결을 받았다는 사실만으로 어느 한쪽의 통로가 열린 것으로 단정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론과 그렇지 않은 결론의 경계는 이렇게 정리된다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우, 이 구제의 입구는 열린다. 이는 금전 부담이 무겁다는 사실만으로 간접강제금 지급이 원래 비금전 급부의 이행 완료로 전환된다는 뜻은 아니며, 채무자가 이행하지 않을 가능성이라는 반론의 불리함도 지워지지 않는다. 이 문단은 입구의 기준을 확인했을 뿐이고, B의 서명이 없는 상태에서 권리변동의 가능성을 논하지 않는다.
5.2구제가 막히는 조건
금전 압박이 가해졌다는 사실만으로 채무자가 실제로 원래의 이행을 마쳤다는 뜻은 되지 않는다. 앞 절에서 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에는 이 구제가 작동한다는 결론을 확인했으므로, 이제 그 구제가 막히는 조건은 무엇인가를 묻는다.
민사집행법 제261조 제1항은 이렇게 정한다. "채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다."(민사집행법 제261조) 이 문언에서 '채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우'는 간접강제를 명할 수 있는지의 첫 관문이며, '제1심 법원'은 결정의 주체이고, '채권자의 신청'은 개시 조건이다. 나머지 부분은 이행의무·이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 규정한다.
위 문언의 요구와 이 절의 결론을 이어 보면, 간접강제는 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식으로서 두 단계가 구별된다. 먼저 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무라면 관문을 넘지 못해 이 구제가 막힌다. 나아가 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에도 같은 막힘이 성립한다. 그리고 이행기간 경과 후의 배상 명령은 원래 급부의 실현이 아니라 별도의 금전 부담이므로, 두 판단을 하나로 합칠 수 없다.
가장 강한 반론은 이 지점을 겨냥한다. 이 불이익은 지우지 않은 채 두어야 한다. 그러나 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다. 금전 부담의 크기가 커져도 그것은 이행을 유도하는 압박일 뿐, 물건의 인도나 의사표시라는 원래 급부가 실현된 것은 아니기 때문이다.
합성 장면에서 이 물음에 해당하는 사실은 한정되어 있다. A가 받은 판결은 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 요구하는데, 이 두 급부가 각각 어떤 강제방식으로 수행될 수 있는 성질인지, 그리고 의사표시에 조건부 의사표시의 반대의무 등 남은 요건이 있는지는 장면에 정해져 있지 않다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 필요한데, 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 따라서 장면만으로는 판정할 수 없는 부분이 남는다.
정리하면, 이 절이 허용하는 것은 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우 이 구제가 막힌다는 판단이며, 간접강제의 금전 부담을 원래 급부의 이행 완료로 바꾸는 결론은 허용하지 않는다.
5.3자료가 없을 때 남는 경계
금전 압박이 있으면 원래 이행도 완료되는가? 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간 및 불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구별해야 하는 경계에서, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 어디에 두어야 하는지가 이 물음이다.
민사집행법 제261조 제1항은 "채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다."라고 정한다. 이 문언은 이행을 유도할 수 있는 대상이 되는 채무인지, 그리고 법원이 이행의무와 이행기간을 밝힌 뒤 불이행에 따른 배상을 함께 명할 수 있는지를 정한다.
간접강제란 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식이며, 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간 및 불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구별해야 한다. 이 둘을 나누는 까닭은 앞의 요소가 법원이 압박의 근거와 시점을 정하는 조건이라면, 뒤의 것은 채무자가 원래 급부를 실제로 이행했는지에 관한 문제이기 때문이다. 따라서 배상의 명령이 가능해진다고 해서 원래 급부의 실현이 이미 완료되었다고 단정할 수는 없다.
금전 부담이 커도 고집스러운 채무자는 이행하지 않을 수 있고, 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 반론은 그 불이익을 지우지 않은 채 남는다. 그럼에도 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다. 여기서는 채무 성질에 따른 허용 여부를 판단 근거로 삼으면서도, 원래 급부가 실현되었는지는 별도의 문제로 놓아 두어야 한다.
채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는 장면에서, 확인할 사항은 급부 내용과 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록의 유형뿐이다. 여기에 목적물이 존재하는지, 또 어떤 행위를 수행할 수 있는지가 드러나지 않았다면, 그 사항은 판단 재료가 특정되지 않은 채로 남는다. 만약 대체 가능한 행위가 일신전속 행위인 것으로 확인되면 대체집행이라는 선택은 중단된다.
따라서 이 절이 허용하는 결론은 원래 급부의 실현과 간접강제의 근거를 구별하고, 확인되지 않은 사항을 불능이 아니라 미확정으로 남기는 데까지다. 목적물의 존재 여부나 수행 주체가 확정되기 전에 그 사항을 불능으로 단정하거나 원래 이행의 완료로 돌리는 것은 이 절이 허용하지 않는다.
5.4판단에 필요한 기록
앞 절의 결론은 자료가 없어 판정할 수 없는 경계를 미확정으로 남기고 구제가 막힌 경우와 구별한다. 판결문이 특정한 인도와 특정한 의사표시를 함께 요구하는 장면에서, 그 판정에는 어떤 기록이 필요한가? 이제 급부의 성격과 현실의 사정을 가르는 기록의 목록을 정해야 한다.
이 문언에서 '채무의 성질'은 간접강제를 허용할 수 있는지의 첫 문턱이고, '신청'은 채권자의 청구, '결정'은 법원의 처분, '이행의무'와 '이행기간'은 그 결정에 밝히는 사항이다. 여기서 간접강제는 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식을 뜻하며, 늦어진 기간의 배상이나 즉시 손해배상은 불이행을 둘러싼 명령이다.
이 문언은 이 판정을 허용하는 근거와 정확히 맞닿는다. 판정은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록을 근거로 한다. 판정은 한 덩어리로 내리지 않고, 어떤 급부를 요구하는지 읽어내는 단계, 목적물이 실제로 남아 있는지와 채무자 밖의 손이 그 일을 대신할 수 있는지 대조하는 단계, 법원이 강제 방식을 정한 결정을 내렸는지와 조건부 의사표시에 붙은 반대의무가 이행되었는지 확인하는 단계, 그리고 급부가 수령되었는지의 기록을 놓고 판단하는 단계로 나뉜다. 앞의 두 단계를 건너뛰고 세 번째 단계의 결과만 보면 원래 급부의 실현과 금전 압박의 효과가 뒤섞인다. 그래서 두 단계를 반드시 구별해 판정한다.
그러나 금전 부담이 커도 고집스러운 채무자는 이행하지 않을 수 있다. 이 반론은 손실과 불편을 직접 겨냥한다. 채무자의 의지만 남아 있으면 인도와 의사표시는 끝내 도달하지 않고, 채권자는 간접강제금의 징수에 그치는 수밖에 없다는 점이다. 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 우려도 함께 놓인다. 그래도 이 반론이 스스로 강제 방식을 포기하게 만들지는 못한다. 반론이 보여주는 한계를 숨기지 않은 채, 급부의 실현을 금전의 수령으로 대신 읽는 선택만을 배제한다.
이 장면에서 확인할 사실은 이미 놓여 있다. 특정한 물건의 인도와 의사표시라는 급부 내용은 분명하고, 목적물 현황과 대체 가능성은 판정에 따라 달라지는 남은 확인 사항이다. 집행결정과 반대의무 이행, 수령 기록도 같은 방식으로 대조한다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별한다. 여기서 확인되지 않은 기록은 자료가 모자란 상태이고, 자료가 없어 판정할 수 없는 것은 곧 구제가 불가능하다는 뜻이 아니다. 이 장면에서는 연도·금액·기산일을 정하지 않았으므로 금전 압박의 크기나 이행 기간의 길이는 판단하지 않는다.
이 판정이 허용하는 결론은, 채무 성질에 맞는 강제 방식과 그 요건이 갖추어진 뒤에만 급부의 실현이 논의된다는 점, 그리고 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 그 판단의 근거라는 점이다. 이 판정이 허용하지 않는 결론은, 간접강제금이 징수되었다는 사실만으로 인도와 의사표시가 실제로 이루어졌다고 보는 것, 그리고 기록이 없는 상태를 구제 불능으로 단정하는 것이다. 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다.
5.5판정을 바꾸는 사정
이 물음에 답하려면 금전 압박이 가해졌다는 사정만으로 채무자가 원래 부담하던 비금전 급부가 이미 실현되었는지 가려내야 한다. 즉 간접강제라는 유도 수단의 작동과 원래 급부의 이행 완료를 각각 무엇으로 볼지 정해야 한다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사집행법 제261조 제1항이다. 그 조문은 "①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다."라고 정하고, 이어서 같은 결정이 담을 사항을 밝힌다(민사집행법 제261조). 이 문언은 채무의 성질이 간접강제를 허용하는 경우에 한해 제1심 법원이 채권자의 신청으로 결정을 내린다고 정한다. 여기서 말하는 주체는 제1심 법원과 채권자이며, 행위는 간접강제를 명하는 결정을 하는 것이고, 조건은 채무의 성질이 그 방식을 받아들이는 경우이다. 이 항의 다른 쟁점은 지금 다루지 않는다.
같은 조문은 결정의 내용으로 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 안에 이행하지 않으면 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다고 덧붙인다(민사집행법 제261조). 이 배상 명령은 이행하지 않은 데 따른 금전 부담이지 원래 급부의 실현이 아니다. 따라서 이 문언과 저자의 결론은 두 단계로 갈라진다. 첫 단계는 채무의 성질이 간접강제를 허용하는지 보는 것이고, 둘째 단계는 이행기간의 도과와 그에 따른 배상 명령이 어떤 효과를 낳는지 보는 것이다. 두 단계를 섞으면 유도 수단의 존재를 이행의 완료로 잘못 읽게 된다.
가장 강한 반론은 손실에 맞춘다. 금전 부담이 커도 고집스러운 채무자는 끝내 이행하지 않을 수 있고, 그 사이 채권자는 원래 급부를 얻지 못한 채 기다리기만 할 수 있다. 채무자만 할 수 있는 행위를 억지로 끌어내는 방식은 채무자와 채권자 모두의 인격과 자유를 침해할 수 있다는 부담도 남는다. 이런 불편과 위험은 지우지 않은 채 남겨 두어야 한다. 압박의 도달점은 유도에 있고 급부의 실현에 있지 않다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A의 요구가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시라는 점이다. 이 요구는 급부 내용에 해당하며, 목적물 현황과 대체 가능성, 집행결정의 유무, 반대의무 이행과 수령 기록은 이 장면에서 정해지지 않았다. 누가 수행할 수 있는 행위인지, 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 채무는 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 간접강제는 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식이며, 그 지급을 원래 급부의 이행으로 바꾸어 읽을 수 없다. 채무 성질이 간접강제를 허용하는지, 그리고 이행기간 안에 이행하지 않았을 때 내려지는 배상 명령이 무엇을 정하는지 구별하는 선에서 판단이 끝난다. 여기에 없는 연도와 금액, 기산일을 보태어 확정할 수 없고, 실제 사건의 송달이나 이행 결과도 이 장면에서 논하지 않는다.
5.6가장 강한 반론과 답
여기서 묻는 물음은 금전 부담이 커도 고집스러운 채무자가 이행하지 않을 수 있다면, 그 불이행을 그대로 둔 채 강제 수단이 무엇을 이루는지에 관한 것이다. 채무자에게만 할 수 있는 행의 강제가 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점은 이 물음의 전제로 둔다. 문제는 간접강제라는 방식이 도달할 수 있는 지점이 어디까지인지다.
이 문언에서 결정의 주체는 제1심 법원이고, 신청의 주체는 채권자이며, 전제는 채무의 성질상 간접강제를 할 수 있는 경우다. 결정의 내용은 이행의무와 상당한 이행기간의 밝힘, 그리고 그 기간 내 불이행에 따른 배상 명령이다.
위 조문이 배상 명령의 대상으로 삼는 것은 늦어진 기간에 따른 일정한 배상 또는 즉시 손해배상이다. 이는 채무자가 기간 내 이행하지 않은 데 대한 금전 부담이며, 간접강제가 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식이라는 정의와도 같은 방향을 가리킨다. 따라서 금전 부담은 이행을 촉구하는 수단에 그치고, 채무자가 마땅히 하여야 할 비금전 급부의 이행 완료를 대신 성립시키는 것은 아니다. 이 둘을 구별해야 실제 인도나 의사표시가 완료되었는지 판단할 수 있다.
가장 강한 반론은 간접강제가 아무리 무겁게 작용해도 고집스러운 채무자는 끝내 이행하지 않을 수 있고, 그 결과 채권자는 권리의 실현 없이 부담만 남는다는 점을 겨냥한다. 채무자만이 할 수 있는 행위의 강제가 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점은 이 반론의 배경이다. 그러나 반론이 지적한 손해가 크다고 하여 금전 부담 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꾸는 것은 별개의 일이다.
이 물음에 답하려면 급부 내용, 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록이 남는지를 살펴야 한다. 채무의 성질상 간접강제를 할 수 있는지, 이행기간과 불이행에 따른 배상 명령이 갖추어졌는지는 이 기록으로 대조할 수 있다. 그러나 누가 수행할 수 있는 행위인지, 목적물이 존재하는지가 확인되지 않은 채로는 방식을 고르는 판단 자체가 미확정이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 금전 부담이 커도 그 지급이 원래 비금전 급부의 이행 완료를 대신하지 못한다는 점, 그리고 간접강제가 채무 성질에 맞아야 하며 불이행에 대한 배상 명령을 매개로 작동한다는 점이다.
5.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다는 점을 확인하였다. 이 물음에서 간접강제란 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식을 뜻한다. 압박 수단이 마련되었다는 사실만으로 두 급부 중 하나라도 마무리되었다고 보일 수 있는지, 정해진 구별에 따라 살펴본다.
민사집행법 제261조 제1항은 "채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다"고 정한다. 이 문언은 간접강제를 명할 수 있는 주체를 제1심 법원으로, 출발점을 채권자의 신청으로 정하며, 허용의 관문을 채무의 성질로 둔다. 앞서 정의한 간접강제가 그 성질에 맞는 채무에 한하여 선택된다는 뜻이며, 그 결정 자체가 급부를 집행한 결과는 아니다.
같은 조항은 결정에 채무의 이행의무와 상당한 이행기간을 밝히고, 기간 안에 이행하지 않을 때 늦어진 기간에 따라 일정한 배상 또는 즉시 손해배상을 명할 수 있다고 이어간다(민사집행법 제261조). 이 구절은 결정의 내용이 이행의 지시와 배상의 명령으로 나뉜다는 점을 드러낸다. 즉 이행기간과 불이행이라는 두 단계가 설정된 뒤 비로소 배상 문제가 열리며, 이 배상은 미이행에 대한 금전 부담이다. 여기에 급부 성질에 따른 허용 여부까지 더하면, 간접강제의 요건과 그 부수 효과가 원래 급부의 실현과 구분되어야 할 이유가 분명해진다.
가장 강한 반론은 금전 부담이 커도 고집스러운 채무자는 이행하지 않을 수 있다는 데 있다. 압박의 크기가 이행 의사를 반드시 움직인다고 볼 수 없고, 설령 채무자가 돈을 내어도 그것은 인도나 의사표시 그 자체가 아니라는 손실이 남는다. 게다가 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있어, 금전 부담의 확대가 능사가 아니라는 점도 인정한다. 그러나 앞의 답은 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다는 것이다. 이행을 유도하는 수단의 강도가 올라가도 그 수단의 성격이 변하지 않으므로, 반론이 지적한 한계는 결론을 무너뜨리지 않고 결론의 조건으로 남는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 A가 요구한 급부가 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시로 구성되었다는 것, 그리고 두 급부가 같은 방식으로 집행될 수 있는지가 문제로 남았다는 점이다. 앞의 조건과 대조하면, 판단 기록으로는 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 정해져 있을 뿐이다. 채무의 성질이 간접강제를 허용하는지, 이행기간이 정해졌는지, 그 기간이 지나 불이행이 확인되었는지는 장면에서 드러나지 않았다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다는 조건은, 담당 범위 안에서 집행 방식의 허용 여부를 가르는 검사로만 놓는다. 그 밖의 사실은 미확정으로 남는다.
따라서 이 절에서 결론지을 수 있는 것은 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분한다는 것이다. 간접강제 결정이 내려졌고 채무자가 그에 따른 금전을 지급하였더라도, 특정한 물건의 인도나 B의 의사표시라는 원래 급부가 이루어졌다고 볼 수는 없다. 이 뜻은 압박 수단이 준비되었는가와 원래 급부가 실현되었는가가 별개의 단계이며, 전자의 성공을 후자의 완료로 읽지 않는다는 경계를 지키는 것이다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에만 현실 실행이 열리며, 그 실행이 달성한 범위를 따로 확인하여야 한다.
5.8이 절이 맡는 범위
앞 절은 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분한다. 이런 전제 위에서 금전 압박이 있으면 원래 이행도 완료되는가라는 물음이 열린다. 간접강제는 여기서 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식을 뜻한다. 이 방식이 도달하는 지점을 정확히 가려 두어야 채권자 A가 얻는 것이 무엇인지 오해하지 않는다.
그 구별의 근거가 되는 문언이 민사집행법 제261조 제1항에 있다. 조문은 "채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다"고 정하고, 이어서 "그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다"고 덧붙인다(민사집행법 제261조). 여기서 주체는 채권자의 신청을 받는 제1심 법원이고, 행위는 간접강제를 명하는 결정이며, 조건은 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우이다.
문언이 배상 명령을 이행의무와 나란히 두는 까닭은 두 단계가 서로 다른 물음에 답하기 때문이다. 앞 단계는 어떤 채무에 간접강제를 허용할 수 있는지의 성질 판단이고, 뒤 단계는 이행기간이 지나 이행이 늦어진 뒤 어떤 금전 부담을 가할지의 정함이다. 채권자 A는 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고, 초과비용의 후속 청구 가능성은 이와 구분된다. 법원이 배상 명령을 내렸다는 사정만으로 특정한 물건의 인도나 피고 B의 의사표시라는 급부 내용이 현실로 이루어진 것은 아니다.
가장 강한 반론은 여기서 비용의 무게를 겨냥한다. 금전 부담이 커도 고집스러운 채무자는 이행하지 않을 수 있고, 그 사이에 채권자 A의 권리 실현은 계속 늦어진다. 게다가 채무자 B만이 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점에서 반론은 채무자 쪽의 손실까지 넓힌다. 그럼에도 앞의 답은 변하지 않는다. 반론이 지적한 지연과 불편이 실제일수록 금전 부담을 급부 자체로 혼동하면 채권자 A가 얻지 못한 것을 얻은 것으로 처리하게 된다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 것, 그리고 두 급부가 같은 방식으로 집행될 수 있는지 묻는다는 절이다. 판결이 요구하는 급부 내용은 물건의 인도와 의사표시로서, 둘 다 비금전 급부이고 그 성질이 각각 다르다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 확보되었는지는 확인되지 않았다. 목적물이 존재하는지, 누가 어떤 행위를 수행할 수 있는지도 미확인이며, 따라서 어떤 강제방식이 이 두 급부에 맞는지는 이 장면만으로 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 간접강제라는 금전 부담의 도입이 원래 급부의 실현과 별개의 문제라는 좁은 판단이다. 채무의 성질이 간접강제를 허용하는지, 상당한 이행기간을 정한 뒤 불이행에 어떤 배상을 명할지는 각각 따로 살펴야 하고, 그 판단이 서더라도 비금전 급부의 이행 완료가 자동으로 따라오지는 않는다. 허용되지 않는 결론은 배상 명령이나 간접강제금의 납부만으로 물건의 인도와 의사표시가 이루어진 것으로 보는 처리다. 민사집행법 제261조의 문언은 이 결론을 어떻게 뒷받침하는가?
5.9조문과 판례 요지의 적용
이 물음은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는 장면에 놓인다. A와 B 사이에서 인도받을 물건과 띄울 의사표시는 서로 성질이 다르고, 같은 방식으로 강제할 수 있는지 여부도 그 성질에 따라 갈린다. 이 절은 금전 부담이 실제로 가해진 뒤에도 원래 비금전 급부의 이행이 완료되었다고 할 수 있는지를, 해당 원문 문언의 적용 범위 안에서만 묻는다.
이 물음의 판정 근거는 민사집행법 제261조 제1항의 문언이다. 여기서 문언이 가리키는 주체는 채권자의 신청을 받아 판단하는 제1심 법원이고, 행위는 간접강제를 명하는 결정이며, 조건은 채무의 성질상 간접강제를 할 수 있는 경우이다. 결정의 내용에는 이행의무와 상당한 이행기간이 밝혀지고, 그 기간 안에 이행이 없으면 늦어진 기간에 따른 일정한 배상 또는 즉시 손해배상이 더해진다.
이 문언을 비금전 급부의 현실 실행에 적용하면 두 단계가 구별되어야 한다. 첫째 단계는 채무의 성질상 간접강제를 할 수 있는지, 즉 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식을 그 채무에 쓸 수 있는지를 살피는 허용 판단이다. 둘째 단계는 이행의무와 이행기간을 밝힌 뒤 기간 내 불이행에 대응하는 배상 명령의 판단이다. 이 둘을 구별해야 하는 까닭은 전자가 금전 부담을 통해 도달하려는 원래 급부의 실현을 다루는 데 비해, 후자는 그 실현이 지연되거나 거절될 때 부과되는 추가 부담을 다루기 때문이다. 따라서 해당 원문 문언은 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간 및 불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구분하여 보도록 이끈다.
가장 강한 반론은 이 방식이 실제로 노리는 손실과 불편을 겨냥한다. 금전 부담이 아무리 커져도 고집스러운 채무자는 이행하지 않을 수 있고, 그 사이에 채권자가 기다리는 시간과 비용은 계속 늘어난다. 게다가 채무자가 아니면 할 수 없는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점에서, 강제 자체의 대가도 작지 않다. 그렇더라도 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다. 간접강제는 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식일 뿐이고, 유도 수단이 지급된 사실을 A가 요구한 물건의 인도나 B의 의사표시라는 원래 급부가 실현된 것으로 볼 수는 없다. 반론이 지적한 불이행의 지속 가능성과 자유 침해의 위험은 그대로 남지만, 그 사정이 금전 부담과 원래 급부의 실현을 합치는 근거가 되지는 않는다.
합성 장면 안에서 이 물음에 관련된 사실은 A가 받은 판결의 급부 내용이 물건의 인도와 의사표시로 나뉘어 있다는 점, 그리고 A가 같은 방식으로 집행할 수 있는지를 묻는다는 점이다. 이 사실들을 앞의 조건과 대조하면, 급부 내용과 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록의 유형이 문제될 수 있으나, 실제 기록은 확인되지 않아 미확정으로 남는다. 목적물이 지금도 존재하는지, 물건의 인도나 의사표시 가운데 어느 쪽을 누가 수행할 수 있는 행위로 볼 수 있는지는 장면만으로 확정되지 않는다. 만약 대체 가능한 행위가 일신전속 행위인 것으로 확인되면 대체집행이라는 선택은 중단되나, 이 장면에서는 그러한 확인이 없으므로 그 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 해당 원문 문언만 비금전 급부의 현실 실행의 판정 근거로 삼고, 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간 및 불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구별하며, 간접강제금 지급을 이행 완료로 바꾸지 않는 것이다. 이와 달리 판결이유로 논거를 넓히거나, 금전 부담의 부과만으로 인도나 의사표시가 이루어졌다고 보는 결론은 이 절이 허용하지 않는다. 자료가 남아 확인되지 않은 사항은 미확정으로 두되, 그 부족만으로 법적 통로가 막혔다고 단정하지 않는다.
5.10단계 안의 세부 구분
이 물음 앞에서 앞 절이 둔 전제는 두 가지다. 채권자는 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고, 초과비용의 후속 청구 가능성은 선지급과 별도로 다룬다. 이제 금전 압박이 발생한 뒤에도 원래의 비금전 급부가 실현되지 않은 상태를 어떻게 파악할지가 남는다.
그 규정은 "①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다"라고 정한다. 이 문장에서 주체는 제1심 법원이고, 행위는 신청에 따른 간접강제 결정이다. 조건은 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우이며, 바로 그 조건이 아래 단계 구분의 출발점이다.
같은 항은 그 결정에 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히라고 이어서 정한다. 이행하지 않으면 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다는 점도 함께 들어 있다. 이 두 국면은 구분된다. 앞의 결정과 기간 설정은 원래 급부를 향한 유도의 틀이고, 뒤의 배상 명령은 그 기간을 지키지 못한 데 대한 금전 부담이다. 따라서 유도가 시작되었거나 금전 부담이 생겼다는 사실만으로 특정한 물건의 인도나 의사표시라는 급부가 실현되었다고 볼 수 없다.
가장 강한 반론은 두 층위를 함께 겨냥한다. 앞의 손실은 유도가 빗나갈 가능성이고, 뒤의 불편은 강제 방식 자체가 사람의 선택에 미치는 압력이다. 이 두 가지를 지운 채 결론을 말할 수 없다. 압박의 도달점과 급부의 실현은 서로 다른 상태이므로, 전자가 후자를 대신하지 못한다.
합성 장면에서 실제 기록은 확보되지 않았지만 판정할 항목의 종류는 정해져 있다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 그것이다. 급부 내용이 인도인지 의사표시인지, 목적이 현존하는지, 대체 가능성이 남아 있는지, 집행결정이 내려졌는지, 반대의무와 수령이 처리되었는지에 따라 같은 비금전 급부도 다른 모습으로 놓인다. 장면으로 확인되지 않는 값은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 판단은 조건에 묶인 좁은 구별이다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어지면 그 방식이 작동한다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있으면 그 선택은 막힌다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적이 존재하는지 확인되지 않으면 미확정이다. 이 조건들을 넘어 추가 단계를 만들지 않으며, 간접강제금의 지급을 이행 완료로 읽지도 않는다.
5.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음은 집행법이 열어 놓은 수단이 채무자의 실제 행동을 만들어 냈는지와, 그 수단이 애초에 쓸 수 있는지와, 쓸 수 있는지조차 아직 알 수 없는지를 나누어 보아야 한다. 이 절은 이 셋을 하나의 성적으로 뭉뚱그리지 않고 각각의 조건을 따로 적는다. 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구별한다.
민사집행법 제261조는 제1심 법원이 채무 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다고 정한다. 그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다고 덧붙인다(민사집행법 제261조). 이 문언에서 주체는 제1심 법원이고, 행위는 간접강제를 명하는 결정이며, 조건은 채무의 성질상 간접강제를 할 수 있는 경우와 채권자의 신청이다. 결정의 내용은 이행의무와 이행기간의 특정이고, 불이행 뒤에는 늦어진 기간에 따른 배상 또는 즉시 손해배상이 놓인다. 여기서 다루는 조문의 쟁점은 이 한 항에 해당하는 범위에 머문다.
위 문언을 이 절의 구별에 연결하면 두 단계가 겹치지 않음을 알 수 있다. 첫 단계는 법원이 간접강제를 명할 수 있는지, 즉 채무 성질이 그 방식을 허용하는지, 신청·결정이 갖추어졌는지 묻는다. 둘째 단계는 그 결정이 실제로 이행을 끌어냈는지, 다시 말해 급부가 현실로 이루어졌는지 묻는다. 전자가 열리는 조건이면 후자는 별개의 확인 사항이다. 간접강제는 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식일 뿐이고, 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에만 현실 실행의 문이 열린다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무인 경우이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에는 막힌다. 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급·인도·회수 성과로 바꾸지 않는 것이 이 구별의 요지다.
가장 강한 반론은 비용 문제에 있다. 이 관찰은 맞다. 간접강제가 아무리 무겁게 설정되어도 채무자가 그 부담을 감수하겠다고 버티면 원래 급부는 끝내 오지 않을 수 있고, 채권자는 판결대로 받은 물건 대신 배상금만 손에 쥐게 될지도 모른다. 반론은 여기서 한 걸음 더 나아가 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식이 인격과 자유를 침해할 수 있다고 지적한다. 이 불리한 부분을 지우지 않으면서도 앞의 답은 유지된다. 금전 부담이 실제로 징수되었다는 사정은 그 자체로 비금전 급부의 실현을 의미하지 않고, 채무자의 이행을 끌어내는 유도 수단으로만 기능한다.
합성 장면으로 돌아가 보자. 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다. 급부 내용은 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시이고, 목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록은 확인되어야 할 항목이다. 물건의 인도에 관하여는 목적물이 존재하고 대체 가능한지, 의사표시의 집행에 관하여는 반대의무의 이행이 요건을 채우는지가 별개로 놓인다. 지금 이 장면만으로는 누가 수행할 수 있는 행위인지, 목적물이 존재하는지, 반대의무가 이행되었는지가 확인되지 않는다. 따라서 이 쟁점은 미확정으로 남고, 확인되지 않았다는 사실을 곧바로 구제 불능으로 읽어서는 안 된다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 급부 성질에 맞는 강제방식의 요건과 결정이 갖추어진 경우에만 현실 실행의 문이 열리고, 선택한 방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에는 그 길이 막힌다. 수행 주체나 목적물의 존부가 확인되지 않은 경우에는 열림도 막힘도 아니라 미확정으로 적는다. 간접강제금의 지급은 유도 수단의 작동을 보여 줄 뿐, 원래 비금전 급부의 이행 완료를 대신하지 못한다. 앞 절이 다룬 비용의 선지급 결정과 초과비용의 후속 청구 가능성은 이 구별의 조건으로 받아들이되 다시 논증하지 않는다.
5.12다음 절로 넘기는 결론
금전 압박이 있으면 원래 이행도 완료되는가라는 물음에 이어, 이제 다음 절로 넘길 판단이 무엇인지 정해야 한다. 간접강제는 불이행에 대한 금전 부담으로 이행을 유도하는 방식인데, 그 유도가 언제까지 원래 급부의 실현에 머물고 언제 새로운 문제로 이어지는지가 이번 물음이다.
그 문언은 “①채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우에 제1심 법원은 채권자의 신청에 따라 간접강제를 명하는 결정을 한다”고 정하고, 이어서 “그 결정에는 채무의 이행의무 및 상당한 이행기간을 밝히고”라고 이행의무와 기간을 밝힌다. 이 문언이 다루는 주체는 신청을 받은 제1심 법원이고, 행위는 간접강제를 명하는 결정이며, 조건은 채무의 성질이 간접강제를 할 수 있는 경우이다. 불이행에 따른 배상 명령은 그 결정의 내용으로 놓인다.
이 문언은 불이행에 따른 금전 부담을 다루면서도, 채무자가 그 기간 이내에 이행을 하지 아니하는 때에는 늦어진 기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 하도록 명할 수 있다고만 정한다. 배상 명령의 요건과 효과가 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정과 구별되는 까닭이 여기에 있다. 전자는 불이행에 대한 금전 부담을 가하는 것이고 후자는 급부 내용을 실제로 실현하는 것이어서, 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다.
가장 강한 반론은 금전 부담이 커도 고집스러운 채무자는 이행하지 않을 수 있다는 점에 겨눈다. 이 반론은 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 불편까지 함께 꺼내므로, 간접강제가 미치지 못하는 지점을 지우지 않고 설명해야 한다. 앞의 답은 그러한 손실과 침해의 가능성을 인정하면서도, 간접강제금 지급을 원래 비금전 급부의 이행 완료로 바꿀 수는 없다는 것이다. 금전 부담의 무게가 커진다고 하여 급부 성질이 바뀌지는 않는다.
이 장면만으로는 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록 가운데 무엇이 갖추어졌는지 확인되지 않는다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다는 조건을 두어도, 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무인 경우이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우는 이 절에서 확정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은, 채무 성질에 따른 허용 여부와 이행기간·불이행에 따른 배상 명령을 원래 급부의 실현과 구별하는 것까지이다. 간접강제가 급부 성질에 맞는 강제방식 가운데 하나로 열려 있음에도, 그 금전 부담의 지급이 원래 이행을 대신 완료한다는 결론까지는 허용하지 않는다. 채무자가 끝내 서명하지 않으면 권리변동도 불가능한가?