요약
채권자는 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고 초과비용의 후속 청구 가능성을 구분한다.
4.1통로가 열리는 기준
대신할 사람이 있어도 시작할 비용이 없으면 이행은 멈춘다. 바로 이 지점에서 대신 이행할 비용은 먼저 누가 마련하는가라는 물음이 현재의 자리에 놓인다. 앞 절에서는 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다. 그 결정만으로 집행이 곧 완성되는 것은 아니며, 대체행위가 실제로 수행되려면 수행의 출발 비용이라는 별도의 조건이 뒤따른다.
이 물음에 답하는 문언은 민사집행법 제260조에 있다. 그 제2항은 “채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다”(민사집행법 제260조)라고 정한다. 여기서 주체는 채권자이고, 행위는 필요한 비용의 미리 지급을 명하는 결정에 대한 신청이며, 조건은 제1항의 행위에 필요한 비용이라는 한정 아래 성립한다. 이 조문은 대체행위 비용의 마련 경로만을 정할 뿐, 그 밖의 쟁점은 다루지 않는다.
이 문언에 따르면 채권자가 스스로 비용을 먼저 내야 하는지, 채무자에게 미리 지급을 구할 수 있는지는 같은 문제가 아니다. 이 조문은 후자의 경로를 열어 두고, 같은 조항의 단서에서 초과비용의 청구 권리를 별도로 남긴다. 저자가 이 절에서 구별하여 말하는 것은 비용 선지급과 초과비용 청구라는 두 단계이다. 비용 선지급이란 대체행위에 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정을 뜻하며, 이 결정은 그 대체행위에 필요한 비용을 근거로 삼는다.
그런데 이 절차에는 예상비용이 부풀려질 위험이 따른다. 청구한 금액이 실제 대체행위에 필요한 범위를 넘어설 수 있고, 그 차액이 채무자에게 먼저 전가되는 구조가 생긴다. 이 불편은 지우지 않은 채 두어야 한다. 그렇더라도 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수는 없다. 즉 예상비용의 과대 가능성은 비용 선지급의 경로 자체를 닫는 사유가 되지 못하며, 다만 확정의 근거가 요구된다는 점을 가리킬 뿐이다.
합성 장면에서 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 요구하는 급부·당사자·조건이 청구취지에 특정되고 선택한 소의 권리를 방어할 수 있는지, 그리고 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어졌는지는 이 물음에 앞서는 조건에 해당한다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 다만 이 장면에는 목표물의 현황이나 실제 수행 주체가 설정되어 있지 않으므로, 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 필요한 대체행위 비용의 근거가 갖추어진 경우 채권자가 비용 선지급의 결정을 신청하는 경로가 있고, 그 결정과 초과비용의 후속 청구 가능성은 서로 다른 단계라는 점까지이다. 선지급 결정을 신청할 수 있다는 사실을 실제 지급의 성과로 바꾸어 읽는 것은 허용되지 않으며, 근거가 확인되지 않은 채 확정된 선지급액을 정당화하는 데도 이 결론은 쓰이지 않는다.
4.2구제가 막히는 조건
대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다는 전제 아래, 남는 물음은 비용을 누가 먼저 마련하는가이다. 이 장면에서 A에게는 대신 이행할 사람을 정하기에 앞서, 그 사람이 대체행위를 시작할 자금을 손에 넣을 수 있는지가 현실 실행의 첫 관문이 된다.
민사집행법 제260조 제2항은 “②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다”고 정한다(민사집행법 제260조). 이 문언에서 비용 선지급은 대체행위에 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정을 뜻한다. 문언이 가리키는 주체는 채권자이고, 행위는 비용 미리 지급을 채무자에게 명할 결정의 신청이며, 조건은 제1항의 행위에 필요한 비용이 존재한다는 것이다. 채무자가 그 결정에 따라 마련한 자금이 대체행위의 출발 비용이 된다.
위 조항의 후단은 “다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다”고 덧붙이며, 미리 지급할 비용과 나중에 청구할 초과비용을 나누어 둔다. 앞의 결정은 시작 자금을 대고, 뒤의 청구권은 나중에 판명된 초과분을 다루므로, 같은 비용이라도 시점에 따라 다루는 통로가 다르다. 채권자는 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고, 초과비용의 후속 청구 가능성과는 구별된다. 이 구별이 이 절의 결론이며, 두 항목을 한 액수로 합쳐 확정하는 처리는 문언이 마련한 두 단계를 무너뜨린다.
반론은 예상비용이 부풀려질 위험을 겨눈다. 채무자가 미리 낼 금액을 정하는 자리에서 대체행위에 쓰일 비용이 실제보다 크게 잡히면, 채무자는 그만큼의 자금을 먼저 빼앗기고 초과분의 반환을 기다려야 하는 불편을 감수한다. 인격과 자유의 침해라는 다른 우려는 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식에 붙는 것으로, 이 절의 범위 밖에 있다. 부풀림의 위험은 확정의 근거를 엄격히 요구할 뿐, 근거 없는 금액을 먼저 확정하는 쪽으로 결론을 뒤집지 못한다.
합성 장면에서 A가 받은 판결의 급부 내용은 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시이고, 이 둘은 각각 다른 방식으로 집행할 수 있는 성질을 가질 수 있다. 비용 선지급은 대체행위가 시작될 수 있는지와 별개로, 대체 가능한 작위가 전제된 뒤에 그 비용을 누가 먼저 내는지를 다룬다. 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록 가운데 이 장면에서 확인된 것은 없으므로, B의 인도 의무가 누구의 행위로 대체될 수 있는지 또는 목적물이 존재하는지는 미확정으로 남는다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 된다.
이 절이 허용하는 결론은, 대체행위의 시작 비용을 채무자에게 먼저 내도록 하는 결정을 신청할 수 있다는 것과, 그 신청으로 확정할 수 있는 것은 필요한 비용의 근거에 묶인 선지급액뿐이라는 것이다. 허용하지 않는 결론은 근거 없는 선지급액의 확정이며, 그 액수를 실제 지급이나 회수의 성과로 바꾸어 서술하는 것도 아니다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 강제이행 청구는 받아들여질 수 없다.
4.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 분석 단계에서 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구하기로 정리한 데 이어, 이제 그 결정을 움직이게 할 비용은 먼저 누가 마련하는지, 그리고 자료가 없어 확정할 수 없는 경계는 어디에 놓이는지가 물음이 된다. 이 물음은 대체 이행을 시작하는 자금을 누가 준비하는가를 묻되, 판단 근거가 채워지지 않은 사항을 어떻게 처리할지도 함께 묻는다.
민사집행법 제260조 제2항은 “채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다”라고 정한다. 이 문언은 그 결정을 신청할 수 있는 주체로 채권자를, 그 대상이 되는 비용으로 제1항의 행위에 필요한 비용을, 그 내용으로 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 각각 특정한다. 법문은 여기서 필요한 비용의 선지급과 초과비용의 후속 청구를 나란히 두며, 이 절은 이 두 국면만을 다룬다.
이 문언과 앞선 대체집행의 논의를 잇는 것은 비용의 선지급이라는 정해진 개념이다. 저자는 채권자가 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고, 초과비용의 후속 청구 가능성을 구분한다고 본다. 이 구별은 한쪽이 다른 쪽을 대신하는 판단이 아니라, 필요한 비용을 먼저 마련하게 하는 절차와 뒷날 초과비용을 청구할 권리를 나란히 놓는 단계의 구분이다. 대체 이행의 법정 근거를 먼저 확인한 뒤 필요한 비용의 선지급을 판단해야, 비용을 어디까지 미리 확정하는지와 나중에 청구할 권리를 남겨 두는지를 섞지 않을 수 있다.
이 선지급 결정에 대해서는 예상비용이 부풀려질 위험이 있다는 반론이 제기된다. 채권자가 청구하는 비용의 산정 근거가 그대로 받아들여지면 실제 필요한 액수보다 많은 금액이 먼저 채무자에게 부과될 수 있고, 그 불이익은 바로 채무자가 감수하게 된다는 뜻이다. 저자는 이 위험을 부정하지 않으면서도 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수는 없다고 본다. 필요한 비용의 근거가 확인되지 않은 상태에서 선지급액을 먼저 못박아 두는 것은 그 반론이 지적하는 부풀림을 방지하는 길이 아니라, 판단 근거를 뛰어넘어 금액을 확정하는 쪽으로 기우는 선택이 된다. 반론의 불리함은 그대로 두고 결론을 유지하는 까닭이 여기에 있다.
급부 내용은 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시이고, 대체 가능성이나 목적물 현황, 필요한 대체행위 비용의 근거는 장면에서 정해지지 않았다. 저자가 확인한 대로 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우, 필요한 비용의 선지급 결정을 내리는 데 쓰는 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능으로 단정할 수 없고 미확정으로 남겨야 한다. 장면에서는 연도, 금액 및 기산일이 설정되지 않았으므로 선지급액의 크기를 판정할 수 없고, 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 되나 그 확인은 장면만으로는 되지 않아 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 필요한 대체행위 비용의 근거가 놓이는 경우 그 선지급 결정을 신청할 수 있다는 것이고, 초과비용은 뒷날 청구할 권리를 따로 남긴다는 구분을 지키는 것이다. 필요한 비용의 근거 없이 선지급액을 확정하는 것은 이 절이 허용하지 않고, 판단 재료가 특정되지 않은 사항을 불능으로 몰아넣는 것도 이 절이 허용하지 않는다. 미확정으로 남긴 사항은 자료가 보충되면 판단의 대상이 될 수 있다는 뜻일 뿐, 구제가 불가능하다는 선고가 아니다.
4.4판단에 필요한 기록
대신 이행할 비용은 먼저 누가 마련하는가? 그 결정을 구한 뒤에도 실제로 대신할 사람이 움직이려면 비용이 먼저 들어가야 한다. 이 판단을 하려면 어떤 기록이 필요한가?
이 문언은 비용 선지급, 곧 대체행위에 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정의 신청 권한을 채권자에게 두고, 그 대상이 되는 금액을 제1항의 행위에 필요한 비용으로 한정한다. 문언상 요청의 방향은 채권자가 채무자에게 미리 지급을 명하는 결정을 신청하는 것으로 정해지며, 필요한 비용이 무엇인지가 그 신청의 전제가 된다. 이 항만으로는 비용의 규모나 산정 방식이 정해지지 않으므로, 대신 이행할 비용을 먼저 누가 마련하는가라는 물음에 답하려면 필요한 비용이 무엇인지가 기록으로 남아야 한다.
같은 조문의 단서는 “다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다”라고 이어진다(민사집행법 제260조). 앞의 본문이 선지급될 비용을 확정하는 단계라면, 뒤의 단서는 그때 정해진 액수를 넘어선 초과비용을 나중에 따로 청구할 수 있다는 점을 남겨 두는 단계다. 두 단계가 구별되어야 하는 이유는 앞 단계에서 금액을 정하는 일과 뒤 단계에서 실제로 들어간 초과분을 청구하는 일이 서로 다른 판단을 요구하기 때문이다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록에 담긴 자료만으로 단계를 판정한다. 단계 판정은 정해진 기록으로만 하며, 없는 기록을 추정으로 메우지 않는다.
가장 강한 반론은 예상비용이 부풀려질 위험이 있다는 데 있다. 대신 이행할 사람이 내놓은 견적이나 필요하다고 주장하는 금액이 실제 필요한 액수보다 클 수 있고, 그 액수를 그대로 선지급액으로 확정하면 채무자가 불필요하게 많은 금액을 먼저 마련해야 하는 손실이 생긴다. 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 우려도 이 반론과 맞닿는다. 다만 이 위험만으로 선지급액을 임의로 정할 수는 없다. 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수는 없기 때문이다. 부풀림의 가능성이 크다고 해서 근거 없는 액수를 확정하는 쪽으로 옮겨갈 수 없고, 반대로 근거가 없다는 사실이 선지급 제도 자체를 무효로 만드는 것도 아니다.
이 장면에서 인도 대상인 특정한 물건이 지금 어디에 있는지, 대신 이행할 행위를 누가 할 수 있는지, 대체집행 결정이 이미 내려졌는지는 기록에 남아 있지 않다. 반대의무 이행 기록과 수령 기록도 정해지지 않았다. 따라서 비용 선지급의 단계는 여기서 확정할 수 없고, 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 된다는 점만 남는다. 미확인 항목은 미확정으로 그대로 두어야 한다.
이 절이 허용하는 것은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록에 적힌 자료만으로 단계를 판정하고, 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정하지 않는 태도다. 허용되지 않는 것은 없는 기록을 추정으로 메워 금액을 확정하거나, 예상비용의 부풀림 위험을 이유로 필요한 비용의 근거 자체를 요구하지 않는 쪽이다. 기록이 없다는 사실은 판단을 미루는 사유이지, 미리 정해진 결론을 뒤집는 사유가 아니다.
4.5판정을 바꾸는 사정
대신 이행할 사람이 대체행위에 나설 때 그 시작 비용을 채무자 쪽에서 먼저 마련할 수 있는지가 여기서 문제된다. 이를 밀어넣을 법적 통로가 있는지, 그리고 그 통로가 언제 닫히는지를 함께 살펴야 한다.
“②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다.”고 정한다. 이 문언에서 채권자는 신청의 주체이고, 필요한 비용의 미리 지급은 채무자에 대한 결정으로 요구되는 행위다. 여기서 말하는 결정이 곧 비용 선지급이며, 대체행위에 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정을 뜻한다. 다만 뒷날의 초과비용 청구권이 별도로 남는다는 단서까지 함께 읽어야 이 항이 다루는 범위가 정해진다.
이 문언과 앞 절에서 확인한 결론을 잇는다. 대신 이행의 통로가 이미 열려 있다는 전제에서, 채권자는 필요한 비용을 채무자에게 미리 내도록 하는 결정을 신청할 수 있고, 초과비용은 뒷날의 청구 절차로 남긴다. 두 구분이 같은 판단에 들어가는 이유는, 선지급액은 시작에 필요한 비용의 확정이고 초과비용은 이행이 끝난 뒤에 다시 계산할 몫이기 때문이다.
이 절에서 가장 강한 반론은 예상비용이 부풀려질 위험을 겨냥한다. 비용을 먼저 내도록 하는 결정이 주어지면, 실제 필요한 액수보다 큰 추산액이 확정처럼 굳어지고 채무자는 돌이키기 어려운 부담을 떠안을 수 있다. 저자는 이 불이익을 지우지 않은 채로 답한다. 채권자가 신청할 수 있다는 통로가 열려 있어도, 확정할 액수의 근거가 없으면 그 액수는 정해지지 않는다. 반론이 지적한 과다 확정의 위험은 이 근거 요건에서 막힌다.
이 장면에서 대체집행이 수행될 급부 내용과 대체 가능성, 그리고 필요한 비용의 산정 근거는 아직 확인되지 않았다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 모이면 위의 조건과 대조할 수 있다. 다만 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우 판단은 미확정으로 남는다.
이 절에서 허용되는 결론은 좁다. 대체행위에 필요한 비용의 근거가 갖추어진 경우 채권자는 선지급 결정을 신청할 수 있고, 초과비용은 뒷날의 청구로 구분된다. 근거 없이 선지급액을 확정하거나, 기존 차단·실효 판단을 갱신하지 않은 채 그대로 두는 것은 이 절이 허용하지 않는 마감이다.
4.6가장 강한 반론과 답
그 물건을 옮길 사람이 따로 정해져 있어도 그 사람을 움직이게 하는 시작 비용이 마련되지 않으면 이행은 그 자리에서 멈춘다. 여기서 시작 비용이란 대체행위를 시작하는 데 필요한 금전을 가리킨다. 그 금전을 먼저 누구의 몫으로 잡을 것인지가 문제이다.
민사집행법 제260조 제2항은 "②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다."라고 정한다. 이 문언은 신청의 주체를 채권자로, 대상이 되는 행위를 제1항의 행위로, 그 행위에 필요한 비용의 선지급을 채무자에게 명하는 결정으로 정한다. 저자는 여기서 그 결정을 비용 선지급이라 부른다. 문언상 그 금액은 행위에 필요한 비용을 전제로 한다.
같은 조항은 뒤이어 "다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다."라고 덧붙인다. 이 구절은 앞부분의 선지급과 뒷부분의 초과비용 청구를 하나로 묶지 않고 나란히 둔다. 저자는 두 단계를 구별해야 한다고 본다. 먼저 선지급 결정을 신청할 때 필요한 비용의 범위가 정해져야 하고, 그 범위를 넘어선 비용은 나중에 청구할 권리의 문제로 남는다. 그래서 결론은 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수 없다는 것이다. 초과비용의 후속 청구 가능성이 구분되는 것도 바로 이 때문이다.
예상비용이 부풀려질 위험이 있다는 반론은 실질적인 불안을 겨냥한다. 채권자가 대체행위에 쓸 비용으로 과도한 액수를 적어 내면 채무자가 그 액수를 먼저 내야 하고, 뒤에 정산되더라도 그 사이의 자금 부담은 고스란히 채무자가 짊어진다. 이는 채무자의 재산뿐 아니라 대체집행이라는 제도 자체에 대한 신뢰를 흔든다. 그렇더라도 이 반론은 선지급액의 확정 기준까지 지우지는 못한다. 저자가 고수하는 답은 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수 없다는 것이다. 부풀림의 위험은 확정액의 산정 근거를 요구하는 이유가 될 뿐, 근거 없는 금액을 미리 정해 두는 근거가 되지는 못한다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 한정되어 있다. 이 장면에는 대체행위를 수행할 사람이 누구인지, 그 행위가 일신전속 행위인지, 대체행위에 필요한 비용이 얼마인지가 정해져 있지 않다. 그에 따라 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 무엇을 보여 주는지도 지금 확인되지 않았다. 판정할 수 없는 사항은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 다음과 같다. 채권자는 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고, 그 신청에 대해서는 필요한 대체행위 비용의 근거가 정해져야만 선지급액이 확정된다. 초과비용은 뒷날 청구할 권리의 문제로 남는다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 부풀림의 위험이 있다는 이유만으로 선지급을 전면 부정하거나, 반대로 근거 없이 먼저 액수를 확정해 두는 방향이다. 금전 압박이 가해졌다고 곧바로 원래 이행이 완료되는지는 답할 수 없다.
4.7신청·주문과의 연결
앞 절은 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수 없다고 결론지었다. 같은 장면에서 A는 대체행위를 맡을 사람을 찾더라도 그 행위에 들어가는 비용을 누가 먼저 마련할지가 문제로 남는다.
이 문언은 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정, 즉 비용 선지급에 관한 것이다. 신청할 수 있는 주체는 채권자이고, 지급을 명할 상대는 채무자이며, 대상은 제1항의 행위에 필요한 비용이다. 다만이라는 문구는 같은 청구를 나중에 막는 것이 아님을 분명히 한다.
따라서 A는 비용 선지급 결정을 신청할 수 있고, 법원은 필요한 비용을 미리 지급할 것을 B에게 명하는 결정을 내릴 수 있다. 여기서 선지급액과 초과비용의 후속 청구는 서로 다른 판단 단계다. 먼저 정할 것은 대체행위에 필요한 비용이고, 뒷날 청구할 초과비용은 다른 시점의 문제다. 두 단계를 섞어 필요한 비용을 넘는 액수를 선지급액에 포함하면, 그 초과분이 무슨 근거로 확정되었는지 설명할 수 없다. 선지급 결정은 필요한 비용을 미리 마련하게 하는 통로일 뿐, 확정되지 않은 초과분까지 미리 받는 근거가 되지 않는다.
예상비용이 부풀려질 위험이 있다는 반론은 현실적인 손실과 불편을 겨냥한다. A가 대체행위에 드는 비용을 크게 잡아 제출하면 B에게 실제보다 큰 금액을 미리 지급하도록 명해질 수 있고, 나중에 초과비용 청구가 남는다고 해도 이미 나간 금액을 돌려받기는 어렵다. 가처분 단계에서 예상액을 먼저 정하게 되면 그 추정치가 곧 확정액처럼 굳어질 위험도 있다. 반론이 지적한 과다 산정의 위험은 선지급 결정을 서둘러 내릴수록 더 커진다는 점에서 사라지지 않으며, 위험을 줄이는 길은 필요한 비용의 근거를 먼저 찾는 것이다.
합성 장면에서 확인되는 것은 A가 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 사실과, 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻고 있다는 사실이다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록 가운데 이 절과 직접 맞닿는 것은 대체행위에 필요한 비용을 뒷받침할 자료다. 장면에는 그 비용이 얼마인지, 어떤 근거로 산정되었는지 정해져 있지 않다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 되므로, 그 확인이 선행하지 않은 채 비용 선지급액을 확정할 수도 없다.
이 절이 허용하는 것은 채권자가 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고, 필요한 비용과 초과비용의 후속 청구 가능성을 서로 구별하는 판단이다. 허용하지 않는 것은 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 먼저 확정하는 판단이다. 대신 이행할 비용이 먼저 필요하다는 문제의식과 그 비용을 확정할 근거가 갖추어지는 일은 다른 일이며, 앞의 사정만으로 뒤의 판단을 대신할 수 없다.
4.8이 절이 맡는 범위
앞선 분석 단계에서는 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다는 전제를 받아들였다. 이 장면에서 대신 이행할 사람이 정해진다 해도 착수에 들어갈 자금이 마련되지 않으면 그 수행은 시작조차 되지 않는다. 그래서 지금 묻는 것은 대신 이행할 비용을 먼저 누가 마련하는가이다.
이 물음에 대해 민사집행법 제260조 제2항은 “채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다”라고 정한다. 이 문언은 신청의 주체를 채권자로, 대상을 제1항의 행위에 필요한 비용으로, 그 방법을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정으로 한정한다. 조문이 말하는 행위는 앞선 단계에서 대체 가능하다고 정해진 작위를 가리키며, 여기서는 그 범위를 더 넓히지 않는다. 다만 이 조항이 직접 정하는 것은 비용을 마련하게 하는 결정의 신청일 뿐이다.
이 근거와 앞선 결론은 비용 선지급과 초과비용 청구라는 두 단계를 나누어 읽어야 연결된다. 같은 조항은 이어서 “다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다”라고 덧붙인다. 이 두 단계는 성질이 다르다. 먼저 필요한 비용을 미리 마련하게 하는 결정과, 나중에 그 범위를 넘은 비용을 청구하는 권리는 서로를 대신하지 못하며, 앞의 결정을 받았다는 사실만으로 뒤의 청구가 소멸하지도 않는다.
대체행위에 쓰일 비용은 대체행위가 아직 끝나지 않았기 때문에 사전에는 추정일 수밖에 없고, 추정에 크게 의존한 액수를 먼저 집행에 넘기면 채무자는 실제 쓰이지 않은 금액까지 미리 감당하게 된다. 그 손실은 채권자의 권리 실현이라는 이익과 나란히 놓여 있으므로 지울 수 없다. 그러나 앞의 답은 분명하다. 따라서 반론은 선지급 결정 자체를 막지 못하면서도, 그 액수가 무엇을 근거로 정해져야 하는지에 대해서는 계속 작용한다.
이 절의 합성 장면에서 이 물음과 관련된 사실은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 것, 그리고 그 판결을 같은 방식으로 집행할 수 있는지가 문제가 되었다는 점이다. 대체행위에 필요한 비용이 실제로 얼마인지, 그 비용의 근거가 기록에 어떻게 남아 있는지에 대해서는 정해진 바가 없다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록 가운데 어느 것이 확인되었는지도 이 장면만으로는 가릴 수 없다.
이 절에서 확정할 수 있는 것은 비용 선지급의 신청 통로가 열려 있다는 사실이며, 그 액수가 필요한 대체행위 비용의 근거 위에서만 정해질 수 있다는 한계다. 반대로 선지급 결정을 받았다는 이유만으로 초과비용의 청구까지 완료되었다고 말할 수 없고, 미리 마련된 비용이 실제로 지급되었다는 사실을 대체행위가 이미 수행된 것으로 바꿀 수도 없다. 대체행위의 수행이나 그 성과는 이 절의 밖에 있는 일이다.
4.9조문과 판례 요지의 적용
앞 분석 단계까지 이 물음에 대해 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다는 결론이 이어져 왔다. 이 물음은 비금전 급부의 현실 실행 안에서 비용 선지급의 근거를 묻는 것으로 한정된다. 대체 비용을 채무자에게 미리 내게 하는 그 결정이 앞서 구하기로 한 대체집행 결정과 어떻게 맞물리는지를 다음에서 살핀다.
해당 문언은 이 물음의 판정 근거만을 이룬다. 민사집행법 제260조 제2항은 「②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다」라고 정한다. 이 문언에서 정하는 주체는 채권자이고, 행위는 제1항의 행위에 필요한 비용의 미리 지급을 채무자에게 명하는 결정이며, 조건은 채권자가 그 결정을 신청하는 것이다. 요건을 법원이 직권으로 정한다는 뜻은 이 문언에 담겨 있지 않다. 같은 문언은 다만으로 「다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다」고 보탠다. 이를 통해 선지급액과 초과비용의 후속 청구 가능성을 구별한다.
이 문언과 판정 기준을 잇는다. 비용 선지급은 대체행위에 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정이고, 여기서 대체행위는 앞 절이 정한 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에 속한다. 금액을 정할 근거가 없는 문언의 단계와 뒷날 초과비용을 청구할 권리를 남기는 단계는 서로 다른 판단을 이룬다. 앞 단계는 신청에 따른 선지급 결정으로 열리고, 뒤 단계는 청구 권리를 남겨 두므로 그 권리의 범위는 지금 이 문언으로 확정하지 않는다. 따라서 해당 문언은 선지급액과 초과비용 청구 가능성을 구별할 뿐, 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정하는 판단을 내리지 못한다.
예상비용이 부풀려질 위험이 있다. 채무자에게 미리 지급을 명하는 결정이 지나치게 넓게 정해지면 실제 필요한 금액보다 많은 부담이 생길 수 있다. 그 불리함을 지우지 않은 채로도 결론을 유지한다. 부풀림의 위험을 막는 길은 금액을 정하기 위한 근거를 요구하는 쪽에 있으며, 이를 이유로 필요한 비용의 선지급 결정 신청 자체를 닫지는 못한다. 이 절은 반론이 지적하는 손실을 해당 문언의 범위 안에서 다루며, 반론이 제기한 불편이 사라졌다고 말하지 않는다.
합성 장면 안에서 이 물음에 속한 사실만 꺼낸다. 이 장면은 급부 내용으로 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 요구하고, 대체 가능성과 집행결정·반대의무 이행·수령 기록은 확인하지 않았다. 이에 따라 이 물음은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 한해 판단한다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않아, 그 대상의 선택은 미확정으로 남는다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 되나, 장면만으로는 그 확인을 하지 못하므로 확정하지 않는다.
이 절이 허용하는 것은 채권자가 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고, 초과비용의 후속 청구 가능성을 구별한다는 판단이다. 허용하지 않는 것은 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정하는 판단과, 제2항의 문언 밖의 제1항이나 다른 항의 쟁점이나 판결이유로 그 판단을 넓히는 것이다. 이 절은 비금전 급부의 현실 실행에서 비용 선지급의 근거만을 다루며, 금전 압박과 원래 이행의 완료는 다루지 않는다. 금전 압박이 있으면 원래 이행도 완료되는가?
4.10단계 안의 세부 구분
이전 단계에서는 대신 이행할 비용의 조달 문제를 다루며 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다고 정리했다. 그 결정이 내려진 뒤에도 이행을 실제로 시작하려면 비용이 먼저 마련되어야 한다. 이 물음 앞에서 현실 실행 안의 어떤 부분을 다시 나누어 판정할지가 남는다.
해당 문언은 비용의 조달 시점과 이후 청구를 나누어 둔다. 민사집행법 제260조 제2항은 "②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다"라고 정한다(민사집행법 제260조). 이 문언에서 신청의 주체는 채권자이고, 그 행위는 비용의 미리 지급을 채무자에게 명하는 결정의 신청이다. 필요한 비용은 앞 절이 다룬 제1항의 행위, 즉 대체행위에 소요되는 비용을 가리킨다. 이 조문은 대체행위 자체의 요건이나 결정 형식까지 정하지 않으므로 비용 선지급에 관한 문언으로만 읽는다.
같은 항의 단서는 뒷날의 청구를 달리 취급한다. "다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다"라는 부분(민사집행법 제260조)은 선지급과 초과비용의 후속 청구를 나누어 둔다. 두 구분은 같은 비용을 한 번 확정하는 절차가 아니다. 필요한 비용의 근거에 따라 선지급액을 정하고, 나중에 실제로 초과한 비용은 별도의 청구 권한에서 다룬다. 이 구분을 지켜야 비용 선지급이 대체행위 비용의 최종 확정으로 굳지 않는다. 세부 구분은 작동하는 경우·막히는 경우·미확정인 경우라는 조건에 한정한다.
이 구분에 대한 반론은 비용이 부풀려질 수 있다는 점을 겨냥한다. 채무자가 미리 낼 금액을 채권자가 주장하는 대로 정하면 대체행위에 실제로 필요한 액수보다 많은 돈을 먼저 걷게 되고, 그 부담은 채무자에게 돌아간다. 이 불이익은 선지급 결정을 신청할 수 있다는 문언만으로 가려지지 않는다. 그러나 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수는 없다. 초과비용의 청구 권한을 남겨 두었다는 것은 선지급액이 필요 비용의 근거에서 나와야 하고, 나중의 청구가 그 근거와 실제 지출의 차이를 다룬다는 뜻이다. 반론이 지적한 손실은 이 근거의 확인 절차를 통해 다룬다.
급부 내용과 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록이 확인되면 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 속한다. 다만 장면은 연도·금액·기산일을 설정하지 않았으므로 선지급액의 액수는 여기서 정할 수 없다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우 그 부분은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 것은 비용 선지급의 신청 가능성과 초과비용 청구의 구분을 확인한 것에 그친다.
4.11실효·차단·미확정의 종합
대체 가능성이 확인된 뒤에도 대신 이행할 비용은 먼저 누가 마련하는가 하는 물음이 남고, 그 물음에 대한 앞의 답은 채권자가 비용 선지급 결정을 신청할 수 있다는 것이다. 그런데 이 답이 현실 실행의 어디까지 열어 놓는지, 또는 무엇을 막아 두는지, 무엇을 확정하지 않은 채 두는지의 구별은 따로 주어져야 한다. 이 절은 그 구별만을 다룬다.
해당 문언은 민사집행법 제260조 제2항이다. 그 원문은 ‘②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다.’ 이 문언은 주체를 채권자로, 행위를 비용 선지급 결정의 신청으로, 조건을 제1항의 행위에 필요한 비용으로 한정한다. 비용 선지급이란 대체행위에 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정을 뜻한다. 문언은 아울러 초과비용을 뒷날 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다고 열어 둔다.
이 문언에서 두 가지를 나누어 읽어야 한다. 하나는 필요한 비용을 미리 마련하게 하는 결정이고, 다른 하나는 그 초과비용을 뒷날 청구할 권리를 남기는 구분이다. 앞의 것은 비용이 없어 이행이 멈추는 상황을 끊는 통로이고, 뒤의 것은 결정 시점에 확정된 액수를 최종 액수로 굳히지 않는 장치다. 열리는 조건은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우다. 막히는 조건은 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우다. 미확정은 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우로 분리된다.
가장 강한 반론은 예상비용이 부풀려질 위험을 지적한다. 대체행위에 필요한 비용을 미리 지급하게 하면, 채무자가 내야 할 액수가 처음부터 부풀려져 확정되는 셈이 아니냐는 우려다. 반론이 겨냥하는 손실은 채무자가 근거 없는 선지급액을 부담하게 될 불이익이고, 불편은 액수 산정을 둘러싼 다툼이 미리 시작된다는 데 있다. 그렇더라도 앞의 답은 흔들리지 않는다. 반론이 가리키는 위험은 액수의 근거를 요구하는 쪽으로만 다루어지고, 근거 없는 선지급액은 확정할 수 없다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 것, 그리고 같은 방식으로 집행할 수 있는지를 묻고 있다는 것뿐이다. 이 사실에 대조할 앞의 조건은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이다. 물건의 인도에 대해서는 대체 가능성이 확인되고 요건과 결정이 갖추어지면 비용 선지급의 통로가 열린다. 의사표시에 대해서는 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있으면 막힌다. 누가 수행할 수 있는 행위인지, 목적물이 존재하는지가 확인되지 않은 항목은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은, 대체행위에 필요한 비용의 근거가 갖추어지면 채권자가 비용 선지급 결정을 신청할 수 있고 그 통로가 현실 실행을 열어 놓는다는 것이다. 이 절이 허용하지 않는 결론은, 근거 없는 선지급액을 확정하거나, 선지급 결정이 곧 실제 지급·인도·회수의 성과를 뜻한다고 보는 것이다. 급부 성질에 맞는 요건과 결정이 남아 있거나 대체 가능성 자체가 확인되지 않은 경우는 각각 막힘과 미확정에 놓인다.
4.12다음 절로 넘기는 결론
이 말은 대체 이행의 주체가 정해진 뒤에도 그 대체 이행을 실제로 시작하는 데 드는 비용이 먼저 마련되지 않으면 채권자가 원하는 급부에 이르지 못한다는 뜻이다. 대체 가능한 작위 등의 법정 경우에는 채권자의 신청에 따른 대체집행 결정을 구한다는 점이 확인된다. 이제 남은 물음은 그 결정 뒤에 붙는 비용을 누가 먼저 마련하는가이다.
민사집행법 제260조는 그 비용 문제를 절차 안에 두고 다룬다. 제260조 제2항의 문언은 이와 같다. “②채권자는 제1항의 행위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 채무자에게 명하는 결정을 신청할 수 있다. 다만, 뒷날 그 초과비용을 청구할 권리는 영향을 받지 아니한다.” 이 문언은 신청의 주체를 채권자로, 그 신청이 구하는 것을 대체 이행에 필요한 비용을 채무자에게 미리 지급할 것을 명하는 결정으로 정한다.
이 문언이 정한 절차상의 신청과 그 신청으로 확정되는 지급 의무를 나누어 보아야 하는 이유는 선지급 결정 자체가 비용액의 최종 확정을 뜻하지 않기 때문이다. 문언은 선지급을 명하는 결정과 뒷날의 초과비용 청구 권리를 구별하여 적고 있어, 필요한 비용을 먼저 마련하게 하는 통로와 나중에 초과분을 정산하는 권리를 각각의 것으로 남겨둔다. 이 구별은 저자의 정리이며, 문언이 선지급액 산정의 기준까지 새로 정한 것은 아니다.
그럼에도 불구하고 필요한 대체행위 비용의 근거 없이 선지급액을 확정할 수는 없다. 이 답은 위험을 지우는 것이 아니라 산정의 근거가 없으면 그 액수를 확정할 길이 없다는 점을 되돌려 지적한다. 초과비용의 후속 청구 가능성이 열려 있는 이상 선지급액 자체를 예상치만으로 못박아 두는 것은 문언이 나눈 두 단계를 다시 하나로 합치는 결과가 된다.
이 장면에 비추어 보면 이 절이 확인하는 것은 비용 선지급이라는 통로가 대체 이행이 필요한 경우에 대체행위에 필요한 비용을 미리 내도록 하는 결정이라는 정의의 자리에 놓여 있다는 사실뿐이다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록 가운데 어떤 비용 산정의 근거가 확보되었는지는 이 장면만으로 정해지지 않았다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 되나, 그 조건이 성립하는지는 자료만으로 미확인으로 남는다.
이 절에서 허용되는 것은 채권자가 필요한 비용의 선지급 결정을 신청할 수 있고 그 선지급액의 확정과 초과비용의 후속 청구 가능성을 구별하는 판단까지이다. 허용되지 않는 것은 선지급액을 산정하는 데 필요한 대체행위 비용의 근거도 없이 액수를 확정하는 것이다. 대체 이행에 필요한 비용을 먼저 마련하게 하는 이 통로가 원래 급부의 현실적인 완료까지 가져오는지의 문제는, 금전 압박이 있으면 원래 이행도 완료되는가?