요약
법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이다.
2.1통로가 열리는 기준
인도를 명한 문장과 물건이 넘어오는 행동은 분리되어 있다. 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 앞 절에서는 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택하였다. 이 판결문이 읽힌 뒤 실제 세상에서 물건의 위치를 바꾸는 것은 별개의 움직임이다. 이 차이를 놓치면 판결의 의미와 현실의 결과를 서로 혼동하게 된다. 그렇다면 구제의 통로는 어떤 상태에서 열리는가.
이 물음에 답하는 문언으로 민사집행법 제257조는 "채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다."라고 정한다(민사집행법 제257조). 이 문장이 가리키는 행위자는 집행관이다. 행위의 구조는 두 단계로 이어지는데, 먼저 목적물을 채무자로부터 취하고 다음에 그것을 채권자에게 넘기는 것이다. 조건은 채무자가 특정한 동산이나 일정 수량의 대체물을 인도할 의무를 지는 경우로 정해진다. 이 절에서 다루는 방식을 동산인도 집행이라 부르며, 그 뜻은 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 가리킨다.
이 문언은 법정 동산인도 집행의 형상을 그려 주며, 이 절의 결론의 기준이 된다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우 이 구제의 입구가 열린다. 여기서 두 구분이 필요하다. 하나는 인도 판결의 선고라는 재판의 완결이고, 다른 하나는 집행관의 취거와 인도라는 집행의 수행이다. 앞의 것은 어떤 이행이 요구되는지 정하고, 뒤의 것은 그 요구를 현실에 옮기므로 구별해야 한다.
그러나 이 구분에는 분명한 손실과 불편이 남는다. 목적물이 사라지면 집행관도 인도할 수 없다. 물건이 없어졌다면 누구도 그것을 꺼내어 채권자에게 줄 수 없으므로 판결의 내용은 현실에서 그대로 실현되지 못한다. 이 경우 채권자는 문장만 손에 넣고 물건을 얻지 못하게 된다는 불리한 점을 지우지 않는다. 그렇더라도 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꿀 수는 없다. 선고의 의미를 실제 수령으로 바꾸면 확정된 요구와 미완의 현실이 합쳐지기 때문이다. 요건과 결정이 남아 있을 때 입구를 열 수 있을 뿐이라는 경계가 여기에 있다.
합성 장면에서 A와 B의 위치를 앞의 조건과 견주어 보면, A가 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 사실만 확인된다. 판결의 요구가 특정되었는지, 당사자가 A와 B로 정해졌는지는 드러나 있지만, 목적물이 지금 어디에 있는지, 집행결정이 내려졌는지, 반대의무가 이행되었는지에 관한 자료는 주어지지 않았다. 그러므로 누가 수행할 수 있는 행위인지와 목적이 존재하는지가 확인되지 않은 이상, 이 구제의 통로가 실제 열렸는지는 미확정으로 남는다. 만약 대체 가능한 것으로 보던 행위가 일신전속 행위임이 확인되면 대체집행을 선택할 수 없다는 결론이 된다.
이 절의 판단으로 허용되는 것은, 급부 성질에 맞는 집행 방식의 요건과 결정이 갖추어지고 청구취지의 특정과 방어 가능성까지 갖춰질 때 이 구제의 입구가 열린다는 조건부 구별이다. 허용되지 않는 것은, 인도 판결 선고 자체를 목적물 수령으로 바꾸어 그 결과가 이미 났다고 보는 판단이다. 집행관의 취거와 인도라는 법정 방식을 명시해도, 그 방식이 현실에서 성공적으로 수행되었는지는 별개의 문제로 남는다.
2.2구제가 막히는 조건
앞 단계에서 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택한 뒤에는, 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았으나 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다. 이 물음은 판결의 문언이 무엇을 명하는지보다, 그 명령이 집행으로 이어지는 지점에서 무엇이 실제로 이루어져야 하는지를 살핀다. 판결 선고와 물건의 실제 이전이 서로 다른 두 사건인 이상, 뒤의 단계가 무엇을 조건으로 삼는지가 분리되어 드러나야 한다.
근거가 되는 문언을 제시하면, 동산인도청구의 집행에 관한 민사집행법 제257조는 “집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다”고 정한다. 이 문언은 집행의 주체를 집행관으로, 행위를 채무자로부터의 취거와 채권자에게로의 인도로, 조건을 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때로 각각 한정한다. 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이다. 여기서 동산인도 집행은 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻한다.
이 문언과 이 절의 결론을 잇기 전에 두 판단을 나누어야 한다. 하나는 인도 판결이 무엇을 명령했는가이고, 다른 하나는 선택한 강제방식으로 그 명령을 실제로 수행할 수 있는가이다. 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우, 법정 요건 중 하나라도 충족되지 않으면 강제이행 청구는 받아들여질 수 없다. 앞의 판단은 판결의 내용을 정하고 뒤의 판단은 집행 단계가 열리는지 닫히는지를 정하므로, 앞의 결론이 뒤의 조건을 자동으로 충족하지 않는다.
이 구별이 겨냥하는 손실은 채권자가 판결에서 승소하고도 목적물을 손에 넣지 못하는 상황이다. 다른 한편, 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 대신하게 하는 방식은 채무자의 인격과 자유에 가까이 닿을 수 있다. 반론의 어려운 측면을 지우지 않은 채, 문언과 이 절의 결론은 채권자의 수령이라는 결과를 판결의 선고 단계에 미리 확정하는 해석을 허용하지 않는다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 함께 요구하는 판결을 받았다는 정도이며, 그 물건의 현황과 B의 의사표시가 어떤 조건에 묶여 있는지는 정하지 않았다. 목적물의 존재 여부나 수행 주체가 확인되지 않은 상태는 미확정으로 남는다.
이 절의 범위에서 내릴 수 있는 결론은, 동산인도 집행이라는 선택이 집행관에 의한 목적물 취거와 인도라는 정해진 방식에 묶여 있고, 그 방식의 법정 요건이 남아 있으면 이 구제의 통로가 닫힌다는 것이다. 반대로 판결 선고만으로 채권자의 목적물 수령이 확정되었다고 말하거나, 미확인된 사실만으로 통로가 완전히 막혔다고 단정할 수는 없다.
2.3자료가 없을 때 남는 경계
앞 분석 단계에서는 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택하는 것으로 이어받는다. 이 판결문은 무엇을 하라고 명령하는 문장에 불과하며, 그 문장이 곧 물건이 A의 손에 들어오는 결과를 뜻하지는 않는다. 문장과 행동의 간격을 무엇이 메우는지, 그리고 그 메움이 확인되지 않은 데서 자료의 한계가 어디까지 오는지가 이번에 살필 물음이다.
이 물음에 대답하는 데 해당 문언은 민사집행법상 동산인도청구의 집행에 관한 것이다. 민사집행법 제257조는 "제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량"을 인도하여야 할 때의 방식을 정하고 있다. 그 문언이 가리키는 주체는 집행관이며, 행위는 목적물을 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하는 것이다. 조건은 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때로 한정되어 있다. 이 문장은 집행의 방식을 가리킬 뿐 다른 쟁점을 함께 다루지 않는다.
이 문언을 통해 정해지는 것은 동산인도 집행의 정의이다. 여기서 목적물 취거와 인도는 두 단계로 나누어 보아야 한다. 먼저 집행관이 물건을 채무자로부터 취하여 빼앗는 행위가 있어야 하고, 이어서 그 물건을 채권자에게 건네주는 행위가 뒤따른다. 이 두 단계가 모두 전제되어야 비로소 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이라는 결론이 선다. 전제와 결과를 함께 읽지 않으면 인도를 명한 판결문만으로 물건 이전이 이미 완료된 것처럼 보이게 된다.
가장 설득력 있는 반론은 목적물의 현주소에 관한 것이다. 물건이 없으면 취거할 대상도, 전달할 대상도 사라지므로 집행관이 아무리 빼앗아 주려 해도 인도가 성립하지 않는다. 이 점은 결코 가볍지 않다. 채권자 A로서는 판결문을 들고도 물건을 받을 길이 막힌 셈이고, 그러한 불편과 손실은 실제로 감당할 몫으로 남는다. 그러나 이러한 사정이 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꿀 수는 없다. 선고 자체를 수령의 효과로 승격시키면 채권자의 손에 무엇이 들어왔는지조차 확인되지 않은 상태에서 인도가 이루어진 것으로 처리하게 된다.
합성 장면에서 확인할 수 있는 사실은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 것이다. 다만 이 장면은 판결의 요구만을 확정하고 있으며 목적물이 현재 어디에 있고 누가 옮길 수 있는지에 대해서는 말해 주지 않는다. 목적물의 현황과 대체 가능성, 집행결정과 반대의무 이행, 수령 기록이 남아 있는지도 함께 확인되지 않는다. 이 항목들은 급부 내용, 목적물 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행 및 수령 기록의 범주이다. 따라서 여기에서 판단 재료가 특정되지 않은 사항은 불능과 구별해 미확정으로 남겨야 한다. 불능은 아예 할 수 없음의 단정이지만 미확정은 모름의 상태에 머무는 것이다.
누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지가 확인되지 않은 경우 그 판단을 유보하는 방식과 판결의 효력을 부정하는 방식은 구별된다. 앞서 밝힌 대로 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꾸는 방향은 허용되지 않으며, 반대로 그 수령이 없다는 이유만으로 판결의 요구 자체가 사라지는 것도 아니다. 이 구별이 허용하는 결론은 자료가 없어 확정할 수 없는 경계를 미확정의 영역으로 남겨 두는 것이고, 허용하지 않는 결론은 확인되지 않은 항목을 불능으로 단정해 버리는 것이다.
2.4판단에 필요한 기록
앞 절은 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우에는 판정을 미확정으로 남기며, 이를 구제가 막힌 경우와 구별하였다. 이 물음은 판결문에 적힌 급부의 형식과 현장에서 실행되는 방식을 따로 보아야 한다는 점에서 시작한다. 특히 인도 판결 뒤 누가 물건을 옮기는가는 판결의 효력과 집행의 실행을 가르는 지점이다. 그렇다면 이 판정을 뒷받침할 기록에는 무엇이 들어가야 하는지 확인해야 한다.
이 물음에 답하는 법문은 민사집행법 제257조이다. 그 조문은 "채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다"고 규정한다(민사집행법 제257조). 이 문언이 가리키는 주체는 집행관이고, 행위는 목적물을 채무자로부터 취하여 채권자에게 넘기는 것이다. 대상이 되는 급부는 특정한 동산의 인도이거나 대체물의 일정한 수량의 인도이다. 여기서 말하는 동산인도 집행은 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻한다. 이 조문은 어떤 방식으로 물건이 옮겨가는지에 관한 것이지 다른 집행 방식의 쟁점을 함께 다루지는 않는다.
이 판정은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록을 근거로 한다. 급부 내용과 목적물 현황이 가리키는 것은 무엇을 옮겨야 하고 그것이 지금 어디에 있는지이고, 대체 가능성은 집행관이 취하여 인도할 물건을 특정할 수 있는지에 관한 것이다. 집행결정은 선택한 강제방식이 갖추어진 것을, 반대의무 이행과 수령 기록은 인도의 조건이 채권자 쪽에서 충족되었는지를 보여준다. 이 둘을 구별해야 인도 판결의 선고와 목적물의 현실적인 수령을 서로 바꾸지 않을 수 있다. 그 기록이 없으면 결론은 미확정으로 남는다.
가장 강한 반론은 목적물이 사라지면 집행관도 인도할 수 없다는 점을 겨눈다. 특정한 물건이 현장에 남아 있지 않다면 집행관이 취하여 인도할 대상 자체가 생기지 않고, 채권자는 판결문을 손에 쥔 채 빈손으로 남을 수 있다는 불편이 구체적으로 드러난다. 인격과 자유를 직접 건드리는 강제에 의존하지 않으려는 가치도 같은 방향에서 작용한다. 목적물이 없다는 사정은 집행이 수행될 수 있는지를 가리는 요건의 문제로 남기며, 판결이 이미 선고되었다는 사실만으로 물건을 받은 것으로 처리하는 길을 만들지는 못한다.
합성 장면에서 확인되는 것은 A가 받은 판결이 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 함께 요구한다는 사실이다. 급부 내용 기록은 이 두 요구가 섞여 있고 집행 방식이 같지 않다는 점을 보여준다. 목적물 현황과 대체 가능성 기록은 집행관이 취하여 인도할 물건이 특정되어 있는지를 판정하는 데 쓰인다. 집행결정과 반대의무 이행 기록은 선택한 강제방식과 남은 요건을 대조한다. 다만 이 장면은 연도·금액·기산일을 설정하지 않았고 실사건 자료도 없으므로, 실제 인도가 성사되었는지의 여부는 판정할 수 없다.
이 절이 허용하는 결론은 이 판정이 여섯 종류의 기록을 근거로 삼고, 그 기록이 없으면 미확정으로 남는다는 것이다. 자료가 없어 판정할 수 없는 것은 구제가 막힌 경우와 구별되며, 판결의 선고 자체가 목적물 수령을 대신하지 못한다.
2.5판정을 바꾸는 사정
앞 단계의 분석은 집행 방식을 먼저 고르는 일에서 멈추었고, 이제 그 선택이 뒤집히는 조건을 묻는다. 이 장면에서 쟁점은 판결 선고라는 사건 하나가 아니라, 선고 뒤 목적물과 행위자가 놓인 상태가 바뀌었을 때 이미 내린 판정을 어떻게 처리할 것인가이다. 물건을 옮기는 주체가 누구인지, 그리고 그 주체의 자격이 달라졌다는 확인이 들어오면 어떤 단계로 돌아가야 하는지가 문제이다.
법령 문언은 동산인도 집행의 기본 방식을 이렇게 정한다. “채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.”(민사집행법 제257조) 이 문언에서 정해지는 주체는 집행관이고, 행위는 채무자로부터 목적물을 취하여 채권자에게 넘기는 일이다. 여기서 다루는 것은 이 조문이 정한 방식의 주체와 행위일 뿐이며, 조문의 다른 쟁점은 다루지 않는다. 동산인도 집행이란 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻한다.
이 문언은 앞 절의 결론에 이어 확정된 결론과 맞닿는다. 집행 방식은 채무 성질을 먼저 가른 뒤 고르고, 인도 채무에 대해서는 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 길이 기본이다. 그 기본 위에서 이번 절이 추가로 구별하는 것은 두 가지이다. 하나는 대체 가능한 행위와 일신전속 행위를 나누는 구별이고, 다른 하나는 대체 가능한 것으로 확인된 행위에 대한 대체집행 선택의 존속 여부이다. 이 두 구별은 요건을 새로 만들지 않고, 이미 정해진 대체 가능성의 확인이 어떤 선택을 멈추게 하는지를 드러낼 뿐이다.
가장 강한 반론은 목표가 사라진 장면에서 제기된다. 목적물이 사라지면 집행관도 인도할 수 없다는 지적이 그것이다. 실제로 채무자에게서 빼앗아 채권자에게 넘길 물건이 없다면 집행관이 수행할 인도는 성립하지 않는다. 같은 반론은 강제 방식의 인격 침해 가능성까지 겨냥한다. 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다. 이 점을 지워서는 안 된다. 다만 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꿀 수는 없다. 판결이 인도를 명했다는 사실과 채권자가 목적물을 받았다는 사실은 서로 다르며, 앞의 사실을 뒤의 사실로 바꾸어 확정할 수 없다. 이 구별은 반론의 불리한 부분을 남긴 채 결론을 유지한다.
합성 장면에서 실제로 확인된 것은 이 판결의 요구가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 함께 요구한다는 점이다. 이 사실은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록 가운데 급부 내용과 목적물 현황을 묻는 기준에만 견주어 읽는다. 다만 장면에는 누가 물건을 옮길 수 있는지, 그 물건이 현재 존재하는지가 정해져 있지 않다. 합성 장면에 없는 연도·금액·기산일·판결 결과는 설정하지 않았다. 따라서 대체 가능성과 목적물의 현존은 이 장면만으로 판단할 수 없고, 그 확인이 들어올 때까지 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 대체 가능성이 확인된 행위에 대한 대체집행 선택을 유지할 수 있다는 점이고, 같은 행위가 일신전속 행위로 확인되면 그 선택을 중단한다는 점이다. 또 지정된 변경이 확인되면 기존 차단·실효 판단을 폐기하고 단계부터 다시 판정한다. 반대로 인도 판결의 선고만으로 목적물 수령을 확정할 수 없고, 목적물이 없어지는 일이 곧바로 다른 집행 방식의 성립을 뜻하지도 않는다. 미확인 사항은 미확인으로 남는다.
2.6가장 강한 반론과 답
이 장면에서 이 물음은 판결문이 인도를 명한 뒤 실제로 목적물을 옮기는 주체가 누구인지, 그리고 그 물건이 이미 없어진 뒤에도 같은 방식으로 집행할 수 있는지이다.
법정 동산인도 집행의 방식을 적은 조문은 이렇게 정한다. “제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다”(민사집행법 제257조). 이 문언이 지정하는 주체는 집행관이고, 행위는 채무자로부터 목적물을 취거하여 채권자에게 넘기는 것이다. 조건은 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때이다.
이 문언과 앞선 구별이 만드는 결론은 명료하다. 동산인도 집행은 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻하며, 집행관은 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도한다. 판결의 인도 선고와 실제 물건 수령은 각기 다른 단계의 사건이므로, 뒤 단계의 실패를 앞 단계의 내용 변경 사유로 삼을 수 없다.
가장 강한 반론은 여기서 실익의 소멸을 겨눈다. 목적물이 없어진 이상 집행관이 아무리 집행에 나서도 채권자는 물건을 받지 못하고, 인도 판결은 빈 선고로 남는다는 비난이다. 이 관점에서 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꾸면 채권자는 곧바로 이행 이익을 손에 넣는다. 그러나 이는 채무자에게 물건 인도를 명한 판결의 내용을 채권자의 수령 결과로 대체하는 것이다. 요건이 남아 있으면 비금전 급부의 현실 실행은 수행되지 않으며, 실효의 판정은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 한한다.
합성 장면에서 확인되는 사실은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 것뿐이다. 목적물의 현재 소재, 대체 가능성, 집행결정의 유무, 반대의무 이행 여부, 수령 기록은 확정하지 않았다. 목적물이 존재하는지조차 확인되지 않았으므로 현실 실행은 미확정으로 남는다. 이 조건이 충족되는지 여부 역시 장면만으로는 판정할 수 없다.
따라서 허용되는 결론은, 목적물의 부존재가 인도 집행의 현실 실행을 막을 수는 있어도 판결의 인도 선고 자체를 수령으로 바꾸는 근거는 되지 않는다는 것이다. 허용되지 않는 결론은, 집행관이 인도할 수 없게 된 이상 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 간주하거나 그 집행 결과로 수령을 확정하는 방식이다.
2.7신청·주문과의 연결
앞 절에서는 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꿀 수 없다는 판단을 내세웠다. 판결의 문장이 선고되었다는 사정만으로 물건이 채권자 쪽으로 넘어간 것은 아니며, 문장의 확정과 물건의 이동 사이에는 실행의 단계가 남아 있다. 이 절에서 묻는 것은 그 단계에서 누가 물건을 실제로 옮기는가이다. 집행의 주체와 방법을 판결 선고의 효과와 섞지 않기 위하여 그 물음은 따로 둔다.
법정이 정한 문언은 그 물음에 대한 답을 분명하게 적고 있다. 민사집행법 제257조는 “채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다.”라고 규정한다. 이 문장에서 집행의 대상이 되는 행위는 채무자가 하여야 할 동산 또는 대체물의 인도이며, 인도의 조건은 특정한 동산이거나 일정한 수량의 대체물이라는 점이다. 그리고 물건을 취하여 옮기는 주체는 집행관으로 정해져 있다. 문언이 집행관에게 부여하는 동작은 두 단계로 되어 있는데, 하나는 채무자로부터 물건을 빼앗는 일이요, 다른 하나는 그 물건을 채권자에게 인도하는 일이다.
이 문언이 뜻하는 바를 이 절의 결론과 연결하면, 동산인도 집행은 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻한다. 그 집행은 채권자가 스스로 물건을 찾아가서 가져가는 행위를 법이 지정한 방식으로 보지 않으며, 채무자에게 자발적인 인도를 기다리는 방식이 아니라 집행관이 중간에 개입하여 물건을 옮기는 방식으로 되어 있다. 이 구별은 문장의 확정과 물건의 이동이 나뉘어 있다는 앞의 관찰과 맞닿는다. 판결의 문장이 인도를 명하는 방향과, 그 문장에 따라 물건이 움직이는 행위의 담당자가 서로 다른 것이므로 집행 주체를 정하는 일이 뒤 단계에 남는다.
그런데 목적물이 사라지면 집행관도 인도할 수 없다는 반론이 남는다. 집행관이 빼앗을 물건이 없고 넘길 물건도 없으면 앞서 정한 방식은 끝까지 수행되지 못한다. 목적물이 현장에 남아 있지 않은 채무자에게 인도 판결이 선고된 경우에는 인도 청구의 집행이 실효를 보지 못한다는 점에서 이 반론은 실질적인 손실과 불편을 가리킨다. 인도 판결이 선고되었다는 사정만으로 채권자가 목적물을 수령한 것으로 돌리는 것은 판결의 문장이 명하는 것과 다른 효과를 부여하는 일이다. 목적물의 부재는 인도의 실행을 막는 사정일 뿐, 문장의 확정을 수령의 완료로 대체하지 않는다.
합성 장면의 사실을 이 물음에 맞추어 다시 놓으면, A는 B를 상대로 특정한 물건의 인도를 요구하는 판결을 받았고, 같은 판결은 B의 의사표시도 요구한다. 이 절에서 다루는 물음은 그중 특정한 물건의 인도 판결을 받은 뒤 누가 물건을 옮기는가이며, 그와 관련된 사실은 A가 인도를 명하는 판결을 받았다는 점에 그친다. 집행관이 물건을 취하여 A에게 인도하는 방식이 법정의 방식이라는 것은 정해져 있다. 다만 목적물이 실제로 남아 있는지, 또는 그 물건을 B에게서 빼앗아 올 수 있는지는 이 장면으로 확정할 수 없으므로 미확정으로 남는다. 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다는 점도, 이 물음의 범위 안에서 실행의 경계를 그어 둘 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이며, 인도를 명한 판결의 선고 자체가 목적물의 수령이 되지는 않는다. 그 밖의 방식으로 물건이 넘어왔다는 기록을 별도로 확인하기 전에는 문장의 확정만으로 이행이 완료되었다고 말할 수 없다. 동시에 목적물이 없다는 사실만으로 인도 판결의 의미가 바뀌는 것은 아니며, 집행의 성사를 가르는 것은 방식의 수행 가능성이다.
2.8이 절이 맡는 범위
이 물음 앞에서 먼저 정할 것은 판결문의 문장과 현실에서 물건이 옮겨지는 행위가 어느 자리에서 이어지는가이다. 앞 절은 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택한다. 이 기준 위에서 이번 단계는 판결이 명한 행위를 채무자가 거절할 때 어떤 방식으로 현실로 만들 수 있는지를 묻는다.
이 물음에 해당하는 문언은 민사집행법 제257조에 있다. 그 문언은 "채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다."고 정한다. 여기서 주체는 집행관이고, 대상은 채무자가 인도하여야 할 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량이며, 조건은 채무자의 인도 의무가 성립한 경우이다. 행위는 두 단계로 이어진다. 집행관이 채무자로부터 목적물을 취하고, 그 목적물을 채권자에게 인도한다. 이 문언이 정하는 방식을 동산인도 집행이라 부른다.
이 문언과 앞서 나눈 두 구분이 만나는 지점은 행위의 수행 주체이다. 판결문은 채무자에게 인도 의무를 선언하지만, 현실에서 물건을 움직이는 손은 집행관이다. 그 사이의 구별은 판결의 선언과 집행의 수행을 나누는 것으로, 전자가 후자를 대신하지 않는다. 법정 동산인도 집행은 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이며, 동산인도 집행은 곧 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻한다. 따라서 인도 판결 뒤 누가 물건을 옮기는가라는 물음에 대해 이 문언이 답하는 것은 집행관이다. 채권자가 스스로 물건을 가져오는 것도, 채무자의 자발적 이행이 집행관의 행위를 대체하는 것도 이 문언이 정한 방식이 아니다.
이 반론이 지적하는 손실은 현실적이다. 목적물이 없으면 집행관은 취할 대상을 찾지 못하고, 채권자는 판결문을 손에 쥔 채 빈손으로 남는다. 같은 문제는 채무자의 거절에도 적용된다. 채무자가 물건을 숨기거나 넘기면 집행관의 취거는 그 자리에서 막힌다. 그러나 목적물의 유무가 달라져도 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꿀 수는 없다. 판결의 선고는 권리의 존재를 선언하는 행위이고, 목적물의 수령은 현실의 점유 이전이다. 이 둘은 같은 단계의 사실이 아니며, 하나가 없어지면 다른 하나로 채워지는 관계가 아니다. 반론이 지적한 취득의 곤란은 남지만, 그 곤란이 판결의 성질을 바꾸지는 못한다.
합성 장면에서 이 물음에 관련된 사실은 제한되어 있다. 채권자 A는 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다. 특정한 물건의 인도 부분에 대해서는 이 문언이 정하는 동산인도 집행의 방식을 물을 수 있다. 그러나 피고 B의 의사표시를 요구하는 부분은 그 성질이 다르며, 이 문단의 범위에 속하지 않는다. 또한 목적물이 현실에 존재하는지, 누가 그것을 쥐고 있는지, 집행결정이나 반대의무 이행·수령 기록이 어떻게 되어 있는지는 이 장면에 정해져 있지 않다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 동산인도 집행이란 집행관이 채무자로부터 목적물을 취하여 채권자에게 인도하는 방식이며, 인도 판결 선고는 그 자체로 목적물 수령이 되지 않는다. 그러나 이 결론이 모든 강제이행의 방식을 정하지도, 목적물의 소재가 확인된 사실을 정하지도, 의사표시 판결의 집행 방법을 정하지도 않는다. 확인되지 않은 사항은 미확정으로 남는다.
2.9조문과 판례 요지의 적용
앞의 단계에서는 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택하기로 했다. 그런데 그 선택이 끝난 뒤에도 문장이 명한 것과 실제로 물건이 넘어오는 과정은 따로 움직인다. 이 물음 앞에서 법정의 명령과 현장의 이행이 어떻게 이어지는지 살펴야 한다.
해당 원문인 민사집행법 제257조는 동산인도청구의 집행에 관해 이렇게 적는다. "제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다."(민사집행법 제257조) 이 문언에서 집행의 주체는 집행관이고, 대상은 채무자가 인도하여야 할 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량이며, 행위는 목적물을 채무자로부터 취하여 채권자에게 인도하는 것이다. 조문이 가리키는 주체·행위·조건은 이 한 범위 안에서 정해진다.
이 문언은 비금전 급부의 현실 실행에서 동산인도 집행을 판단하는 근거가 된다. 이 판단은 급부의 성질에 맞는 강제방식을 선택한 뒤에 그 방식으로 현실 실행이 이어지는지를 확인하는 단계에 속한다. 집행방식 선택과 현실 실행은 구별된다. 앞이 허용과 한계를 나누는 문제라면, 뒤는 정해진 방식으로 목적물이 실제로 넘어오는 흐름을 문언에 맞추어 읽는 문제다.
이 반론은 집행관의 취거와 인도라는 수단이 목적이 없어진 뒤에는 무용하다는 손실과, 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 불편을 함께 겨냥한다. 해당 원문 문언만 비금전 급부의 현실 실행의 판정 근거로 쓰는 범위 안에서도 이 불리한 부분은 지워지지 않는다. 판결의 선고 자체가 목적물이 채권자에게 넘어온 결과를 대신한다고 볼 수는 없다.
합성 장면에서 확인되는 것은 채권자 A가 특정한 물건의 인도와 피고 B의 의사표시를 요구하는 판결을 받았다는 사실, 그리고 같은 방식으로 집행할 수 있는지 묻는다는 사실이다. 이 물음에 대응하는 앞의 조건은 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이다. 다만 목적물이 지금 존재하는지, 누가 그것을 옮길 수 있는지, 집행결정이 갖추어졌는지는 장면이 정하지 않았다. 그 항목들은 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 해당 원문 범위 안의 문언만 비금전 급부의 현실 실행의 판정 근거로 삼는다는 것이다. 판결이유나 다른 항으로 확장하지 않는다는 경계도 함께 지킨다. 허용하지 않는 결론은 문장만으로 목적물 수령이 이루어졌다고 보는 것, 그리고 문언 밖의 사실로 실행 성과를 확정하는 것이다.
2.10단계 안의 세부 구분
앞선 분석 단계에서 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택한다는 전제를 받아들이고 나면, 남는 물음은 현실 실행 안에서 다시 어디를 나누어 판정할 것인가이다. 두 급부가 한 판결 안에 들어 있어도 집행의 현실 실행은 급부마다 따로 검사해야 한다. 이 절은 그 안에서 새로 나눌 자리를 찾는 것이 아니라, 이미 앞의 조건에 따라 판정이 갈리는 지점을 구분한다. 세부 구분을 늘리는 일이 아니라 조건을 대조하는 일이다.
이 물음에 해당하는 법정 문언은 동산인도 집행의 방식을 이렇게 적는다. "제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다" (민사집행법 제257조). 이 문언이 정하는 주체는 집행관이고, 행위는 채무자로부터의 목적물 취거와 채권자에 대한 인도이다. 동산인도 집행이라 함은 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻한다. 이 조문은 동산인도 집행의 방식만을 다루며 다른 급부의 집행 방법은 여기서 정하지 않는다.
법정 문언이 정한 주체와 행위를 앞선 선택의 결과와 잇는다. 채무 성질을 먼저 나누어 집행방식을 선택했다면, 현실 실행의 세부 구분은 그 선택한 방식이 실제로 수행할 수 있는 급부인지에 관한 판정으로 이어진다. 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우에는 집행이 진행될 수 있다. 반대로 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남아 있는 경우에는 그 방식으로 나아갈 수 없다. 급부 내용·목적물 현황·대체 가능성·집행결정·반대의무 이행·수령 기록이 이 대조의 기록이다. 앞의 방식 선택과 이 판정을 구별해야 하는 까닭은, 같은 인도 명령이라도 현실 실행에서 열리는 조건과 막히는 조건이 따로 성립하기 때문이다.
가장 강한 반론은 손실을 정면으로 겨냥한다. 목적물이 사라지면 집행관도 인도할 수 없다는 것이다. 물건이 현장에 존재하지 않으면 집행관이 취하여 넘길 대상이 없으므로, 집행이 지시된 대로 수행되지 못한 채 남는다. 그 불편은 실제이고 지우지 않는다. 한편 채무자만 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 우려도 함께 서 있다. 다만 이 반론에 대해 확정된 답은 이렇다. 목적물의 부존재가 집행의 현실 실행을 막는다 해도, 판결이 명한 인도를 그 목적물의 수령으로 치환하는 것은 허용되지 않는다. 반론이 지적한 손실은 그대로 남고, 판정의 경계도 그대로 유지된다.
합성 장면의 사실 가운데 이 물음에 닿는 것은 급부 내용과 목적물의 현황이다. A는 특정한 물건의 인도와 B의 의사표시를 함께 구하는 판결을 받았으므로, 급부 내용은 물건의 인도와 의사표시라는 두 가지로 적혀 있다. 목적물이 현존하는지, 대체 가능한지, 반대의무 이행과 수령 기록이 어떻게 되어 있는지는 이 장면에서 정해져 있지 않다. 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우 판정은 미확정으로 남는다. 장면으로 확정할 수 없는 부분은 미확정의 자리에 둔다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 비금전 급부의 현실 실행 안에서의 세부 구분은 명시한 조건에 한정되며, 급부 성질에 맞는 요건과 결정이 갖추어진 때, 선택한 방식으로 수행할 수 없는 성질이거나 요건이 남아 있을 때, 그리고 수행 주체나 목적물의 존재가 확인되지 않았을 때로 나뉠 뿐이다. 이 절이 허용하지 않는 것은 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꾸는 판단이다. 집행관이 물건을 취하여 인도하는 방식의 정의를 바꾸지 않는 한, 목적물의 부존재가 남기는 손실은 그 자리에 남는다. 이 좁은 결론은 실제 사건의 사실·송달·이행 결과를 확정하지 않으며, 연도·금액·기산일·판결 결과도 정하지 않는다.
2.11실효·차단·미확정의 종합
이 물음은 판결 문장이 선언한 급부와 현실에서 물건이 넘어오는 실행이 서로 다른 단계임을 전제로 한다. 앞 단계에서 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 나누어 집행방식을 선택했다면, 이제는 그 선택으로 현실 실행이 열리고 막히고 확인되지 않는 경우를 가려야 한다. 이 절은 세 경우를 뒤섞지 않고 각각의 조건을 밝히는 데 한정된다.
법정 문언은 동산인도 집행의 수행 주체와 동작을 한 문장으로 정한다. 민사집행법 제257조는 “채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다”(민사집행법 제257조)고 규정한다. 이 문언은 주체를 집행관으로, 행위를 채무자로부터의 목적물 취거와 채권자에 대한 인도로, 조건을 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량에 대한 인도채무로 정한다. 여기서 동산인도 집행이라 함은 집행관에 의한 목적물 취거와 인도를 뜻한다. 이 문언이 정하는 범위를 넘어 다른 집행방식의 요건까지 해설하지 않는다.
이 문언과 앞서 정한 분리를 이으면, 현실 실행이 열리는 조건은 급부 성질에 맞는 인도·대체집행·간접강제·의사표시 집행의 요건과 결정이 갖추어진 경우임이 드러난다. 동산인도 집행에서 집행관의 취거와 인도는 제257조가 정한 실행 동작이고, 인도 판결의 선고는 그 동작을 요구할 수 있는 지위를 확정하는 단계다. 두 단계가 갈라지는 까닭은 판결이 급부의 내용을 정하는 데 그치는 반면 현실 실행은 목적물과 집행방식이 실제로 준비되어야 완성되기 때문이다. 판정은 적어도 두 층위로 나누어 보아야 한다. 하나는 어떤 강제방식이 급부 성질에 맞는지이고, 다른 하나는 그 방식의 요건과 집행결정이 실제로 갖추어졌는지다.
가장 강한 반론은 목적물이 사라지면 집행관도 인도할 수 없다는 데서 나온다. 목적물이 현장에 없으면 집행관은 취거할 대상을 잡을 수 없고, 채권자 A는 물건을 받을 수 없다. 아울러 채무자 B만이 할 수 있는 행위를 강제하는 방식은 인격과 자유를 침해할 수 있다는 점도 이 반론을 뒷받침한다. 이 두 가지 손실을 지워서는 안 된다. 선고는 판결이 확정한 급부 요구를 남기고, 수령은 현실 실행에서 목적물이 실제로 넘어온 결과다. 앞서 정한 대로 막히는 조건은 선택한 강제방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 조건부 의사표시의 반대의무 등 요건이 남은 경우에 해당한다.
이 사실을 앞서 정한 조건과 대조하면, 특정한 물건의 인도는 집행관의 목적물 취거와 인도라는 동산인도 집행의 문언에 놓이고, 피고 B의 의사표시는 같은 방식으로 집행할 수 있는지 별도로 물어야 하는 급부다. 다만 장면은 목적물의 현황, 대체 가능성, 집행결정, 반대의무 이행, 수령 기록을 정하지 않았다. 따라서 실제 기록이 채워지지 않은 채로는 어떤 급부가 열렸는지 단정할 수 없다. 미확정은 누가 수행할 수 있는 행위인지 또는 목적물이 존재하는지 확인되지 않은 경우를 가리키고, 여기에 자료 부족이 겹친 판단은 그대로 미확정으로 남는다.
이 절이 허용하는 결론은 현실 실행의 세 가지를 조건에 따라 나누어 보는 것이다. 급부 성질에 맞는 방식의 요건과 결정이 갖추어진 경우에 열리고, 선택한 방식으로 수행할 수 없는 성질의 채무이거나 남은 요건에 막히며, 수행 주체나 목적물의 존재가 확인되지 않은 경우에 미확정으로 둔다. 이 구별이 허용하지 않는 것은 판결 선고를 곧바로 목적물 수령으로 읽는 것과, 미확정을 곧 구제 불능으로 단정하는 것이다. 법적 통로가 열린 상태를 실제 지급·인도·회수 성과로 바꾸어 서술해서도 안 된다.
2.12다음 절로 넘기는 결론
앞 절까지는 강제이행의 허용과 채무 성질에 따른 한계를 먼저 나누어 집행방식을 선택하는 것으로 정리되었다. 이 장면에서 판결은 채무자의 인도 의무를 선언하지만, 그 문장 자체가 물건을 옮기지는 않는다. 판결문에 담긴 인도 명령과 목적물이 실제로 손을 바꾸는 행동 사이에는 시간과 절차가 놓여 있다. 여기서 묻는 것은 바로 그 사이의 공백이다. 인도 판결 뒤 누가 물건을 옮기는가? 법원이 선고한 문장은 누구의 손을 통해 실행되는가?
민사집행법 제257조는 그 공백을 메우는 방식을 하나로 특정한다. 조문은 "제257조(동산인도청구의 집행) 채무자가 특정한 동산이나 대체물의 일정한 수량을 인도하여야 할 때에는 집행관은 이를 채무자로부터 빼앗아 채권자에게 인도하여야 한다."라고 규정한다. 이 문언이 가리키는 주체는 집행관이다. 집행관은 채무자가 아닌 제3자의 지위에서 절차를 수행하는 공적 기관이며, 그 행위는 목적물을 채무자로부터 취하여 채권자에게 넘기는 것이다. 여기에 그치는 문언이므로 다른 조건을 함께 읽을 필요는 없다.
이 문언과 앞서 정한 결론을 이어 보면, 인도 판결 뒤 물건을 옮기는 주체는 채무자가 아니라 집행관임이 드러난다. 여기서 두 개념을 나누어야 한다. 하나는 판결이 선언한 인도 의무이고, 다른 하나는 그 의무를 현실로 옮기는 집행의 방식이다. 판결은 채무자에게 인도할 것을 명하지만, 그 명령이 스스로 집행되지 않을 때 법이 택한 방법은 집행관이 물건을 빼앗아 넘기는 것이다. 이 구별이 중요한 이유는 채무자가 스스로 인도하지 않는 경우에도 물건이 채권자에게 돌아갈 수 있는 길이 열려 있다는 데 있다. 채무자의 협조를 기다리지 않고 공적 기관이 목적물의 이동을 수행한다.
그럼에도 이 절차에는 뚜렷한 한계가 있다. 집행관이 물건을 취하려 해도 그 물건이 존재하지 않으면 취할 것이 없고, 인도할 것도 남지 않는다. 인도 판결 선고 자체는 문장의 선언에 그친다. 따라서 인도 판결 선고를 목적물 수령으로 바꿀 수는 없다. 판결이 선고되었다는 사실과 채권자가 물건을 실제로 받았다는 사실은 서로 다른 것이다. 앞의 문장이 뒤의 결과를 보장하지 않는다. 이 한계를 지워서는 안 되며, 목적물이 소멸한 경우에는 이 집행 방식이 닿지 않는다는 점을 그대로 두어야 한다.
이 절이 다루는 장면에서 확인할 수 있는 것은 급부 내용이 특정한 동산의 인도라는 것과, 그 인도가 집행관에 의해 수행된다는 방식뿐이다. 특정한 물건이 현실에 남아 있는지, 또 채무자 B에게서 그 물건을 취할 수 있는지는 이 장면만으로 확정되지 않는다. 목적물의 현황과 인도 기록이 확인되지 않았으므로 수령이 이루어졌는지도 미확정으로 남는다. 반대로 대체 가능한 행위가 일신전속 행위로 확인되면 대체집행이라는 선택을 중단한다. 다만 이 조건문은 실제 일어난 사실이 아니라 판정의 조건만 바꾸는 검사일 뿐이다.
이 절이 허용하는 결론은 좁다. 인도 판결 뒤 특정한 동산의 인도는 집행관이 채무자로부터 물건을 취하여 채권자에게 넘기는 방식으로 집행된다는 것, 그리고 판결 선고와 실제 수령은 구별된다는 것까지가 여기서 확정되는 범위이다. 목적물이 존재하는지, 누가 수행할 수 있는 행위인지, 반대의무가 남아 있는지는 이 장면으로 결정되지 않으므로 미확정으로 남는다. 같은 방식으로 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는지까지는 여기서 답하지 않는다. 채무자가 하지 않는 일을 다른 사람이 할 수 있는가?