의무에 속하지 아니한 담보 제공과 채무 소멸

요약

이 장은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제3호와 제391조 제3호가 의무에 속하지 아니한 담보 제공과 채무 소멸을 어떻게 가려 부인하는지 밝힌다. 구체적 청구 가능성의 기준과 만기 연장, 조기 변제, 예약형 양도담보의 행위 귀속을 판결로 분석한다.

제100조 제1항 제3호의 구조

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항은 관리인은 회생절차개시 이후 채무자의 재산을 위하여 각호의 행위를 부인할 수 있다고 정한다. 제3호는 채무자가 지급의 정지등이 있은 후 또는 그 전 60일 이내에 한 담보의 제공 또는 채무의 소멸에 관한 행위를 대상으로 정한다. 그 가운데 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법이나 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니한 것이 부인 대상이다. 단서는 채권자가 행위 당시 채무자가 다른 회생채권자 또는 회생담보권자와의 평등을 해하게 되는 것을 알지 못한 경우를 부인에서 제외한다. 행위가 지급의 정지등이 있은 후에 있은 때에는 지급의 정지등이 있은 것도 알지 못한 경우에만 제외한다고 정한다. 본문은 의무 일탈이 있으면 해함의 별도 증명 없이 편파 위험을 대상으로 삼는다고 이 장은 본다. 이 분석은 본문과 단서의 문언 배치에 터 잡으며 판결의 판단을 앞서지 아니한다.

채무자회생법 제391조 제3호는 파산관재인은 파산재단을 위하여 담보의 제공 또는 채무소멸에 관한 행위를 부인할 수 있다고 정한다. 기간은 채무자가 지급정지나 파산신청이 있은 후 또는 그 전 60일 이내이다. 대상은 채무자의 의무에 속하지 아니하거나 그 방법 또는 시기가 채무자의 의무에 속하지 아니하는 것이다. 단서는 채권자가 행위 당시 지급정지나 파산신청이 있은 것 또는 파산채권자를 해하게 되는 사실을 알지 못한 경우를 제외한다. 이 장은 회생절차 조문의 구조를 먼저 밝히고 파산절차 조문을 같은 구조로 읽는다. 회생절차의 지급의 정지등과 파산절차의 지급정지나 파산신청은 절차에 따라 표기가 갈린다고 이 장은 본다. 두 조문은 기간과 의무 일탈 표지를 같은 틀로 두어 함께 읽을 수 있다고 이 장은 본다.

채무자회생법 제101조 제2항은 특수관계인을 상대방으로 하는 행위인 때에는 본문의 60일을 1년으로 한다고 정한다. 단서를 적용하는 경우에는 특수관계인이 행위 당시 평등을 해하게 되는 것을 알았던 것으로 추정한다고 정한다. 채무자회생법 제392조 제2항은 파산절차에서도 60일을 1년으로 하고 인식을 추정한다고 정한다. 추정은 선의 증명책임을 특수관계인에게 돌리며 그 판단 기준은 제4장에서 다룬다. 기간 연장은 의무 해당성 판단을 바꾸지 아니하고 부인 가능한 시간 범위를 넓힌다. 추정은 악의 없음을 내세우는 쪽이 증명하도록 책임을 옮긴다고 이 장은 본다. 이 특칙은 상대방이 특수관계인인 때에만 적용된다.

제3호는 채무자의 해함 인식이나 지급정지 인식 자체를 본문 요건으로 두지 아니한다. 대신 행위 시기와 의무 일탈 표지로 편파 위험을 가르고 단서에서 채권자의 인식을 다룬다. 채무자회생법 제100조 제2항은 징수 권한자에 대한 담보 제공 또는 채무 소멸에는 제1항을 적용하지 아니한다고 정한다. 이 제외는 징수 권한자 거래를 구별하는 규정이며 이 장의 의무 판단과 직접 겹치지 아니한다. 여기서 남는 물음은 의무에 속한다는 말을 무엇으로 한정하는가이다. 이 제외는 징수 권한을 가진 자에 대한 행위를 따로 둔다고 법문은 정한다. 이 장은 그 제외를 의무 판단의 일반 기준으로 넓히지 아니한다.

제3호의 본문은 시기와 의무 일탈을 함께 갖춘 행위를 대상으로 삼는다. 시기는 지급의 정지등 이후와 그 전 60일 이내를 함께 묶는다. 의무 일탈은 의무 자체의 부재와 방법과 시기의 일탈을 함께 포함한다. 단서는 채권자의 평등 침해 인식과 지급정지등 인식을 함께 따져 제외를 정한다. 이 구조는 고의부인의 해함 인식과 위기부인의 지급정지 인식을 따로 두지 아니하고 기간과 의무와 단서로 가른다고 이 장은 본다.

의무에 속한다는 것의 의미

대법원은 회사의 의무와 파산자의 의무라는 서로 다른 말을 같은 기준으로 풀었다. “일반적·추상적 의무로는 부족하고 구체적 의무를 부담하여 채권자가 그 구체적 의무의 이행을 청구할 권리를 가지는 경우를 의미한다”는 기준이 확인되었다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다32503 판결). 같은 기준은 파산절차에서도 같은 문장으로 확인되었다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다55116 판결). 두 판결이 적용한 조문은 구 회사정리법 제78조 제1항 제3호와 구 파산법 제64조 제4호이며 지금의 조문이 아니다. 이 장은 옛 조문의 해석을 지금의 채무자회생법 제100조와 제391조의 같은 말에 같은 구조로 읽는다. 이 기준은 회사정리절차와 파산절차를 가리지 아니하고 같은 문장으로 확인된다고 이 장은 본다. 옛 조문 번호는 판결이 적은 층에 머물며 지금의 조문으로 바꾸어 적지 아니한다.

기준의 갈림은 약정 문언의 유무가 아니라 채권자가 구체적 이행을 청구할 권리를 가지는지이다. 장래 필요 시 담보나 보증을 제공하겠다는 약속은 장래 협력의 방향만 적는다. 특정 담보 목적물과 제공 시기, 제공 방식이 확정되지 아니하면 청구의 대상이 되지 아니한다고 이 장은 본다. 채무자가 약속을 지키지 아니하여도 채권자가 얻을 것은 기한 이익 상실에 따른 즉시 회수뿐이다. 판결 이유는 이 점을 일반적·추상적 의무의 표지로 적었다. 담보의 내용과 제공 시기와 제공 방식이 확정되어야 청구의 대상이 된다고 이 장은 본다. 장래 협력의 방향만 적은 문언은 그 확정을 갖추지 못한다.

2004다32503 판결은 여신거래약정서 제6조 제3항에 근거한 담보 제공 주장을 배척하였다. 이유는 그 조항이 일반적·추상적 담보제공의무를 부담시킬 뿐 구체적 의무를 부담시키지 아니한다는 것이다. 2001다55116 판결은 한도거래약정차용금증서 제10조 제1항과 제6항을 같은 이유로 판단하였다. 제1항은 채권보전상 필요 시 청구에 따라 승인하는 담보나 추가담보 제공과 보증인 추가를 적는다. 판결 이유는 불응하여도 이행을 소구할 수 없고 기한 이익 상실에 따른 회수만 가능하다는 취지로 의무가 아니라고 밝혔다. 두 판결은 약정 조항이 있어도 청구할 권리가 없으면 의무가 아니라고 본다고 이 장은 본다. 이 판단은 구체적 의무의 이행 청구 가능성을 가르는 표지가 된다고 이 장은 본다.

의무 해당성은 약정 조항의 존재만으로 판단하지 아니하고 청구 가능성으로 판단한다. 방법이나 시기가 의무에 속하는지도 같은 방식으로 구체적 의무 내용과 대조한다. 변제기 전에 갚았는지, 약정 없는 담보를 더했는지, 약정 없는 방식으로 갚았는지가 표지가 된다. 이 표지는 본문의 의무 자체와 방법과 시기를 함께 가른다고 이 장은 본다. 약정 없는 담보 추가가 의무 일탈인지도 같은 대조로 가린다고 이 장은 본다. 상계 허용 여부는 제13장에서 다룬다. 여기서 남는 물음은 만기 연장을 위한 제공을 어디에 둘 것인가이다.

구체적 의무는 채권자가 이행을 청구할 권리를 가지는 경우를 가리킨다. 일반적·추상적 의무는 장래 필요 시 협력하겠다는 방향만 적은 경우를 가리킨다고 이 장은 본다. 대법원은 두 절차에서 이 가름을 같은 문장으로 밝혔다고 이 장은 본다. 이 가름은 약정 문언의 길이나 명칭이 아니라 청구 가능성으로 정해진다. 이 장은 이 가름을 제3호의 본문 판단의 출발점으로 둔다.

추가담보 약정과 만기 연장을 위한 담보

추가담보 약정은 자금 융통 시 채권보전을 이유로 장래 담보 제공을 미리 적는 조항이다. 2001다55116 판결의 차용금증서 제10조 제1항은 “채권보전상 필요하다고 인정되는 때에는 청구에 의하여 곧 귀 연합회가 승인하는 담보나 추가담보를 제공하겠으며, 보증인을 추가로 세우겠음”이라고 적는다. 제6항은 예탁금과 준비금, 출자금을 대출 담보로 제공하겠다는 취지를 적는다. 대법원은 두 조항을 일반적·추상적 의무로 보고 구체적 의무로 보지 않았다. 따라서 약정에 따른 질권설정도 구 파산법 제64조 제4호의 의무에 속하는 행위가 아니라고 판단하였다. 질권설정의 대상은 금 14억 원의 예금채권에 관한 1998년 7월 25일자 질권이라고 판결 이유는 적었다. 이 일자는 본문의 기간 판단에 속하며 의무 판단과 따로 본다고 이 장은 본다.

만기 연장을 위한 담보는 형식이 새 거래여도 실질이 기존 채무 유지이면 의무가 아니라고 본 판결이 있다. 2004다32503 판결 사안에서 소외 3 회사는 자금사정 악화로 만기 도래 어음채무를 감당하지 못하였다. 원고와 소외 2 회사, 소외 3 회사는 만기연장 방법 등을 협의한 끝에 2001년 9월 13일 새 어음 발행과 할인, 구어음 결제, 담보 제공 방식을 정하였다. 대법원은 “이는 실질적으로 구어음의 만기연장을 받거나 또는 부도처분을 회피하기 위하여 담보를 제공하는 경우와 다름이 없다고 할 것이므로” 의무에 속하지 아니한다고 판단하였다. 현실 자금 수수가 있었어도 의무 판단은 달라지지 않았다. 새 어음 발행과 할인과 구어음 결제가 있어도 실질은 만기연장과 같다고 본 것이다. 담보 제공의 근거가 여신거래약정서 제6조 제3항에 있어도 결론은 같다고 판결 이유는 밝혔다.

2003다271 판결은 구 파산법 제64조 제1호의 고의부인을 판단한 판결이며 제3호 판단이 아니다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결). 이 장은 그 판결을 제3호 결론으로 옮기지 아니하고 실질 판단 부분만 같은 구조로 읽는다. 파산자 회사는 1997년 12월 8일 합계 금 400억 원 채무를 변제하고 같은 금액을 다시 빌리는 방식을 취하였다. 대법원은 변제와 대출이 조건적으로 연계되어 실질과 경제 효과가 기한 연장과 같다고 보았다. 변제와 대출이 시간적으로 근접하고 금액이 같다는 점이 연계의 표지가 되었다고 대법원은 보았다. 대법원은 담보 제공의 목적이 신용제공 규모 유지에 있다는 점도 함께 들었다. 대법원은 신규자금 제공과 달리 상당하다고 볼 수 없다는 원심 판단을 정당하다고 판단하였다.

이 장은 세 사안을 같은 표지로 본다. 약정 문언과 새 자금 수수 형식은 의무를 만들지 아니한다. 채권자가 특정 담보 제공을 청구할 권리를 가지는지와 경제 실질이 새 신용인지가 갈림이다. 만기 연장을 위한 담보는 무담보 채권을 담보부로 바꾸어 평등을 해한다고 이 장은 본다. 형식상 변제와 재대출도 연계가 있으면 기한 연장과 같이 본다고 이 장은 본다. 이 가름은 의무 판단에 속하며 상당성 판단과 구별된다고 이 장은 본다. 상당성 다툼의 기준은 제8장에서 다룬다.

추가담보 약정은 장래 채권자 승인 담보를 미리 적는 점에서 구체적 청구를 갖추지 못한다고 이 장은 본다. 만기연장 협의는 새 어음과 할인을 거쳐도 구어음 결제를 위한 담보면 의무가 아니라고 이 장은 본다. 당일 변제와 재대출 연계도 새 신용이 아니면 의무 판단의 표지가 같다고 이 장은 본다. 앞의 두 사안은 채권자가 구체적 담보 이행을 청구할 권리를 가지지 못한 점에서 같다. 이 공통점은 의무에 속한다는 말을 한정하는 기준과 이어진다고 이 장은 본다.

시기가 의무에 속하지 아니한 변제

채무 자체가 의무에 속하여도 변제 시기가 약정보다 앞서면 시기가 의무에 속하지 아니한다. 대법원은 지급정지 전 60일 이내 시기 일탈 변제에 대하여 “특별한 사정이 없는 이상 회생채권자 등을 해하여 부인의 대상이 된다”고 판단하였다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다75291 판결). 사안은 변제기인 2008년 3월 31일이 도래하기 전인 2008년 1월 31일 차용금 25억 원 변제 명목 자기앞수표 교부였다. 수표 자금은 자회사인 진도건설이 개설한 대출계좌의 인출금에 터 잡았다. 원심은 그 교부를 채무자회생법 제100조 제1항 제3호의 부인권 행사 대상이라고 판단하였고 대법원은 수긍하였다. 변제 명목 자기앞수표 교부가 시기가 의무에 속하지 아니한 행위라고 원심은 보았다. 이 판단은 변제기가 도래하기 전이라는 시기에 터 잡았다고 이 장은 본다.

제3자 차입금으로 갚았다는 사정만으로 해함이 없어지지 아니한다. 판결은 전체적으로 보아 해하지 아니한다는 특별한 사정의 표지를 엄격히 적었다. 먼저 “제3자와 채무자가 그 차입금을 특정의 채무를 소멸시키기 위하여 사용하기로 약정하고, 실제 그와 같은 약정에 따라 특정의 채무에 대한 변제 등이 이루어졌으며”라는 연계가 필요하다. 다음으로 “차입 이전과 비교할 때 변제 등 채무 소멸이 이루어진 이후에 채무자의 재산이 감소되지 아니한 등의 사정이 인정된다면”이라는 재산 유지가 필요하다. 차입과 변제의 시기·경위·방법, 차입 조건과 제3자와의 관계도 함께 본다고 밝혔다. 차입 조건과 제3자와의 관계도 재산 감소 판단에 함께 본다고 판결 이유는 밝혔다. 이 표지는 차입금과 변제의 연계를 전체로 보는 틀이라고 이 장은 본다.

피고는 진도건설 또는 원고보조참가인 차용금으로 수표를 발행하였으므로 부인 대상이 아니라고 주장하였다. 원심은 대출계좌 인출금 이용 자체는 인정하면서도 특정 용도 약정을 인정하지 않았다. 우정건설이 자금을 제공받을 당시에 피고 채무 변제 용도로만 쓰기로 조건을 정하였음을 인정할 증거가 없다는 이유였다. 대법원은 이유 설시에 미흡한 점이 없지 아니하다고 하면서도 그 조처를 법리에 비추어 수긍하였다. 따라서 평등을 해하지 아니한다는 특별한 사정이 없다고 판단되었다. 대출계좌 인출금 이용만으로는 특정 용도 약정이 인정되지 아니한다고 원심은 보았다. 이 부족은 특별한 사정을 인정하지 아니한 근거가 되었다고 이 장은 본다.

대상에 해당하여도 채권자가 평등 침해를 알지 못한 때에는 부인하지 못한다. 같은 판결은 채권자는 평등 침해를 알았다고 추정되므로 채권자가 선의를 증명한다고 밝혔다. 그 증명의 기준과 방법은 제4장에서 다룬다. 피고는 행위가 상당하여 감수하여야 한다고도 주장하였으나 원심과 대법원은 받아들이지 않았다. 상당성 판단의 기준은 제8장에서 다룬다. 원심은 금원대여 관계와 지급정지 직후 사정을 들어 선의 입증을 부족하다고 보았다. 대법원은 그 판단을 수긍하였다고 판결 이유는 밝혔다.

같은 판결은 전득자에 대한 부인권 요건과 증명책임도 판단하였다. 그 부분은 수익자를 넘어선 전득자의 악의와 입증을 다룬다. 전득자 부인의 요건은 제14장에서 다룬다. 시기 일탈 변제의 본문 판단은 전득자 판단과 구별된다고 이 장은 본다. 차입금 연계와 재산 유지 표지도 본문 판단에 속한다고 이 장은 본다. 여기서 남는 물음은 차입금 변제에서 재산 감소 없음의 범위를 어디까지 볼 것인가이다.

예약형 집합채권 양도담보

예약형 집합채권 양도담보는 대출채무 담보를 위하여 매출채권 양도를 미리 예약하는 방식이다. 대법원은 그 약정을 “이른바 예약형 집합채권의 양도담보에 해당하는 것으로서”라고 부른다. 채권자는 “그 예약을 일방적으로 완결할 수 있는 예약완결권을 피고에게 부여함과 동시에” 양도 대상을 고르는 선택권을 받는다. 예약완결과 선택 행사의 실효성과 편의를 위한 통지 대리권도 함께 받는다. 권리변동 효력은 약정으로 즉시 생기지 아니하고 예약완결권 행사로 비로소 생긴다. 선택권과 통지 대리권까지 함께 부여되는 점이 예약형의 표지라고 이 장은 본다. 이 표지는 기본약정과 완결행위를 나누어 보는 근거가 된다.

대법원 2002년 7월 9일 선고 2001다46761 판결은 1997년 8월경 기본약정과 1999년 12월 2일 보충과 통지를 다룬다. 정리 회사는 명판과 인감만 날인한 백지 각서와 채권양도계약서, 채권양도통지서, 매출채권명세서를 교부하였다. 원심은 1999년 12월 2일에 이르러 양도계약이 성립하고 대항요건이 갖추어졌으며 회사 행위로 볼 수 있다고 판단하였다. 대법원은 약정 성격을 예약형으로 바로잡고 피고의 선택권과 예약완결권 행사, 대리 통지를 회사 행위로 보지 않았다. 부인 대상은 원칙적으로 회사 행위이며 통모 등 특별한 사정에서만 제3자 행위를 동일시한다고 밝혔다. 따라서 회사정리법 제78조 제1항 제2호의 위기부인 대상이 되지 아니한다고 판단하여 원심을 파기하였다. 예약완결과 통지가 회사 행위가 아니면 위기부인으로 부인하지 못한다고 본 것이다.

대법원 2011년 10월 13일 선고 2011다56637, 56644 판결은 같은 예약형을 편파행위로 본 원심을 수긍하였다. 원심은 예약형이 “어느 특정 채권자에게만 담보를 제공함으로써 파산절차에서의 채권자평등의 원칙을 회피하는 편파행위에 해당하고”라고 보았다. 부인 대상은 “부인의 대상은 원칙적으로 채무자의 행위라고 할 것이나”라는 전제에서 시작한다. 예외는 “다만 채무자의 행위가 없었다고 하더라도 예외적으로 채무자와의 통모 등 특별한 사정이 있어서 채권자 또는 제3자의 행위를 채무자의 행위와 동일시할 수 있는 사유가 있는 경우에는”이라는 점이다. 사안에서 창대산업은 2008년 4월 30일 예약완결 당일 2차 부도로 영업을 중단하였고 채권자는 사정을 알면서 정보를 받아 권리를 행사하였다. 대법원은 동일시를 인정한 원심을 수긍하여 채무자회생법 제391조 제1호의 부인 대상이라고 판단하였다. 통모 표지가 있으면 채권자의 완결행위도 채무자 행위와 같이 본다고 이 장은 본다.

두 판결은 약정 시점의 예약과 완결 시점의 권리변동을 나누어 본다. 이 장은 의무 해당성을 가리기 전에 누구의 행위로 볼 것인지를 먼저 가린다고 본다. 대리권 수여와 백지 서식 교부만으로 채권자의 보충과 통지가 채무자 행위로 바뀌지 아니한다. 자금 악화를 알면서 정보를 주고받아 우선 확보한 표지가 있으면 동일시하고 없으면 동일시하지 아니한다. 판결문은 명세서에 없는 채권 선택의 유효성은 별개 문제라고 밝혔다. 이 가름은 예약형의 부인 대상 판단의 출발점이라고 이 장은 본다. 위기부인의 지급정지 표지는 제5장에서 다룬다.

예약형은 기본약정으로 선택권과 예약완결권과 통지 대리권을 함께 준다고 이 장은 본다. 권리변동은 예약완결권 행사로 비로소 생기므로 행위 시점도 나뉘어 본다고 이 장은 본다. 동일시 표지가 없으면 채권자의 보충과 통지는 채무자 행위가 아니라고 이 장은 본다. 동일시 표지가 있으면 편파행위로 부인 대상이 된다고 이 장은 본다. 이 가름은 의무 일탈 판단에 앞서 행위 귀속을 가리는 순서라고 이 장은 본다.

다룬 법령

• 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 (부인할 수 있는 행위) ↗
• 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제101조 (특수관계인을 상대방으로 한 행위에 대한 특칙) ↗
• 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조 (부인할 수 있는 행위) ↗
• 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제392조 (특수관계인을 상대방으로 한 행위에 대한 특칙) ↗

다룬 판결

• 대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다32503 판결 ↗
• 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다55116 판결 ↗
• 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다75291 판결 ↗
• 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다46761 판결 ↗
• 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다56637, 56644 판결 ↗
• 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다271 판결 ↗

남은 물음

• 예약형 집합채권 양도담보에서 채무자회생법 제100조 제1항 제3호의 60일 기간은 기본약정일을 기준으로 하여야 하는가, 예약완결권 행사일을 기준으로 하여야 하는가?
• 일반적 추가담보 약속이 구체적 의무로 전환되는 표지는 약정 문언의 어디에서 가려지는가?
• 제3자 차입금으로 특정 채무를 변제한 경우 재산 감소 없음은 차입 조건의 어디까지 비교로 판단되는가?