RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · 제8권 · 제9장 · 초안
집행행위와 대항요건의 부인
채무자가 스스로 하지 않은 집행행위나 제3자의 행위, 권리변동의 대항요건을 갖추는 행위는 어떤 요건으로 부인되는가?
제8권 부인권의 구조: 회생 직전 거래를 되돌리는 요건
초안 원고입니다. 이 장은 한 AI 모델이 아래에 적은 조문과 판결 원문만을 자료로 썼고, 다른 회사의 AI 모델이 문장마다 그 원문과 대조해 고쳤습니다. 다중 모델 교차 검증이며, 사람 심사위원의 동료 심사는 아닙니다. 법률 자문이 아니라 연구입니다. 확인 기준일 2026-10-07
요약
이 장은 채무자가 하지 않은 집행행위와 원인행위와 떨어진 대항요건과 성립요건이 어떤 요건으로 부인되는지 묻는다. 판결이 채무자 행위 원칙과 통모 등 특별한 사정, 집행행위 확장과 고의부인 특칙, 질권자 직접 처분 유추, 15일과 악의의 엄격 요건을 어떻게 풀었는지 밝힌다.
부인의 대상인 채무자의 행위
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 각호는 회생절차에서 부인 대상을 채무자가 한 행위로 정한다. 법문은 “관리인은 회생절차개시 이후 채무자의 재산을 위하여 다음 각호의 행위를 부인할 수 있다”라고 정한다. 같은 법 제391조 각호는 파산절차에서 부인 대상을 채무자가 한 행위로 정한다. 법문은 “파산관재인은 파산재단을 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 부인할 수 있다”라고 정한다. 회생절차와 파산절차 모두 행위 주체를 채무자로 적고 채권자나 제3자를 주체로 적지 않는다. 이 점이 집행행위와 대항요건 논의를 여는 출발점이다. 이 구조에서 채권자나 제3자의 단독 행위가 들어갈 자리는 통모 등 예외로만 열리고 일반 부인으로 넓어지지 않는다.
현행 채무자회생법을 적용한 판결도 같은 원칙을 확인한다. 판결 이유는 “부인의 대상이 되는 행위는 원칙적으로 채무자의 행위이다”라고 적는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 같은 판결 이유는 “다만 채무자의 행위가 없었다고 하더라도 채무자와의 통모 등 특별한 사정이 있어서 채권자 또는 제3자의 행위를 채무자의 행위와 동일시할 수 있는 경우”라고 적는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 이어서 “예외적으로 그 채권자 또는 제3자의 행위도 부인의 대상으로 할 수 있다”라고 적는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 다른 판결 이유는 “채무자가 채권자와 통모하여 가공하였거나”라고 적는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이어서 “기타의 특별한 사정으로 인하여 채무자의 행위가 있었던 것과 같이 볼 수 있는 예외적 사유가 있을 때에 한하여 부인의 대상이 될 수 있다”라고 적는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이 장은 두 판결이 같은 취지로 원칙과 예외를 함께 적었고 예외를 좁은 문턱으로 두었다고 본다.
대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결은 예약형 집합채권 양도담보 약정을 다룬다. 원심은 피고가 매출채권을 선택하는 선택권과 대물변제 예약을 완결하는 예약완결권을 취득하였다고 판단하였다. 원심은 피고가 정리 회사를 대신하여 제3채무자에게 채권양도사실을 통지하는 권한까지 수여받았다고 판단하였다. 원심은 피고가 2001년 5월 16일에 선택권과 예약완결권을 행사한 것은 피고의 행위라고 판단하였다. 원심은 정리전 회사와 통모하여 예약완결권을 행사하였다는 점을 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 대법원은 정리 회사에 의한 채권양도행위가 있었다는 전제의 부인 주장을 배척한 원심을 정당하다고 판단하였다. 이 사건 약정은 대출금반환채무를 담보하기 위한 약정이었고 대법원은 원심의 사실인정과 법률적 성질 판단을 정당하다고 판단하였다.
이 장은 채무자 행위 원칙이 채권자 행위 확장을 막는 문턱으로 작동한다고 본다. 이 장은 통모를 채무자와 채권자가 함께 행위를 만든 경우로 본다. 이 장은 특별한 사정을 통모와 같은 정도로 동일시를 정당화하는 사정으로 본다. 여기서 남는 물음은 통모 없이 채무자가 동의한 채권자 행위가 어디까지 예외에 들어가는지이다. 판결문은 통모의 구체적 표지를 더 밝히지 않았다. 이 장은 예외 인정을 좁게 읽는 판결 흐름으로 정리한다. 이 장은 피고의 예약완결권 행사가 채무자의 행위 없이 이루어졌다는 점을 예외 부정의 근거로 본다.
집행행위의 부인
채무자회생법 제104조는 집행행위도 부인 대상으로 끌어들인다. 조문은 “부인권은 부인하고자 하는 행위에 관하여 집행력있는 집행권원이 있는 때 또는 그 행위가 집행행위에 의한 것인 때에도 행사할 수 있다”라고 정한다. 채무자회생법 제395조도 같은 문언으로 파산절차의 부인권을 정한다. 법문은 행위 주체를 채무자로 한정하지 않고 집행행위에 의한 때를 적는다. 이 점이 채무자 행위 원칙과 만나는 지점이다. 판결은 이 조문을 채무자 행위 동일시 요건의 예외로 읽는다. 이 장은 두 조문이 회생과 파산에서 같은 확장을 둔다고 본다.
구 파산법을 적용한 판결은 채무소멸행위에 집행행위에 기한 경우를 포함시킨다. 판결 이유는 “파산법 제64조 제2호에서 말하는 채무소멸에 관한 행위에는 같은 법 제67조의 집행행위에 기한 경우도 포함되므로”라고 적는다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다23614 판결). 이어서 “채무소멸에 관한 행위가 파산자의 행위에 의한 경우뿐 아니라 강제집행에 의한 경우도 부인할 수 있는 행위가 된다”라고 적는다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다23614 판결). 현행법을 적용한 판결도 집행행위 부인에서 채무자 행위 동일시를 요구하지 않는다. 판결 이유는 “채무자의 행위가 개입할 여지가 없고”라고 적는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이 장은 집행행위를 채무자 행위 원칙의 바깥에 둔 입법적 확장으로 본다. 이 장은 옛 조문에 관한 판시를 지금의 제104조와 제395조 구조를 읽는 자료로만 쓴다.
집행행위라고 하여 모든 절차 행위가 부인 대상이 되지는 않는다. 판결 이유는 집행행위를 채권의 만족적 실현을 직접 목적으로 하는 행위로 한정한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 판결 이유는 “집행권원이나 담보권의 실행에 의한 채권의 만족적 실현을 직접적인 목적으로 하는 행위를 의미하고”라고 적는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이어서 “담보권의 취득이나 설정을 위한 행위는 이에 해당하지 않는다고 볼 것이다”라고 적는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 판결 이유는 행위 주체를 빼고는 각호 요건을 갖추어야 한다고 판단한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이 장은 집행행위라는 이유만으로 유해성 판단을 면제하지 않는 구조로 본다. 이 장은 취득과 설정 행위를 만족 실현 이전 단계로 구분하는 기준으로 본다.
위기부인에서 집행행위가 회생채권자 등을 해하는지는 회생절차 특수성에서 판단한다. 판결 이유는 회생절차 목적과 담보권 실행 금지와 중지 등 절차 특수성을 함께 고려하여야 한다고 판단한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 판결 이유는 담보권자에게 별제권이 없고 담보물권 실행이 금지되거나 중지되는 점을 든다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 판결 이유는 집행대상 재산이 수익력 유지와 회복에 미치는 영향을 함께 고려하여야 한다고 판단한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 여기서 남는 물음은 만족적 실현 목적이 없는 중간 절차 행위가 어디까지 집행행위에 들어가는지이다. 판결문은 그 경계를 더 밝히지 않았다. 이 장은 유해성 판단을 절차 목적과 재산 기능에 묶은 판단으로 본다.
| 구분 | 행위 주체 요건 | 추가 요건 |
|---|---|---|
| 일반 부인 | 채무자의 행위 원칙과 통모 등 예외 | 각호 주관적 요건과 시기와 유해성 충족 |
| 집행행위 부인 | 채무자 행위 동일시 불요 | 주체 제외 각호 요건 충족과 만족 실현 목적 |
| 질권자 직접 처분 | 집행행위에 준하여 동일시 불요 | 주체 제외 제2호 요건 충족과 회생 지장 판단 |
집행행위의 고의부인과 특별한 사정
집행행위를 고의부인으로 부인할 때는 별도 특별한 사정이 요구된다. 판결 이유는 고의부인이 채무자 주관적 요건을 필요로 한다는 점에서 출발한다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 판결 이유는 “채무자가 파산채권자들을 해함을 알면서도 채권자의 집행행위를 적극적으로 유도하는 등”이라고 적는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 이어서 “그 집행행위가 ‘채무자가 파산채권자들을 해함을 알면서도 변제한 것’과 사실상 동일하다고 볼 수 있는 특별한 사정이 요구된다”라고 적는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 이 장은 고의부인에서 집행행위를 변제와 같은 것으로 보는 틀을 읽는다. 단순한 집행 수인이 아니라 적극적 유도 등이 표지이다. 이 장은 주체 완화와 별개로 주관 요건이 더해지는 지점이라고 본다.
특별한 사정에 대한 증명책임은 고의부인을 주장하는 관리인에게 있다. 판결 이유는 위 특별한 사정에 대한 증명책임이 관리인에게 있다고 판단한다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 판결 이유는 “집행행위 당시 채무자가 채무초과상태에 있었다는 것만으로 위와 같은 특별한 사정이 있다고 섣불리 단정해서는 안 된다”라고 적는다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018다210348 판결). 사안에서 문제된 집행행위는 전부명령이었다. 원심은 원고가 피고의 강제집행을 고의로 초래하였다고 볼 증거가 부족하다고 판단하였다. 대법원은 고의부인 주장을 배척한 원심을 정당하다고 판단하였다. 이 장은 채무초과를 특별한 사정과 같은 것으로 보지 않은 판단을 확인한다.
같은 판결은 연대보증행위에 대한 고의부인 주장도 다룬다. 원심은 집행력 있는 집행권원이 있는 채권에 대한 이의는 정해진 소송절차로만 주장하여야 한다고 판단하였다. 원심은 기간 안에 이의 소송이 없어 이의채권을 인정한 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 대법원은 불가쟁 효력이 발생한 이상 부인권 행사로 존재를 다툴 수 없다는 원심을 정당하다고 판단하였다. 이 물음은 제10장에서 다룬다. 이 장은 전부명령에 대한 고의부인 판시만을 이 장의 물음으로 읽는다. 이 장은 보증행위 판시를 이 장의 집행행위 물음에서 가려낸다.
이 장은 집행행위 일반과 고의부인 집행행위를 다른 층으로 본다. 이 장은 전자를 주체 요건의 완화로 본다. 이 장은 후자를 주관적 요건의 강화로 본다. 여기서 남는 물음은 적극적 유도를 인정하는 증거 표지가 무엇인지이다. 판결문은 채무초과 외에 어떤 사실이 더 필요한지 밝히지 않았다. 이 장은 완화된 주체 요건과 강화된 주관 요건을 함께 읽어야 한다고 본다. 이 장은 두 층을 섞지 않고 각호 요건에 따라 나누어 읽는다.
질권자의 직접 처분
질권자가 집행기관을 거치지 않고 질물을 처분한 행위도 문제된다. 판결요지는 “질권의 목적물을 타에 처분하여 채권의 만족을 얻는 경우도 그 실질에 있어서 집행행위와 동일한 것으로 볼 수 있어 부인의 대상이 되는 행위에 포함된다”라고 적는다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다50275 판결). 판결 이유는 정리절차에서 담보권자는 개별적으로 담보권을 실행할 수 없다고 판단한다. 판결 이유는 정리담보권자로서 절차 안에서 권리를 행사하여야 한다고 판단한다. 판결 이유는 집행행위에 기한 때에도 부인권을 행사할 수 있다는 취지를 근거로 든다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다50275 판결). 이 장은 직접 처분을 집행행위와 같게 보는 실질 기준을 읽는다. 이 장은 개별 실행 금지와 절차 내 행사 원칙을 근거 흐름으로 본다.
정리전 회사는 피고 조합에 출자증권을 견질담보로 제공하였다. 약정은 의무 위반 시 법정절차를 거치지 않고 권면금액으로 취득하거나 임의 처분하여 충당한다는 내용이었다. 정리전 회사는 1997년 12월 9일에 부도가 났다. 피고는 1998년 1월 23일과 1998년 11월 26일에 출자증권을 처분하여 채무 변제에 충당하였다. 원심은 지급정지 후 처분행위가 정리채권자를 해함을 알고 한 행위에 해당한다고 판단하였다. 대법원은 같은 취지의 원심 판단을 정당하다고 판단하였다. 원심은 처분대금이 일반재산에 혼입된 경우에도 가액 상환을 청구할 수 있다고 판단하였다.
현행법을 적용한 판결도 질권자의 직접 실현을 집행행위에 준하여 부인 대상으로 본다. 판결요지는 “집행기관에 의하지 아니하고 질권자가 직접 질물을 매각하거나 스스로 취득하여 피담보채권에 충당하는 등의 행위”라고 적는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이어서 집행기관에 의한 집행행위 경우를 유추하여 제100조 제1항 제2호에 의한 부인 대상이 될 수 있다고 판단한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이유는 우연한 사정에 따라 부인 대상 여부가 달라지면 불합리하다고 판단한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 피고는 2007년 6월 28일에 출자증권을 취득하여 명의개서하고 2007년 7월 2일에 상계 의사표시를 통지하였다. 대법원은 그로써 출자증권에 대한 질권을 확정적으로 실행하였다고 판단하였다. 이 장은 우연한 집행형식 차이를 부인 범위에서 걷어낸 판단이라고 본다.
직접 처분도 유해성 요건을 갖추어야 부인된다. 판결 이유는 출자증권이 영업을 계속하기 위하여 필요한 주요 자산이라고 판단한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 판결 이유는 피고의 취득이 채무자 회생에 현저한 지장을 가져올 것을 쉽게 예상할 수 있다고 판단한다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 판결요지는 “특별한 사정이 없는 한 회생채권자를 해하는 것으로서 같은 법 제100조 제1항 제2호에 의하여 부인될 수 있고”라고 적는다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결). 이 장은 직접 처분을 집행행위와 같게 보고 유해성을 회생 지장으로 읽는 구조로 본다. 여기서 남는 물음은 별제권이 없는 회생절차 특수성이 파산절차 직접 처분에도 같은 무게로 적용되는지이다. 판결문은 사안의 판단에서 회생 지장 외에 다른 유해성 표지를 들지 않았다.
| 사안 | 직접 처분 내용 | 판단 |
|---|---|---|
| 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다50275 판결 | 출자증권 처분과 채무 변제 충당과 가액 상환 | 집행행위와 동일하여 부인 대상 |
| 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다76362 판결 | 출자증권 취득과 명의개서와 상계 의사표시 | 집행행위에 준하여 부인 대상 |
대항요건과 성립요건의 부인
대항요건과 성립요건은 원인행위와 떨어져 독자적 부인 대상이다. 채무자회생법 제103조 제1항은 지급 정지등 이후 대항행위를 15일과 악의 요건으로 부인한다. 조문은 “지급의 정지등이 있은 후 권리의 설정·이전 또는 변경을 제3자에게 대항하기 위하여 필요한 행위를 한 경우”라고 정한다. 이어서 “그 행위가 권리의 설정·이전 또는 변경이 있은 날부터 15일을 경과한 후에 지급의 정지등이 있음을 알고 한 것인 때에는 이를 부인할 수 있다”라고 정한다. 채무자회생법 제394조 제1항은 파산절차에서 효력을 생기게 하는 등기 또는 등록을 같은 구조로 부인한다. 같은 조 제2항은 대항하기 위하여 필요한 행위를 권리변동이 있은 날부터 15일을 기준으로 제1항과 같이 부인한다. 두 조문은 모두 가등기 또는 가등록 후 본등기 또는 본등록을 부인에서 제외한다.
판결은 대항요건과 성립요건 부인을 일반 부인과 다른 특별 규율로 읽는다. 회사정리법을 적용한 판결 이유는 대항요건 구비행위도 본래 일반 규정에 의한 부인 대상이어야 한다고 판단한다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결). 판결 이유는 원인행위를 부인할 수 없는 경우에는 가능한 한 목적 달성을 인정한다고 판단한다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결). 판결요지는 “권리변동의 대항요건을 구비하는 행위는 같은 법 제80조 소정의 엄격한 요건을 충족시키는 경우에만 부인의 대상이 될 뿐이지”라고 적는다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결). 이어서 “이와 별도로 같은 법 제78조에 의한 부인의 대상이 될 수는 없다”라고 적는다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결). 파산절차 판결도 같은 취지를 확인한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다72348 판결). 이 장은 특별 규율을 원인행위 보호와 엄격 요건 병존으로 본다.
회사정리법 제80조 제1항의 15일 기간은 원인행위가 이루어진 날이 아니라 효력이 발생하는 날부터 기산한다. 판결요지는 “대항요건을 구비하여야 하는 위 15일의 기간은 권리변동의 원인행위가 이루어진 날이 아니고 그 원인행위의 효력이 발생하는 날부터 기산하여야 한다”라고 적는다(대법원 2004. 2. 12. 선고 2003다53497 판결). 원심은 사안의 대물변제예약에서 예약완결시인 2001년 5월 16일에 권리가 이전되었다고 보았다. 원심은 피고가 예약완결일부터 15일 안에 통지하여 대항요건을 갖춘 이상 부인 여지가 없다고 판단하였고 대법원은 이를 정당하다고 하였다. 조문 단서는 가등기 또는 가등록 후 본등기 또는 본등록에는 부인을 적용하지 않는다. 이 장은 기산점을 효력 발생일로 보는 점을 원인행위와 대항행위 분리의 표지로 본다. 원심은 채권양도 통지가 대항력을 갖추는 행위여서 원인행위와 분리하여 독자적으로 회사정리법 제78조에 의한 부인 대상이 되지 않는다고 판단하였고 대법원은 이를 정당하다고 하였다.
구 파산법을 적용한 판결도 효력요건 구비행위는 엄격한 요건에서만 부인된다고 판단한다. 판결 이유는 “권리변동의 효력요건을 구비하는 행위는 파산법 제66조 소정의 엄격한 요건을 충족시키는 경우에만 부인의 대상이 될 뿐이지”라고 적는다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다72348 판결). 이어서 “이와 별도로 파산법 제64조에 의한 부인의 대상이 될 수는 없다”라고 적는다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다72348 판결). 판결 이유는 “채무자가 변제기에 있는 채무를 자력의 결핍으로 인하여 일반적, 계속적으로 변제할 수 없다는 것을 명시적, 묵시적으로 외부에 표시하는 것을 말한다”라고 적는다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다72348 판결). 사안에서 대법원은 해외도피가 지급정지에 해당한다고 보고 이를 부정한 원심에 법리 오해가 있다고 판단하였다. 그럼에도 수익자 악의 입증 부족과 기간 제한으로 부인 청구가 배척된 결론은 정당하다고 판단되었다. 이 장은 지급정지 판단과 악의와 기간 판단을 다른 층으로 본다.
성립요건만 부인된 경우 원인행위 효력은 소멸하지 않는다. 판결요지는 “권리변동의 성립 요건행위를 부인하더라도 권리변동의 원인이 되는 행위의 효력까지 소멸되는 것은 아니다”라고 적는다(대법원 2025. 9. 11. 선고 2022다283633 판결). 판결 이유는 “그 등기행위로 소멸하게 된 상대방의 채무자에 대한 등기청구권은 부인권이 행사된 때로 소급하여 부활한다고 보아야 한다”라고 적는다(대법원 2025. 9. 11. 선고 2022다283633 판결). 사안에서 출연행위는 부인되지 않고 등기행위만 부인되었다. 판결은 출연행위 이행으로 인도받은 부동산 점유와 사용에 정당한 권리가 남아 있다고 판단하였다. 이 장은 성립요건 부인을 권리변동 자체의 부인과 다른 층으로 본다. 부인등기 후 등기절차이행의무가 이행불능이 되는 대목은 원상회복 범위를 다루는 장으로 넘긴다.
| 구분 | 부인 대상 | 기간과 인식 |
|---|---|---|
| 채무자회생법 제103조 | 대항에 필요한 행위와 효력 발생 등기 | 지급 정지등 이후 권리변동일부터 15일 경과 후 악의 |
| 채무자회생법 제394조 | 효력 생기게 하는 등기와 대항에 필요한 행위 | 지급정지 등 이후 채무부담행위일(제1항) 또는 권리변동일(제2항)부터 15일 경과 후 악의 |
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 집행기관을 거치지 않은 담보 실행 가운데 만족적 실현을 직접 목적으로 하지 않은 준비행위는 어디까지 집행행위에 준하여 부인되는가?
- 집행행위를 고의부인으로 부인할 때 적극적 유도와 사실상 동일성을 인정하는 사실 표지는 무엇으로 정하여지는가?
- 원인행위가 유효하게 남은 상태에서 부활한 등기청구권과 부인등기 뒤 이행불능 판단은 어떻게 정합되는가?