보증과 유가증권으로 얻은 이익

요약

이 장은 지급보증과 유가증권, 어음 할인으로 얻은 이익의 이득액을 묻는다. 보증은 담보 이용 이익으로 보아 한도액이나 원리금 상당액을 기준으로 삼고, 증권 편취는 액면가액으로, 할인 편취는 실제 수령액으로 정한 판결을 분석한다.

보증을 담보로 이용하는 이익

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법 제347조 등의 죄를 범한 사람은 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억원 이상일 때 가중처벌한다고 정한다. 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정한다. 형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자를 처벌한다고 정한다. 같은 조 제2항은 같은 방법으로 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 한 경우에도 같은 형으로 처벌한다고 정한다. 이 장은 보증과 유가증권, 어음 할인으로 얻은 이익의 가액을 정한 판결을 읽는다. 가중처벌 구간은 이득액이 5억원 이상인지와 50억원 이상인지에 따라 갈린다.

판결 이유는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 이득액을 열거된 범죄행위로 인한 불법영득 대상의 재물이나 재산상 이익의 가액으로 정의한다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결 이유는 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다고 판단하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결 이유는 건설업자가 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 보증서를 발급받아 발주자에게 제출한 경우의 이익을 특정하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 그 이익은 건설공제조합이 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 그 가액은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라고 판단하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 이 장은 이 정의를 보증과 신용장, 유가증권과 할인 사안을 함께 읽는 틀로 삼는다.

공소외 1 주식회사는 보증한도액을 30억 8천만 원으로 하는 선급금보증서를 발급받아 ○○교회에 제출한 뒤 선급금 중 일부로 29억 원을 지급받았다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 피고인 1은 재산상 이익의 가액을 산정할 수 없다고 주장하였고 보증금 청구소송에서 청구가 받아들여지지 않았으므로 사기미수에 불과하다고 주장하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 판결 이유는 그로써 보증한도액 상당의 재산상 이익에 대한 사기죄가 이미 기수에 이르렀다고 보아 주장을 모두 배척한 원심을 정당하다고 하였다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 이 장은 기수 시점을 보증서를 담보로 이용할 수 있게 된 때로 본다. 판결의 법리에 따르면 보증금 청구소송의 결과는 기수 판단을 바꾸지 않고 이득이 궁극적으로 실현되었는지는 이득액에 영향이 없다. 이 장은 이로써 이 사안의 사후 사정이 기수 판단과 가액 산정에서 모두 배제된다고 본다.

이 장은 보증한도액 기준의 근거를 담보 이용 이익의 성립 시점에 둔다. 보증계약 체결로 즉시 담보 이용 이익이 생기므로 사후 실현은 가액에 반영되지 않는다. 판결 이유가 선행 판결을 참조하였다고 적은 점은 담보 이용 논리가 이어졌음을 드러낸다. 판결 이유가 원칙적으로라는 단서를 붙인 점은 예외 여지를 남긴 구조이다. 어떤 사정이 원칙의 예외에 해당하는지는 판결문이 밝히지 않았으므로 열린 물음으로 남는다. 이 장은 단서 의미를 예외 인정이 아니라 판단 유보로 본다.

공소외 1 주식회사가 실제로 지급받은 29억 원과 보증한도액 30억 8천만 원이 달라도 이득액은 한도액 상당으로 정해진다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결). 이 장은 차이를 이유로 감액하지 않는 점을 실현 여부 무관 원칙의 적용으로 본다. 이 장은 교부받은 선급금 자체가 아니라 담보 이용 이익이 이득액이라고 본다. 선급금 편취가 별도 사기죄를 구성하는지는 이 장의 물음이 아니므로 다루지 않는다. 이로써 보증 사안의 이득액은 보증계약이 만든 담보 틀의 크기로 정해진다. 담보 틀 크기가 기준이므로 실제 수령액 크기는 기준이 되지 않는다.

회사채 지급보증과 원리금 상당액

판결 이유는 부실 재무제표 제출에 의한 지급보증 사안에서 이득액 기준을 밝혔다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 판결 이유는 주식회사가 금융기관을 기망하여 회사채 등에 대한 지급보증을 받은 경우의 이익을 특정하였다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 그 이익은 금융기관이 부담한 회사채 등에 대한 보증채무를 자신의 회사채 발행을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 그 가액은 원칙적으로 지급보증 대상 회사채 등의 원리금 상당액이라고 판단하였다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 이 장은 선급금보증과 같은 담보 이용 논리가 회사채 지급보증에 확장된 것으로 본다. 판결문은 이 기준을 원칙으로 적시하여 예외 가능성을 열어 둔다.

판결 이유는 개정 전후 회계처리기준을 둘러싼 기망과 여신 결정 사이의 인과관계에 관한 법리를 밝히고 이를 인정한 원심을 정당하다고 하였다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 금융기관이 구회사채를 우선 상환한 뒤 신회사채 지급보증으로 자금을 조달하는 포괄적 약정을 한 경우에도 그 약정이 기망으로 인한 착오에 기인하고 그 착오가 신회사채 지급보증 때까지 유지되었다면 인과관계가 인정된다고 판단하였다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 이미 발행한 회사채를 보증한 금융기관이 새로 발행하는 회사채를 다시 보증한 경우는 채권자가 바뀌고 실질 자금 이동이 있으므로 대환이 아니라고 판단하였다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 이 장은 인과관계 판단이 이득액 판단의 전제가 된다고 본다. 지급보증이 기망에 의한 것으로 인정된 범위에서 원리금 상당액이 이득액이 된다. 이 판단은 재무제표 제출과 여신 결정 사이의 연결을 전제로 한다.

판결 이유는 원리금 상당액 기준에 관하여 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결을 참조하였다고 적었다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 이 장은 선급금보증 판결과 회사채 지급보증 판결이 이익 성격을 담보 이용 이익으로 동일하게 파악한다고 본다. 판결은 가액 기준만 보증 대상에 맞추어 선급금 반환채무 보증한도액과 회사채 등 원리금으로 달리 정한다. 이 장은 여신이 불가능하거나 곤란하였을 사정이 있으면 회사의 변제의사나 변제능력, 담보 제공 여부와 무관하게 인과관계를 인정한 점이 실현 여부 무관 원칙과 맞물린다고 본다. 여기서 남는 물음은 원리금에 포함되는 이자의 범위이다. 이 장은 기준 통일과 대상별 구체화가 함께 이루어진다고 본다.

판결 이유는 그룹 회장의 공동정범 죄책을 인정한 원심을 정당하다고 본 뒤 지급보증 사기죄를 판단하였다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 이 장은 공범 몫 문제를 다루지 않고 지급보증 이익의 가액 기준만 읽는다. 공범별 이득액 귀속 물음은 제12장에서 다룬다. 판결문은 원리금 상당액의 예외 사유를 밝히지 않았으므로 원칙 적용 범위가 남는다. 이 장은 예외 판단이 담보 이용 이익 성립 여부에 달렸다고 본다. 이 장은 가액 기준 논의를 공범 논의와 분리하여 읽는다.

신회사채 지급보증이 구회사채 우선상환 자금 변제를 위한 것이어도 인과관계가 단절되지 않는다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결). 이 장은 자금 조달 목적이 사후 변제에 있어도 취득 당시 담보 이용 이익 평가가 달라지지 않는다고 읽는다. 이 장은 목적과 용도가 가액 기준을 바꾸지 않는다고 본다. 회사채 원리금 상당액에는 보증 대상이 된 원금과 이자가 함께 포함되는 취지이다. 포함되는 이자의 종기와 범위는 판결문이 밝히지 않았으므로 열린 물음으로 남는다. 이 장은 이 점에서 회사채 사안도 실현 여부 무관 원칙을 따른다고 본다.

신용장 개설과 지급보증의 합산

판결 이유는 신용장 개설에 의한 지급보증 사안에서 죄수와 이득액을 판단하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 판결 이유는 석유 수입 가장에 의한 신용장 개설 사기행위와 분식회계에 의한 신용장 개설 사기행위를 구분하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 가장거래에 의한 사기죄는 신용장 개설은행별로 각각 포괄하여 1죄가 성립하고 분식회계에 의한 사기죄도 포괄하여 1죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 가장거래와 분식회계는 범행 방법이 동일하지 않으므로 피해자가 동일하여도 포괄일죄가 성립하지 않는다고 판단하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 이 장은 죄수 판단이 합산 범위를 가르는 전제라고 본다. 범행 방법 동일 여부가 포괄일죄 성립을 가른다는 점이 드러난다.

판결 이유는 수회 신용장 개설로 각 신용장 대금 상당액의 지급보증을 받아 재산상 이익을 취득한 경우를 전제하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 그 경우 편취범행으로 취득한 재산상 이익의 가액으로 볼 수 있는 신용장 대금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 이득액이 된다고 판단하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 이후 신용장 대금을 결제하였다고 하여 결제한 대금을 공제하지 않는다고 판단하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 판결 이유는 선행 판결을 참조하여 실현된 이익 기준을 배제하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 이 장은 사후 결제가 이득액을 줄이지 않는다는 점을 보증 한도액 기준과 같은 흐름으로 본다. 이 사안에서 사후의 신용장 대금 결제는 이득액에서 공제되지 않았다.

판결 이유는 사기죄는 기망으로 인한 재물 교부가 있으면 바로 성립한다고 전제하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 신용장 개설은행이 신용장을 개설하여 지급을 보증하게 한 때 동액 상당의 재산상 이익 취득이 인정된다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 신용장 개설은행 담당직원 인식에 관한 원심 판단을 정당하다고 판단하였다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 이 장은 각 개설 시점의 지급보증 이익이 합산 단위가 된다고 본다. 합산된 이득액이 가중처벌 구간을 정하므로 죄수 구분과 합산 기준이 함께 작동한다. 각 개설이 독립 기수가 되므로 합계액이 의미를 가진다.

판결 이유는 자금 차입 구조에 관한 부분도 판단하였으나 이 장의 물음에 닿지 않으므로 다루지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 이 장은 신용장 대금을 이용한 자금 차입 구조를 이득액 판단의 배경으로만 읽는다. 신용장 대금 합계액 기준은 각 개설마다 신용장 대금 상당액의 지급보증 이익을 인정한 결과이다. 사후 결제를 공제하지 않는 점에서 실현 여부 무관 원칙이 유지된다. 여기서 남는 물음은 합산에서 제외되는 결제 유사 행위의 범위이다. 이 장은 합계액 기준을 담보 이용 이익 누적으로 본다.

이 장은 신용장 대금 합계액을 같은 피해 은행에 대한 수회 개설분을 포괄한 결과로 읽는다. 다른 피해 은행에 대한 개설분은 각 은행별로 별죄가 되므로 합산 단위가 달라진다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 이 장은 합산이 포괄일죄 범위 안에서 이루어진다고 본다. 가장거래와 분식회계가 같은 은행에 향하여도 범행 방법이 다르므로 합산하지 않는다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결). 합산 제외된 부분의 처리와 경합범 선고 문제는 제11장에서 다룬다. 죄수에 따른 합산 범위 구분이 가중처벌 적용을 정한다.

유가증권의 액면가액

판결 이유는 유가증권을 편취한 사기범행의 이득액은 그 유가증권의 액면가액이라고 판단하였다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결). 판결 이유는 약속어음, 당좌수표와 예금통장을 모두 재물로서 사기죄 객체가 된다고 판단하였다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결). 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결도 사기범행 이득액을 유가증권 액면가액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심을 정당하다고 판단하였다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결). 원심은 당좌수표 2매와 약속어음 1매 교부 사실을 인정한 뒤 액면가액을 기준으로 삼았다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결). 이 장은 유가증권 편취에서 교부받은 증권 자체가 이득액 산정 대상이라고 본다. 선행 판시와 후행 판시는 액면가액 기준을 일관되게 유지한다.

이 장은 유가증권 액면가액 기준이 증권을 재물로 파악하는 데서 출발한다고 읽는다. 기망으로 증권을 교부받으면 액면가액 상당 재물을 취득한 것으로 평가된다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결). 보증 사안에서 담보 이용 이익을 문제 삼은 것과 달리 증권 편취 사안에서는 교부받은 재물 전부를 문제 삼는다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결)(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결). 이 장은 이익 유형 구분이 가액 기준을 가른다고 본다. 증권 실제 가치와 액면 표시가 다른 경우 조정 여부는 판결문이 밝히지 않았다. 판결은 재물 판시와 액면가액 판시를 따로 적었고 둘을 잇는 이유를 밝히지 않았다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결).

대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결은 어음할인 대금을 변제할 의사나 능력 없이 어음을 할인하는 방법으로 금원을 차용하여 편취한 사실 인정도 정당하다고 판단하였다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결). 이 부분은 유가증권 자체 편취와 할인에 의한 현금 편취가 같은 판결에 함께 있다는 점을 드러낸다. 이 장은 전자를 액면가액 기준으로, 후자를 실제 수령액 기준으로 나누어 읽는다. 후자 기준은 다음 절에서 다룬다. 판결문은 액면가액 기준의 예외를 밝히지 않았으므로 기준 적용 범위가 남는다. 이 구분이 보증과 할인 사안과 증권 편취 사안을 가른다.

같은 판결은 공소장 변경 없이 다른 피해자를 인정할 수 있는지와 불고불리 원칙도 판단하였다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결). 이 장의 물음에 닿지 않으므로 그 부분은 다루지 않는다. 이 장은 유가증권 액면가액 판시만 이득액 기준으로 읽는다. 시가 평가 물음은 제7장에서 다룬다. 이로써 액면가액 기준은 재물 편취 유형에 한정된 것으로 정리된다. 액면가액 기준과 시가 평가 기준은 층위를 달리한다.

유가증권 액면가액 기준은 교부받은 증권에 표시된 금액 자체를 기준으로 삼는다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결). 당좌수표 2매와 약속어음 1매를 함께 편취한 경우에도 각 증권 액면가액이 기준이 된다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결). 이 장은 표시 금액 자체를 기준으로 삼는 점에서 시가 평가와 다르다고 본다. 판결은 예금통장도 재물로서 사기죄의 객체가 된다고 보았으나 그 가액을 어떻게 정하는지는 밝히지 않았다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결). 통장 편취에도 액면가액 논리가 적용되는지는 열린 물음으로 남는다. 표시 금액 기준은 실제 가치 평가와 다른 층위이다.

어음·수표 할인과 실제 수령액

판결 이유는 어음·수표 할인 사기에서 실제 수령 현금액 기준을 밝혔다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 판결 이유는 수령 현금액이 교부한 어음·수표 액면금보다 적을 경우 취득한 재산상 이익액은 액면금이 아니라 수령 현금액이라고 판단하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우는 별론으로 하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 원심이 액면금과 같은 현금을 수령하여 편취하였다는 취지로 판시한 점에 심리미진 또는 법리오해가 있다고 판단하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 이 장은 할인 사안의 이익을 현금 수령액으로 한정하는 근거를 실제 취득에 둔다. 실제 수령액 기준은 액면가액 기준의 예외가 아니라 다른 유형의 기준이다.

판결 이유는 기존 채무 변제조로 약속어음 또는 당좌수표를 교부한 경우를 별도로 판단하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 당사자가 기존채무를 소멸시키기로 특약하지 않는 한 교부만으로 기존채무가 소멸하지 않고 결제 때 비로소 소멸한다고 판단하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 약속어음 또는 당좌수표 수수로 채무이행을 연기받는 것도 재산상 이익이 되므로 사기죄는 성립할 수 있다고 판단하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 채무이행 연기 이익액은 산출할 수 없으므로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호 이득액 계산에서 합산하지 않는다고 판단하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 이 장은 성립되는 사기죄와 합산되는 이득액을 구분하는 판시로 본다. 합산 제외는 무죄 취지가 아니라 산정 불가 취지이다.

판결 이유는 지급기일에 결제되지 않으리라는 점을 예견하였거나 지급될 확신이 없으면서 이를 고지하지 않고 속여 할인받으면 사기죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 이 장은 수표나 어음 할인 사기에서 기망과 범의가 인정된 범위에서만 실제 수령액이 문제 된다고 본다. 유가증권 자체를 편취한 경우 액면가액으로 정하는 것과 달리 할인 사안에서는 현금 흐름을 기준으로 삼는다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결)(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 이 장은 증권 액면 표시가 아니라 피해자로부터 받은 현금이 불법영득 대상이라고 본다. 선이자 특약이 있는 경우 경계는 판결문이 별론으로 남겨 두었으므로 열린 물음으로 남는다. 특약 유무가 기준을 가르는 표지로 적시되었다.

같은 판결은 단기금융업 대상 어음 만기와 고시·공고 요건도 판단하였으나 이 장의 물음에 닿지 않으므로 다루지 않는다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 이 장은 보증 이익은 한도액이나 원리금 상당액으로, 증권 편취는 액면가액으로, 할인 편취는 실제 수령액으로 정리되는 흐름을 확인한다. 각 기준은 모두 불법영득 대상의 가액이라는 정의를 공유한다. 각 기준은 재물 교부인지 담보 이용 이익인지 현금 수령인지에 따라 갈린다. 갈림의 표지는 판결문이 적은 취득 이익의 성격이다. 유형별 기준 분화가 이 장 전체를 관통한다.

할인 이득액에 관하여 원심이 파기된 이유는 실제 수령액 심리를 빠뜨리고 액면금과 같은 현금 수령을 전제한 데 있다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 수령 현금액이 액면금보다 적은 것이 분명한 경우와 그럴 가능성이 큰 경우를 가리지 않고 같은 전제를 둔 점이 지적되었다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 이 장은 실제 수수 현금을 가려내는 심리가 이득액 판단의 핵심이라고 본다. 판결은 상습사기나 단기금융업법위반과 관련된 어음·수표를 범행 후 회수하여도 처벌 여부와 관계없다고 덧붙였다(대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결). 이 장은 이 판시가 가액이 아니라 처벌 여부에 관한 것이지만 사후 사정을 돌아보지 않는다는 점에서 신용장 사안의 사후 결제 판시와 나란히 읽힌다고 본다. 판결은 단기금융업법위반에 관한 법리오해와 기존 채무를 면하였다고 본 원심 판단도 파기 이유로 들었다.

다룬 법령

• 형법 제347조 (사기) ↗
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (특정재산범죄의 가중처벌) ↗

다룬 판결

• 대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도5567 판결 ↗
• 대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 ↗
• 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007도10056 판결 ↗
• 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결 ↗
• 대법원 1994. 9. 9. 선고 94도2032 판결 ↗
• 대법원 1998. 12. 9. 선고 98도3282 판결 ↗

남은 물음

• 지급보증 한도액 중 실제 담보로 사용되지 않은 부분이 있는 경우에도 이득액을 한도액 전액으로 정하여야 하는가?
• 유가증권 액면가액과 실제 교환가치가 크게 다른 경우에도 이득액을 액면가액으로 정하여야 하는가?
• 어음·수표 할인에서 선이자와 비용을 대여원금에 포함하기로 하는 소비대차특약이 있는 경우 이득액을 액면금으로 정하여야 하는가?