RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · 제2권 · 제5장 · 초안

담보로 얻은 이익의 가액

타인의 부동산을 담보로 이용하여 얻은 재산상 이익의 가액은 무엇을 기준으로 정하는가?

초안 원고입니다. 이 장은 한 AI 모델이 아래에 적은 조문과 판결 원문만을 자료로 썼고, 다른 회사의 AI 모델이 문장마다 그 원문과 대조해 고쳤습니다. 다중 모델 교차 검증이며, 사람 심사위원의 동료 심사는 아닙니다. 법률 자문이 아니라 연구입니다. 확인 기준일 2026-10-07

요약

이 장은 타인 소유 부동산을 담보로 이용하여 얻은 재산상 이익의 내용과 가액 기준을 묻는다. 판결들은 담보로 이용할 수 있는 이익을 전제로 시가 범위 내 채권최고액을 원칙으로 삼고 선순위와 공동저당과 기존 채권 확보를 가른다. 횡령의 피담보채무액 기준과 배임의 상실된 담보가치와 잔존가치 공제 법리를 정리하고 남는 물음을 밝힌다.

담보로 이용할 수 있는 이익

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 형법의 사기 등으로 취득한 재산상 이익의 가액이 5억원 이상인지와 50억원 이상인지를 기준으로 법정형을 가중한다. 형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재산상의 이익을 취득한 자를 처벌하고 같은 조 제2항은 제3자로 하여금 이익을 취득하게 한 경우를 같은 형으로 처벌한다. 타인 소유 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 사안에서는 교부된 금원 없이 담보 관계만 남으므로 이익의 내용이 먼저 문제된다. 이 장의 첫 물음은 그 관계에서 행위자가 얻었다고 헤아리는 재산상 이익을 무엇으로 규정할 것인가이다. 판결들은 제3자로부터 융자받은 금원이나 외상으로 공급받은 물품 자체를 그 이익으로 두지 않고 담보 이용 관계에서 이익을 찾았다. 이 장은 그 선택을 이득액 산정의 출발점으로 본다.

대법원은 타인 소유 부동산을 담보로 이용한 사안에서 행위자가 얻는 이익을 “담보로 이용할 수 있는 이익”으로 규정한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 판결 이유는 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 타인 소유 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정하게 한 경우를 전제로 한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 그 경우 행위자가 얻는 재산상 이익은 타인 소유 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 대법원 2015년 판결 이유는 같은 문언을 되풀이하고 가액 부분에서 대법원 2000년 판결을 참조하여 같은 규정 방식을 유지하였다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 대법원 2009년 판결 이유도 사기 범행의 이익 개념을 들어 배임의 이익 논의로 잇고 같은 문언을 반복하였다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결). 판결요지는 같은 문언으로 이익의 내용을 먼저 정하고 이어서 그 가액을 따로 정한다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결).

이 장은 이 규정을 담보가 없으면 얻지 못하는 거래 기회를 이용한 가능성 자체로 본다. 융자받은 금원과 외상 물품은 제3자와의 별도 거래에서 오고 근저당권 설정 자체에서 직접 오지 않는다. 이 장은 행위자가 설정 직후 금원을 손에 쥐지 않아도 담보 이용 이익이 이미 성립한다고 읽는다. 판결요지는 이익의 존재와 가액 문제를 분리하고 가액 논의를 시가와 채권최고액 영역으로 넘긴다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 이 장은 그 가능성을 실제 수수액과 구별되는 틀로 본다. 여기서 남는 물음은 그 이용 가능성이 왜 채권최고액 상당으로 헤아려지는가이다.

원심은 채권최고액 합계 상당의 이익을 취득하였다는 공소사실을 유죄로 인정하였으나 대법원은 그 합계를 곧바로 이득액으로 본 원심 판단을 수긍하지 않았다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 형사 사건에서 공소사실은 인정된 사실이 아니고 법원이 가액 법리로 걸러야 할 주장에 속한다. 대법원은 감정가격과 등기부상 선순위 채권최고액을 들어 이득액 한도를 다시 따지도록 사건을 환송하였다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 이 절차는 이익의 규정과 가액의 산정이 서로 다른 판단 단계임을 드러낸다. 이익 규정이 서면 가액 산정은 시가와 채권최고액의 원칙으로 이어진다.

대법원 2015년 판결 이유는 만우리 부동산 사안에서도 같은 이익 개념을 전제로 삼는다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 그 사안의 다툼은 이익 개념 자체가 아니라 피해자별 죄수와 합산 범위에 있었다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 법원은 이익 규정 방식을 바꾸지 않고 죄수 법리로 사건을 가른다. 이 장은 그 태도를 이익 규정의 안정된 전제로 본다.

판단 단계	내용	근거
이익 규정	담보로 이용할 수 있는 이익	판결요지와 판결 이유
가액 산정	시가 범위 내 채권최고액	판결 이유와 환송 판단

시가 범위 내의 채권최고액

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 이득액은 사기 범행으로 취득한 재산상 이익의 가액이다. 담보 이용 이익은 눈에 보이는 금원이 아니므로 가액을 잴 기준이 따로 필요하다. 대법원은 그 가액을 “시가 범위 내의 채권 최고액 상당”으로 정하는 원칙을 밝혔다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 이 원칙은 채권최고액을 그대로 두지 않고 부동산 시가를 상한으로 삼는다는 뜻이다. 채권최고액이 시가를 넘어도 시가를 초과하는 부분은 이득액에 들어가지 않는다. 이 장은 그 상한을 담보가치의 물적 한도로 본다. 시가 산정 방법은 제7장에서 다룬다.

이 장은 근저당권이 부동산 교환가치를 한도로 담보가치를 파악하는 권리이므로 시가가 한도가 된다고 본다. 채권최고액은 장래 증감할 피담보채권을 미리 잡는 틀이고 실제 융자액과 반드시 일치하지는 않는다. 그럼에도 판결은 가액을 원칙적으로 시가 범위 내의 채권최고액 상당으로 보았다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 이 장은 담보로 이용할 수 있는 범위가 실제 사용액이 아니라 설정된 틀만큼 열리기 때문이라고 본다. 판결문에는 실제 융자액을 가액 기준으로 든 판시가 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 이 장은 그 틀을 기준으로 삼는 선택을 담보 이용 이익의 성격에 따른 것으로 본다.

대법원 2015년 판결 이유는 대법원 2000년 판결 이유를 들어 같은 원칙을 다시 확인하였다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 원칙 확인과 별도로 그 사건의 쟁점은 피해자별 죄수 관계와 합산 범위에 있었다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 다수 피해자에 대한 각별 기망은 피해자별로 독립한 사기죄가 되고 포괄일죄로 묶이지 않는다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 하나의 기망행위로 다수 피해자를 편취한 경우 각 사기죄는 상상적 경합 관계가 된다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 피해자들이 동업체를 구성하는 등 피해법익이 동일하다고 볼 사정이 있으면 포괄일죄가 될 여지가 남는다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결). 합산 범위의 물음은 제11장에서 다룬다.

시가 범위 내라는 한정은 담보가치가 없는 빈 껍데기 채권최고액을 이득액에서 걷어낸다. 시가를 넘는 채권최고액 설정은 설정 등기만으로 확장된 이익을 만들지 않는다. 판결문은 시가 산정 방법을 자세히 밝히지 않았고 감정가격을 증거로 다루었다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 대법원 2000년 판결 이유는 감정가격 925,000,000원을 사실조회회보서로 확인하였다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 이 점에서 시가 확정 방식은 이 원칙의 바깥에 남는다. 그 바깥의 물음은 제7장에서 다룬다.

이 장은 이 원칙을 담보 이용 이익을 재물 교부와 같은 값으로 다루지 않고 이용 틀의 값으로 다룬다는 뜻으로 읽는다. 이 읽기에서는 실제 융자액이 적어도 채권최고액 틀이 크면 그 틀만큼 이익이 열린 것이 된다. 반대로 실제 융자액이 커도 시가를 넘는 부분은 이익으로 보지 않는다. 이 비대칭은 담보가치 한도라는 물적 기초에서 온다. 이 장은 그 기초를 시가 상한과 최고액 기준의 결합으로 본다. 이 장은 그 결합을 담보 사안의 출발점으로 본다.

구분	기준	의미
원칙	채권최고액 상당	담보 이용 틀만큼 이익 인정
상한	부동산 시가 범위 내	시가 초과 부분 제외
제외	실제 융자액	판결이 가액 기준으로 들지 않음
한도 초과	시가 초과 최고액 부분	이득액에서 제외

선순위 근저당권과 공동저당

부동산에 이미 다른 근저당권이 있으면 후순위 담보가치가 줄어든다. 대법원은 후순위 취득자가 선순위 채권최고액만큼 담보가치가 파악된 것으로 보고 거래하는 것이 보통이라고 밝혔다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 따라서 원칙적으로 시가에서 선순위 채권최고액을 공제한 잔액을 이득액 한도로 본다. 판결요지는 그 잔액을 “기망자가 얻는 이득액의 한도”로 표현하였다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 이 한도는 채권최고액 합계를 곧바로 이득액으로 두는 방식을 막는다. 이 장은 그 한도를 후순위 거래의 보통 인식에 둔 것으로 본다.

대법원 2000년 판결 이유에 실린 사안에서 감정가격은 925,000,000원이었고 선순위 채권최고액 합계는 546,000,000원이었다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 판결 이유는 원칙에 따라 이득액 한도를 379,000,000원으로 적고 5억원에 미치지 못한다고 판단하였다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 등기부 등본은 선순위 2건 설정을 드러내었다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 원심은 특별한 사정에 대한 심리 없이 채권최고액 합계를 이득액으로 단정하였다. 대법원은 그 단정을 이득액 법리 오해로 보고 사건을 환송하였다. 이 판단은 선순위 공제가 원칙 심리의 일부임을 드러낸다.

다만 후순위 취득자가 선순위 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있다고 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있으면 기준이 달라질 수 있다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 그 경우 근저당권 설정 당시의 시가에서 선순위 실제 피담보채권액을 공제한 잔액을 한도로 볼 수 있다. 판결 이유는 변제 등으로 저당권이 형해화되거나 실제 피담보채무를 조사하여 증가할 여지가 없다고 보고 후순위 최고액을 정한 사정을 예로 들었다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000도137 판결). 이 예외는 후순위 취득자의 인식을 기준으로 삼는다는 점에서 원칙과 같은 뿌리를 갖는다. 판결 이유도 그 사정을 보통 거래와 구별하여 원심이 따로 심리하여야 할 대상으로 둔다. 이 장은 예외 인정을 취득자 인식의 증명 문제로 본다.

수개 부동산이 공동담보로 제공된 경우 담보가치 산정은 가격 비율 안분으로 이루어진다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 대법원은 공동담보 부동산 사이에서는 “그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다”고 밝혔다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 따라서 1순위와 2순위 채권최고액을 각 부동산 가격 비율로 안분한 뒤 해당 부동산 몫만 살핀다. 배임행위 이후에도 잔존 담보가치가 있으면 그 부분은 이익과 손해에 포함시키지 않는다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결). 이 공제 방식은 선순위 공제와 잔존가치 공제를 함께 쓰는 셈이다. 이 장은 그 안분을 공동담보의 부담 구조에 따른 것으로 본다.

대법원 2011년 판결은 시가에서 1순위 채권최고액을 뺀 금액을 곧바로 이득액으로 본 원심을 파기하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 원심이 유지한 제1심은 시가 1,460,579,000원에서 1순위 채권최고액 910,000,000원을 뺀 550,579,600원을 이득액으로 보았다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 대법원은 공동저당 안분과 잔존가치 심리를 거치지 않은 점을 법리 오해로 판단하였다. 대법원 2011년 판결의 잔존가치 공제 문언은 대법원 2009년 판결을 참조한 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 이 장은 그 참조를 상실분 공제 원칙의 확인으로 본다. 여기서 남는 물음은 가격 비율을 잴 기준 시점과 가격 자료를 무엇으로 할 것인가이다.

상황	공제 대상	한도
선순위 존재	선순위 채권최고액	시가에서 공제한 잔액
특별한 사정	선순위 실제 피담보채권액	시가에서 공제한 잔액
공동저당	가격 비율 안분액	해당 몫과 잔존가치 공제
잔존가치	설정 후 남은 담보가치	이익과 손해에서 공제

횡령과 배임에서의 담보 설정

형법 제355조 제1항의 횡령죄는 보관자의 횡령으로 성립하고 재물 가액은 구성요건이 아니다. 그러나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반이 되면 횡령한 재물 가액이 구성요건이 되고 형벌이 가액에 따라 달라진다. 대법원은 그 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다고 밝혔다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). 보관 중인 부동산에 근저당권을 설정한 사안에서 문제된 이익은 시가 상당액에서 앞선 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니다. 대법원은 그 이익을 “피담보채무액 내지 그 채권최고액”으로 보아야 한다고 판단하였다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). 이 장은 그 축소를 죄형균형과 책임주의의 요청으로 본다.

그 사안에서 행위자는 명의신탁으로 보관하던 토지 9필지와 건물 1채에 채권최고액 266,000,000원의 근저당권을 설정하였다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). 토지 7필지 시가 합계는 724,379,000원이었고 나머지 부동산 시가는 드러나지 않았다. 그 전에는 채권최고액 434,000,000원의 근저당권이 있었고 피해자는 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 공소사실은 시가 상당액에서 220,000,000원을 뺀 가액을 횡령액으로 적었다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결). 원심은 시가 상당액에서 피담보채무액을 공제한 잔액을 이득액으로 보아 가중처벌을 인정하였다. 대법원은 시가 기준 산정을 법리 오해로 보고 이득액이 5억원에 미치지 못한다고 판단하였다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결).

형법 제355조 제2항의 배임죄는 임무 위배로 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가하면 성립한다. 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 이익과 손해는 상실된 담보가치로 잰다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결). 대법원은 그 값을 “상실된 담보가치 상당”으로 규정하고 잔존가치를 포함시키지 않았다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 설정 이후에도 담보가치가 남아 있으면 그 부분은 이익과 손해에서 공제한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결). 공동저당이 있으면 가격 비율 안분으로 해당 부동산 몫을 가린다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009도10541 판결). 이 장은 그 공제를 담보가치 상실분에만 이익을 두는 태도로 본다.

이 장은 횡령과 배임의 기준이 서로 다른 출발점에서 같은 방향으로 수렴한다고 본다. 횡령은 담보로 제공한 채무 틀만큼을 이익으로 보고 시가에서 앞선 피담보채무를 뺀 잔액으로 넓히지 않는다. 배임은 약속한 담보가치 가운데 제3자 거래로 잃은 부분만을 이익으로 보고 잔존분을 덜어낸다. 두 기준 모두 시가에서 선순위액을 뺀 잔액을 곧바로 이익으로 두는 방식을 경계한다. 이 경계는 가중처벌 구간을 가르는 값을 책임에 맞게 좁히는 일이다. 이 장은 그 좁힘을 엄격하고 신중한 산정의 실천으로 본다.

대법원 2013년 판결과 대법원 2009년 판결은 모두 엄격하고 신중한 산정을 강조하였다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2013도2857 판결)(대법원 2009. 9. 24. 선고 2008도9213 판결). 판결 이유는 선행 전원합의체 판결을 참조하여 죄형균형과 책임주의를 근거로 들었다. 가중처벌되는 횡령과 배임에서 가액이 구성요건이 되므로 형벌 균형이 깨지지 않도록 엄격하고 신중하게 재야 한다는 취지이다. 이 취지는 시가를 기초로 이익을 넓게 잡는 방식을 막는 방향으로 작용한다. 이 장은 그 방향을 담보 사안의 공통 전제로 본다.

죄	이익의 내용	산정 기준
횡령	담보 제공으로 얻은 이익	피담보채무액 내지 채권최고액
배임	약속 담보 중 상실된 가치	상실분에서 잔존분 공제
공통	시가 기초 잔액 제외	엄격하고 신중한 산정

기존 채권의 확보와 실질적 이득액

대법원은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 이득액이 단순일죄나 포괄일죄의 합산액을 의미한다고 본다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 다만 대법원은 그 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액을 “실질적인 이득액”으로 풀었다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 형법 제350조 제1항은 사람을 공갈하여 재산상 이익을 취득한 자를 처벌한다. 기존 채권을 확보하려고 받은 담보는 이득액을 늘리는가가 여기서 문제된다. 판결은 기존 채권 확보에 머무는 담보를 새로운 이익으로 더하지 않았다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 이 장은 그 풀이를 합산 범위를 실질로 한정하는 뜻으로 본다.

행위자는 피해자가 발행한 액면금 합계 6억원의 약속어음을 갈취한 뒤 강제경매를 신청하였다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 그 뒤 강제경매 취하 조건으로 채권최고액 3억원의 근저당권을 설정받았다. 원심은 그 3억원을 이득액에 합산하였다. 대법원은 그 근저당권이 기존 약속어음채권 6억원을 확보하고 강화하는 데 머문다고 판단하였다. 판결 이유는 그 3억원 합산이 부당하다고 지적하였다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 따라서 실질적 이득액은 6억원을 넘어서지 않는다고 밝혔다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결).

이 장은 이 판단을 담보 이용 이익 원칙의 한계로 본다. 새 담보가 새로운 거래 기회를 열지 않고 기존 채권을 굳히는 데 그치면 이용 이익이 늘지 않는다. 채권최고액 상당 원칙은 신규 담보 이용을 전제로 하고 기존 채권 중복 계산을 허락하지 않는다. 이 점에서 채권최고액 등기는 언제나 같은 값을 더하지 않는다. 등기된 최고액과 실질적 증가를 가르는 일이 남는다. 이 장은 그 가름을 실질적 이득액 법리의 몫으로 본다.

사후 반환이나 변상이 이득액을 줄이는지 여부는 별개 물음이다. 이 사안은 범행 뒤 되돌림이 아니라 같은 갈취 흐름 안에서 담보를 바꾼 경우이다. 판결은 갈취 이득액 합계가 여전히 7억 2천만원으로 5억원 이상 구간에 속하므로 원심 결론을 유지하였다. 같은 법정형 범위 안에서 이득액 해석을 잘못한 데 지나지 않는 법리오해는 판결 결과에 영향을 미친 것이 아니라고 판단하였다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 이 장은 그 유지를 형 구간 내 오해의 취급으로 본다. 그 되돌림의 물음은 제10장에서 다룬다.

대법원 1995년 판결은 이득액 합산 법리와 실질 법리를 함께 적었다(대법원 1995. 6. 30. 선고 95도825 판결). 단순일죄나 포괄일죄의 합산액이라는 틀을 유지하면서 실질액을 기준으로 삼는다. 기존 채권 확보 담보는 그 실질액에 들어가지 않는다. 이 장은 그 제외를 중복 계산 방지로 본다.

구분	평가	이유
기존 채권 확보 담보	새 이득액 제외	실질 증가 없음
신규 담보 이용	시가 범위 내 채권최고액 상당 인정	이용 틀 확대

다룬 법령

다룬 판결

남은 물음

후순위 취득자가 선순위 담보가치를 실제 피담보채권액만큼만 파악하였다고 볼 특별한 사정의 표지를 무엇으로 정하여야 하는가?
공동저당에서 1순위와 2순위 채권최고액을 안분할 가격 비율의 기준 시점과 기준 가격 자료를 무엇으로 정하여야 하는가?
기존 채권을 확보하고 강화하는 근저당권이 기존 채권액을 초과하는 채권최고액으로 설정된 경우 그 초과분을 실질적 이득액에 포함하여야 하는가?

이 권의 차례로

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