교부받은 재물 전부: 편취액의 산정

요약

이 장은 사기로 금원을 교부받으면서 대가를 지급하거나 담보를 제공한 경우 편취액에서 공제하는지를 묻는다. 판결들은 교부 자체를 재산침해로 보고 교부받은 재물과 금원 전부를 편취액으로 정하면서도 가액은 엄격하고 신중하게 산정하여야 한다고 정하였다. 담보와 사후 상환과 우발채무 사안을 놓고 전부 원칙과 산정 한계 관계를 밝힌다.

교부 자체가 재산침해다

형법 제347조 제1항은 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득한 자를 처벌한다고 정한다. 같은 조 제2항은 같은 방법으로 제3자로 하여금 재물을 교부받게 하거나 재산상 이익을 취득하게 한 경우도 같은 형으로 처벌한다고 정한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 그 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 이득액이라고 정한다. 조문은 이득액이 5억 원 이상인지와 50억 원 이상인지에 따라 법정형을 나눈다. 이 장은 대가를 지급하거나 담보를 제공한 사기에서 편취액 공제 여부를 묻는다고 본다. 쟁점은 교부 자체를 침해로 볼 것인지와 사후 사정을 반영할 것인지에 있다.

대법원은 기망으로 인한 재물 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 곧 사기죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 판결 이유는 상당한 대가가 지급된 경우나 전체 재산상 손해가 없는 경우도 성립에 영향이 없다고 적었다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 판결 이유는 대가가 일부 지급된 경우 편취액은 교부된 재물 가치에서 대가를 뺀 차액이 아니라 교부받은 재물 전부라고 적었다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 원심은 수당이나 물품 가액을 편취액에서 제외하지 않았고 대법원은 그 판단을 정당하다고 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 이 장은 이 판시를 교부 시점 확정이라는 명제로 본다. 사후에 남은 경제적 균형은 성립 판단에 들어가지 않는다고 본다.

대법원은 재물편취 사기죄에서 기망으로 인한 재물 교부가 있으면 그 자체로 재산침해가 되어 곧 성립한다고 판단하였다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 판결 이유는 이미 취득한 재물이나 이익을 사후에 변상하여도 성립에 영향이 없다고 적었다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 판결 이유는 상당한 대가가 지급된 경우도 성립에 영향이 없다고 적었다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 대법원은 금원 편취 사안에서도 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로 재산침해가 되어 바로 성립한다고 판단하였다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 두 판결은 재물과 금원을 가리지 않고 교부 자체를 침해로 보는 기준을 유지하였다. 이 장은 이 흐름을 전부 원칙의 성립론적 근거로 본다.

이 기준은 교부 당시 의사 하자를 침해로 확정한다는 점에서 일관된다. 대가 상당성이나 전체 재산상 손해 유무는 성립 단계에서 묻지 않는 사정이 된다. 담보 유무나 사후 변상도 같은 이유로 성립을 막지 않는다. 이 장은 성립과 가액 산정을 같은 뿌리에서 연결한다고 본다. 성립이 교부에 고정되므로 가액도 교부된 값에서 출발한다고 본다. 여기서 남는 물음은 교부된 값에서 무엇을 빼지 않는지의 범위이다.

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액을 이득액이라고 정한다. 형법 제347조 제1항과 제2항은 교부받는 주체가 행위자인지 제3자인지에 따라 나누지만 교부가 있으면 성립한다는 구조는 같다. 판결들은 재물과 금원을 나누지 않고 기망으로 인한 교부 자체를 재산침해라고 밝혔다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 상당한 대가 지급이나 전체 재산상 손해 부존재는 그 침해 판단을 막지 않는다고 밝혔다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 이 장은 이 판시를 교부액 전부가 산정 출발점이 되는 근거로 본다. 공제 여부는 그 출발점을 깎을 것인지에 관한 다툼으로 이어진다고 본다.

선이자·수수료와 일부 대가

대법원은 재물을 편취하면서 선이자나 수수료 명목으로 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 교부받은 재물 전부라고 판단하였다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 판결 이유는 교부된 재물 가치에서 대가를 뺀 차액이 아니라고 밝혔다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 원심은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호를 적용하여 유죄라고 판단하였고 대법원은 그 판단을 유지하였다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 판결 이유는 그 법리에 기초한 판단이라고 설명하였다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 이 장은 선이자와 수수료를 일부 대가 대표 사례로 본다. 명목이 달라져도 교부액에서 빼지 않는다는 점이 핵심이라고 본다.

원심은 피해자들이 수당을 예금계좌로 현실 수령한 뒤 다시 물품을 구매한 금액을 편취액에서 제외하지 않았다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 원심은 물품을 실제 판매하고 대금 형태로 자금을 편취한 뒤 수당을 지급한 사안에서도 수당이나 물품 가액을 제외하지 않았다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 대법원은 두 판단을 모두 정당하다고 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 판결 이유는 현실 자금 수수 없이 장부상으로만 재투자한 경우는 합산에서 제외한다고 적었다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 현실 수령 뒤 재구매한 경우는 새로운 법익 침해로 평가한다는 취지이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 이 장은 현실 수령 여부를 합산 판단 표지로 본다.

대법원은 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 교부된 금원에서 대가나 담보 상당액을 뺀 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 판단하였다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 대법원은 금원 편취에서 대가가 일부 지급된 경우에도 편취액은 교부된 금원에서 대가를 뺀 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 후자 판결은 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에서도 마찬가지라고 밝혔다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 세 판결은 재물과 금원이라는 표현만 다를 뿐 대가를 공제하지 않는다는 법리에서 일치하였다. 이 장은 일부 대가라는 말이 액수와 무관하게 전부라는 결론을 이끈다고 본다. 지급 명목이 선이자이거나 수당이거나 같은 취지로 처리된다고 본다.

이 장은 선이자나 수수료 명목의 일부 대가를 교부 시점에 피해자가 내놓은 값 가운데 일부가 되돌려진 것으로 본다. 판결들은 그 되돌려진 값을 차감하지 않고 교부된 값을 그대로 산정한다. 원심은 실제 손해 규모 등은 성립 이후 정상에서 고려할 사항에 불과하다고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 대법원은 전부라는 원칙 자체를 부정하지 않고 대상 확정 방식을 문제 삼았다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 이 장은 일부 대가 사안을 교부액 확정과 정상 고려 층으로 나눈다고 본다. 여기서 남는 물음은 교부와 동시에 되돌려진 금원 처리이다.

담보의 제공과 부풀린 담보가치

피고인들은 채권이나 선박 등에 관한 담보권 실행을 통한 변제 가능분을 편취액에서 공제하여야 한다고 주장하였다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 원심은 허위 재무제표 제출과 대출 사이에 인과관계를 인정하고 편취된 이득액은 대출금 전액이라고 판단하였다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 대법원은 원심 판단을 수긍한다고 하였고 공제 주장을 받아들이지 않았다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 판결요지는 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 교부받은 금원 전부라고 정리하였다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 이 장은 장래 실행 가능성을 근거로 한 공제가 부정된 사례로 본다. 담보 존재는 성립과 가액 모두에서 차감 사유가 되지 않았다고 본다.

피고인은 토지를 16억 5,000만 원에 매수하고도 매매대금을 26억 5,000만 원으로 부풀린 계약서를 제출하여 대출을 신청하였다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결). 피해자는 감정평가액 2,233,539,000원을 기준으로 15억 9,000만 원을 대출하였다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결). 대법원은 부풀린 금액이 정당한 매매대금임을 전제로 대출금을 교부받은 이상 사기죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결). 대법원은 사기죄 이득액에서 담보물 실제 가액을 전제로 한 대출가능금액을 공제하지 않는다고 판단하였다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결). 원심은 실제 매매계약서를 제출하였을 경우 정해졌을 대출가능금액을 뺀 나머지만을 이득액으로 판단하였으나 대법원은 그 판단을 파기하였다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결). 이 장은 부풀린 담보가치 사안에서 정상 가능분을 빼지 않는다고 확인한 사례로 본다.

피고인은 일부 대출은 충분한 담보와 연대보증이 제공된 정상 대출이라서 편취 범의가 없다고 주장하였다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 대법원은 그 주장이 항소심 심판대상이 되지 않아 적법한 상고이유가 되지 못한다고 판단하였다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 대법원은 나아가 분식 재무제표로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 판결 이유는 변제의사와 변제능력이 있거나 충분한 담보가 제공된 경우도 성립에 영향이 없다고 적었다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 기록상 기존채무 변제기 연장에 불과한 대환대출에 해당한다고 볼 근거도 없다고 판단하였다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 이 장은 담보 제공 주장이 성립 다툼과 가액 다툼 모두에서 받아들여지지 않은 흐름으로 본다.

담보 제공 사안과 담보가치 부풀리기 사안은 서로 다른 방향 주장이다. 전자는 회수 가능성을 이유로 공제를 구하고 후자는 정상 가능액을 이유로 공제를 구한다. 판결들은 두 주장 모두를 받아들이지 않고 대출금 전액을 산정한다. 기준은 교부된 대출금 자체이며 담보 실제 가치나 실행 가능성은 차감 항목이 아니다. 이 장은 담보를 사후 회수 수단으로 보고 교부액 산정과 분리한다고 본다. 여기서 남는 물음은 담보 실행으로 실제 회수된 확정액 처리이다.

사후 상환과 변상

형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때를 처벌한다고 정한다. 대법원은 사후에 반환하거나 변상하거나 보전할 의사가 있어도 불법영득의사 인정에 지장이 없다고 판단하였다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 판결 이유는 사후에 변상하거나 보전한 금액을 횡령금액에서 공제하지 않는다고 적었다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 원심은 가지급금 등 명목 자금 합계 8,190,399,860원을 횡령으로 인정하였고 대법원은 그 판단을 정당하다고 판단하였다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 이 장은 횡령액도 인출 시점에 고정된다는 점에서 사기 편취액과 나란하다고 본다. 사후 반환은 성립과 가액을 바꾸는 사정이 아니라고 본다.

판결 이유는 분식 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받으면 사기죄가 성립한다고 적었다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 판결 이유는 사후에 대출금이 상환된 경우도 성립에 영향이 없다고 적었다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 판결 이유는 피해자 전체 재산상 손해가 없는 경우도 마찬가지라고 적었다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결). 대법원은 재물편취에서 사후 변상하여도 범죄 성립에 영향이 없다고 판단하였다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결). 이 장은 상환과 변상을 같은 층 사후 사정으로 본다. 교부로 확정된 값을 사후 이행으로 줄이지 않는다고 본다.

원심은 피해자들이 수당을 현실 수령한 뒤 다시 물품을 구매한 금액을 편취액에서 제외하지 않았다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 대법원은 그 판단을 정당하다고 판단하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 판결 이유는 현실 자금 수수 없이 장부상으로만 재투자한 경우는 합산에서 제외한다고 적었다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결). 원심은 실제 손해 규모나 반환 현실화 여부는 성립 이후 정상에서 고려할 사항에 불과하다고 판단하였으나 대법원은 원심판결을 파기하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 이 장은 사후 수령과 재지출을 새로운 침해로 평가한 흐름으로 본다. 되돌려받았다는 사실 자체는 이미 확정된 편취액을 줄이지 않는다고 본다.

사후 상환과 변상은 피해 회복에 속하고 가액 산정에 속하지 않는다. 횡령과 사기 모두에서 판결들은 인출액과 교부액을 기준으로 삼았다. 사후에 갚은 돈은 책임과 양형에서 물을 사정으로 남는다. 이 장은 확정 시점을 교부와 인출에 둔다고 본다. 사후 사정을 공제 항목으로 끌어들이지 않는다는 점에서 전부 원칙과 이어진다고 본다. 여기서 남는 물음은 특정된 액수와 사후 변상액 관계이다.

전부 원칙과 엄격한 산정의 요청

대법원은 대가가 일부 지급된 경우 편취액은 교부된 금원에서 대가를 뺀 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 판결요지는 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에서도 마찬가지라고 적었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 판결요지는 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상인 점이 구성요건 일부이며 가액에 따라 형벌도 가중된다고 적었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 판결요지는 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여 죄형균형과 책임주의가 훼손되지 않게 유의하여야 한다고 적었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 판결요지는 이익 가액을 구체적으로 산정하지 못하는 경우에는 같은 법 제3조를 적용하지 않는다고 적었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 이 장은 전부라는 방향과 엄격이라는 방식을 함께 다룬다고 본다.

공소사실은 위·수탁차주 현물출자금 없음을 보증하고 피해자로부터 7억 3,600만 원을 취득하였다는 취지이다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 원심은 45대에 대한 매매대금 명목 지급액 7억 3,600만 원 전부를 이득액이라고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 이 사건 계약은 화물자동차와 사업권과 주식과 자산 일체를 포괄 양도하는 계약이었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 양도대금은 157대를 기준으로 1대당 2,200만 원으로 계산한 34억 5,400만 원이었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 45대 번호판 구입대금을 위·수탁차주들이 부담하였고 반환 시기나 조건 약정은 없었으나 반환불가라고 명시된 공지사항에 위·수탁차주들의 서명을 받았다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 관련 반환 소송은 증거 부족을 이유로 기각되고 2024년 3월 8일 확정되었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결).

대법원은 1대당 2,200만 원이 번호판 가치를 포함한 양도대상 전체 포괄 평가라고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 대법원은 반환의무 유무와 범위와 시기와 조건은 원칙적으로 당사자 정함과 개별 사정으로 정해진다고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 대법원은 개별 사정과 무관하게 전부 반환하여야 한다는 단정은 어렵다고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 대법원은 원심처럼 7억 3,600만 원 전부를 이득액이라고 평가하는 것을 받아들이지 않았다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 대법원은 이 사건에서 우발채무의 존부와 범위 등에 관한 기망으로 취득한 이득액을 구체적으로 산정할 수 없다고 보는 것이 법리에 보다 부합한다고 판단하였다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 원심판결은 이득액 산정 법리를 오해한 잘못이 있어 파기되고 환송되었다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결).

전부 원칙은 공제를 부정하는 방향을 정한다고 이 장은 본다. 엄격하고 신중한 산정은 대상을 확정하는 방식을 정한다고 이 장은 본다. 2024년 판결은 전부라는 결론이 대상 확정을 대신하지 않는다고 밝혔다고 이 장은 본다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 우발채무처럼 존부와 범위가 불확정한 이익은 전부라고 말할 대상 자체가 정해지지 않은 경우에 해당한다고 이 장은 본다. 산정이 되지 않는 경우에는 같은 법 제3조를 적용하지 않는다는 한계가 따른다고 이 장은 본다. 여기서 남는 물음은 포괄대금에서 기망 대응분을 가르는 방법이다.

전부라는 결론은 공제를 부정하는 방향을 정할 뿐 산정 대상 자체를 확정하지 않는다고 이 장은 본다. 대상이 확정되지 않은 우발채무에 전부라는 말을 붙이는 것은 산정이 아니라 가정이라고 본다. 판결요지가 엄격하고 신중한 산정을 요청한 근거는 가액이 구성요건의 일부이고 형벌도 가중된다는 점이며, 이 장은 그 요청이 이 점에도 닿는다고 본다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결). 가액 구간이 구성요건과 형벌을 함께 정하므로 대상 확정 없이 구간을 정하지 않는다고 본다. 산정이 되지 않는 경우에 같은 법 제3조를 적용하지 않는다는 한계가 여기서 나온다고 본다.

다룬 법령

• 형법 제347조 (사기) ↗
• 형법 제355조 (횡령, 배임) ↗
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (특정재산범죄의 가중처벌) ↗

다룬 판결

• 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5774 판결 ↗
• 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결 ↗
• 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결 ↗
• 대법원 2024. 4. 25. 선고 2023도18971 판결 ↗
• 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018도19772 판결 ↗
• 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 ↗

남은 물음

• 담보권 실행으로 피해자가 실제로 회수한 금액이 확정된 경우에도 편취액에서 그 금액을 공제하지 않고 교부받은 금원 전부로 정하여야 하는가?
• 법인 영업과 자산 전체를 포괄 양도한 대금에서 기망된 우발채무에 대응하는 부분을 가를 때 어떤 기준을 사용하여야 하는가?
• 현실적인 자금 수수 없이 장부상으로만 처리된 재투자와 현실 수령 뒤 재구매를 가를 때 현실 수령의 표지를 무엇으로 정하여야 하는가?