이득액의 증명과 심판

요약

이 장은 이득액이 가중처벌 구간 하한을 넘는다는 점이 어느 정도 증명으로 인정되고 공소사실에 어떻게 적혀야 하는지를 묻는다. 형사소송법 증거재판과 특정, 변경 법리를 대법원 판결들로 모아 증명 부족 효과와 계산 오류 심판 한계를 밝힌다.

증거재판주의와 합리적 의심

형사소송법 제275조의2는 피고인은 유죄 판결 확정 전까지 무죄로 추정된다고 정한다. 형사소송법 제307조 제1항은 사실 인정은 증거에 의하여야 한다고 정한다. 같은 조 제2항은 범죄사실 인정은 합리적 의심 없는 정도 증명에 이르러야 한다고 정한다. 형사소송법 제308조는 증거 증명력은 법관 자유판단에 의한다고 정한다. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 이득액 5억원 이상과 50억원 이상 구간을 정한다. 같은 조 제2항은 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정한다. 이 장은 위 문언들이 이득액 증명 정도를 가르는 출발점이라고 본다.

판결 이유는 횡령행위 존재는 엄격한 증거에 의하여 증명하여야 한다고 판단한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 판결 이유는 그만한 증거가 없으면 유죄 의심이 가도 피고인 이익으로 판단하여야 한다고 설명한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 판결 이유는 횡령 재물 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상인 점은 범죄구성요건 일부라고 전제한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 판결 이유는 하한 금액 초과 점도 다른 구성요건과 같이 엄격한 증거로 증명되어야 한다고 판단한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 판결 이유는 근거로 죄형균형 원칙과 책임주의 원칙 훼손 방지를 든다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 이 장은 횡령죄와 가중처벌죄 구별이 증명 대상을 가른다고 본다. 이 장은 가액이 양형 사유에 그치는 경우와 구성요건이 되는 경우를 구별한다고 본다.

판결 이유는 범죄사실 인정은 합리적 의심 없는 정도 증명에 이르러야 하지만 증거 취사선택과 증명력 판단은 사실심 법원 재량에 속한다고 판단한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 판결 이유는 그 재량은 자유심증주의 한계를 벗어나지 아니하는 한 존중된다고 전제한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 다른 판결 이유는 배임죄 손해 발생은 합리적 의심 없는 정도 증명에 이르러야 한다고 판단한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 액수 미상 손해 발생을 가볍게 인정하여 배임죄 성립을 인정하는 것은 허용되지 아니한다고 판단한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 분식회계 인식에 관한 원심 판단을 같은 증명 기준으로 살핀다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 이 장은 증명 정도 일반론과 이득액 하한 증명 엄격성이 같은 방향을 향한다고 본다. 이 장은 재량 존중이 증명 정도 완화를 뜻하지 아니한다고 본다.

판결 이유는 손해 발생 증명과 손해액 구체적 산정을 구별하고 후자가 불명확하여도 배임죄 성립에는 영향이 없다고 판단한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 주식 가치 평가가 구구하여도 쉽게 포기하지 말고 상대적으로 가장 타당한 방법을 심리하여야 한다고 판단한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 이 장은 발생 자체 엄격 증명과 액수 산정 유연성이 이득액 구간 판단에서 긴장을 만든다고 본다. 이 장은 하한 초과가 구성요건이므로 액수 불명확을 이유로 구간 판단을 미루지 아니한다고 본다. 이 장은 손해액 불명확이 배임죄 성립을 막지 못한다고 본다. 이 장은 가중처벌 구간에서는 하한 초과 증명이 따로 요구된다고 본다. 여기서 남는 물음은 하한 초과 엄격 증명과 사실심 재량 존중 경계가 어디에 있는가이다.

하한 금액을 넘는다는 점의 증명

공소사실 요지는 피고인 1과 피고인 3이 공모하여 비자금 중 11억 6,850만 원 전액을 횡령하였다는 것이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 원심은 남은 일부 금액을 뺀 나머지 11억 2,350만 원을 이득액으로 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호를 적용하였다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 판결 이유는 비자금 사용처 상당 부분이 회사를 위하여 지출되었을 사정이 드러난 경우를 구별한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 판결 이유는 그 경우 개별 사용행위 임의사용 추단에 충분한 사정은 검사가 증명하여야 한다고 판단한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 판결 이유는 개인 목적 사용 금액 구분 특정이 어려운 이상 5억 원 이상 구성요건 증명이 있다고 볼 수 없다고 판단한다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결). 이 장은 사용처 해명이 부족하다는 사정만으로 전액 횡령을 단정하지 못한다고 본다. 이 장은 개별 사용행위별 증명이 하한 판단 출발점이라고 본다.

변경된 공소사실 요지는 허위 검측서류 제출로 컨소시엄이 합계 16,837,000,000원 상당 이익을 얻었다는 것이다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 원심은 시공내역 구분 특정 부족과 화약 수치와 기여도 불명을 이유로 50억 원 이상 또는 5억 원 이상 증명이 부족하다고 판단하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 원심은 특정경제범죄법 위반 부분을 이유무죄로 하고 사기죄 등과 업무상배임죄 공동정범을 유죄로 인정하였다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 판결 이유는 배임 가중처벌에는 재산상 손해 발생과 액수 증명이 있어야 한다는 전제를 유지한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 판결 이유는 그 전제 아래 원심이 배임 이득액 증명 부족으로 무죄로 본 결론을 수긍한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 이 장은 배임 부분에서 이득액 증명 부족이 가중처벌 적용을 막았다고 본다. 이 장은 손해 발생은 업무상배임죄 유죄로 남고 액수 증명만 무너진 경우라고 본다.

판결 이유는 금원 편취 사기죄에서 기망으로 인한 교부가 있으면 그 자체로 피해자 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립한다고 판단한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 판결 이유는 대가 일부 지급에도 편취액은 교부받은 금원 전부라고 판단한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 판결 이유는 그 법리가 사기로 인한 특정경제범죄법 위반죄에도 같다고 판단한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 판결 이유는 계약 취지에 반하는 시공 뒤 기망으로 지급받은 기성금 전부가 편취액과 이득액이라고 본다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결). 다른 판결 이유는 주식 매매대금과 적정가액 시가 차액 5억 원 이상 증명 부족을 이유로 주위적 공소사실 등을 무죄로 본 원심을 유지한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 이 대가 공제 여부에 관한 실체 판단은 제3장에서 다룬다. 이 장은 교부 전액 법리가 증명 대상을 단순화한다고 본다.

이 장은 증명 부족 효과가 하위 죄 인정으로 이어진다고 본다. 비자금 사건에서는 횡령 이득액 5억 원 구간 적용이 부정되고 심리 미진 파기로 돌아갔다. 화약발파 사건에서는 배임 구간 적용 부정은 유지되고 사기 구간 적용 부정은 파기되었다. 주식 고가 매수 사건에서는 차액 5억 원 이상 증명 부족으로 무죄 판단이 유지되었다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 이 장은 사안별 증명 부족 표지가 다르다고 본다. 이 장은 하한 증명 실패가 가중처벌 배척 사유라고 본다. 여기서 남는 물음은 같은 증명 부족인데 죄에 따라 결론이 갈리는 표지가 무엇인가이다.

피해자와 피해액의 특정

형사소송법 제254조 제4항은 공소사실 기재는 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 정한다. 판결 이유는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 이득액은 단순일죄나 포괄일죄 합산액이라고 전제한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 경합범 수죄 합산액이 아니라고 전제한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 포괄 횡령을 같은 법 위반으로 의율하려면 원칙적으로 피해자와 피해자별 피해액 특정이 필요하다고 판단한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 법문은 공소장에 피고인 특정 사항과 죄명과 공소사실과 적용법조 기재를 정한다. 이 장은 원칙적으로라는 단서가 예외 판단을 예고한다고 본다. 이 장은 합산 범위가 특정 필요성을 정한다고 본다.

공소사실 요지는 피고인들이 한 회사 명의 계좌에 입금된 두 피해 회사의 자금 중 일부를 공소외 1에게 송금하여 횡령하였다는 것이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유가 든 기록에 의하면 두 회사 중 어느 회사에서 얼마가 송금되었는지 특정이 불가능하였다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 두 회사 모두를 피해자로 적는 것이 부득이하다고 판단한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 구성비율을 어떻게 정하여도 각 50억 원 이상이 되어 법적용에 영향이 없다고 덧붙인다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 판결 이유는 피해회사별 피해액 미기재에도 공소사실과 범죄사실 특정에 위법이 없다고 판단한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결). 이 장은 혼합 입금이 특정 불가능 사유라고 본다. 이 장은 법적용 영향 없음이 예외를 지탱한다고 본다.

공소사실은 두 회사에서 인출한 금원을 구분 없이 보관하다 일부를 개인 용도에 써서 횡령하였다는 것이다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결 이유가 든 기록에 의하면 사용 금원이 두 회사 중 어느 회사 인출 자금인지 특정이 불가능하였다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결 이유는 횡령죄는 피해자별 별개 죄이고 수인 경우 각 피해자별 금액이 정해져야 함이 명백하다고 전제한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결 이유는 지분비율 불명 공유 지위와 부득이한 병기, 나머지 부분만으로 각 50억 원 이상 충족을 들어 특정 위법이 없다고 판단한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 판결 이유는 같은 취지로 판단한 원심이 정당하다고 판단한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결). 이 장은 공유 지위 인정이 병기를 지탱한다고 본다. 이 장은 나머지 부분만으로 각 50억 원 이상 충족이 결론을 지탱한다고 본다.

이 장은 두 판결이 원칙 유지와 예외 허용을 같은 구조로 쓴다고 본다. 예외 표지는 혼합 보관으로 인한 특정 불가능, 부득이한 병기, 방어권 지장 없음, 법적용 영향 없음이다. 포괄일죄와 경합범 구별에 따른 합산 범위는 제11장에서 다룬다. 이 장은 방어권 지장 없음이 특정 판단 기준이라고 본다. 이 장은 시기와 종기와 방법과 합계 명시가 특정 틀이라고 본다. 이 장은 원칙과 예외가 같은 구조로 반복된다고 본다. 여기서 남는 물음은 특정 불가능 예외가 포괄일죄에만 열리는가이다.

공소장변경과 죄수의 판단

형사소송법 제298조 제1항은 검사 공소사실 또는 적용법조 추가, 철회 또는 변경에 법원 허가를 요한다고 정한다. 법문은 법원은 공소사실 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다고 정한다. 법문은 법원은 심리 경과에 비추어 상당하면 추가 또는 변경을 요구하여야 한다고 정한다. 법문은 변경 사유 신속 고지를 정한다. 법문은 불이익 증가 염려 시 공판절차 정지를 정한다. 이 장은 허가 한도와 요구 의무가 죄수 변경 심판과 맞물린다고 본다. 이 장은 동일성 한도와 상당성 요구가 함께 작동한다고 본다.

원심은 공소외 1과 공소외 2에게 별도 어음할인대출로 부당대출하였다고 인정하였다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 판결 이유가 든 인정 액수는 공소외 1 관련 15,513,391,206원과 공소외 2 관련 7,856,108,794원이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 판결 이유가 든 손해액은 공소외 1 관련 13,913,391,206원과 공소외 2 관련 2,286,108,794원이다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 원심 제4차 공판조서에는 이득액과 손해액 일부 축소와 적용법조 추가, 포괄일죄를 경합범으로 바꾸는 구술 변경 신청과 동의, 허가 고지가 적혀 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 판결 이유는 공판조서 기재대로 절차가 진행된 것으로 증명되고 오기 인정 증거가 없다고 판단한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 판결 이유는 적법 변경으로 범죄사실과 적용법조가 바뀐 것이라고 판단한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 이 장은 공판조서 기재가 절차 증명을 좌우한다고 본다.

판결 이유는 동일 범죄사실을 포괄일죄가 아닌 경합 수죄로 보는 것은 법률평가 변경에 불과하다고 판단한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 판결 이유는 소추대상과 다른 사실 인정이 아니고 방어권 실질 불이익 우려도 없어 불고불리 원칙 위반이 아니라고 판단한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 판결 이유는 적법 변경이 없어도 포괄일죄를 경합범으로 본 것이 위법하지 아니하다고 판단한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 다른 판결 이유는 단순사기 공소사실에 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호 등을 적용한 기소에서는 상습성 인정에도 변경 없이 상습사기 같은 법 위반으로 처벌은 불가하다고 판단한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결). 판결 이유는 원심이 단순사기 같은 법 위반으로 처단한 것은 정당하다고 판단한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결). 이 장은 전자가 동일사실 평가 변경이고 후자가 구성요건 추가라고 본다. 이 장은 구성요건 추가와 평가 변경 구별이 핵심이라고 본다.

이 장은 변경 없이 가능한 경우와 변경이 필요한 경우 표지가 다르다고 본다. 판결 이유는 이 사건에서 서로 다른 일자에 독립하여 이루어지고 거래약정과 담보도 따로인 부당대출이 단일 범의에 기한 일련의 행위가 아니어서 경합범이라고 판단한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결). 피해자별 독립 법익 사기죄 합산 한계와 포괄일죄 성부 기준은 제11장에서 다룬다. 이 장은 일자별 독립 대출이 단일 범의 일련 행위에서 벗어난다고 본다. 이 장은 거래약정과 담보 분리가 경합범 표지라고 본다. 이 장은 동일사실 평가 변경은 변경 없이도 가능하다고 본다. 여기서 남는 물음은 상습성 같은 행위자 속성이 공소사실 동일성 한도를 넘는가이다.

계산 잘못과 상고심의 심판

공소사실은 시세 할증 주식 매입과 비상장주식 매입으로 1,222,707,500원과 768,000,000원 합계 1,990,700,000원 상당 이익 취득이라는 것이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 원심은 주식 매입 관련 1,222,707,500원과 액수 불상 이익 합계 1,222,707,500원으로 범죄사실을 인정하였다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 원심은 768,000,000원 부분은 이유에서 무죄라고 판단하였다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 판결 이유는 원심 판단에 논리와 경험칙 위반이나 자유심증 한계 일탈이 없다고 판단한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 원심은 배임행위와 주식 매입 관련 구체적 이득액, △△△ 매입으로 인한 이득 발생 자체는 인정하면서도 △△△ 부분 구체적 이득액의 증명 부족을 구별하였다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 이 장은 인정 이득액 500,000,000원 초과라는 구간 전제가 남는다고 본다. 이 장은 일부 무죄와 일부 유죄 병기가 구간 판단 틀이라고 본다.

판결 이유는 손해액이나 이득액 계산 잘못이 있어도 구간이 같으면 결과에 영향이 없다고 판단한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 적용 구간은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 각 호 중 문제된 구간이다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 판결 이유는 768,000,000원 합산 주장에도 특정경제범죄법 제3조 제1항 제2호 해당이 같다고 본다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 판결 이유는 전체 범죄사실에 비추어 평가 문제만이 남아 양형 영향 가능성도 없다고 본다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 이 장은 계산 오류 무영향 법리가 구간 동일성과 양형 무영향 판단으로 이루어진다고 본다. 이 장은 구간 동일성과 양형 무영향이 함께 요구된다고 본다.

이 장은 구간이 달라지는 계산 오류는 증명 부족과 같이 판결을 바꾼다고 본다. 하한 초과 증명이 무너지면 가중처벌 구간 적용이 부정되고 하위 죄 판단이 남는다. 주식 실질가치 0인 회사 신주 액면 인수 손해액 전액 법리 등 실체 평가 자체는 제7장에서 다룬다. 이 장은 올바른 금액도 같은 구간 여부가 상고심 쟁점이라고 본다. 이 장은 계산 오류와 증명 부족을 같은 심판 틀로 본다. 이 장은 구간 동일에도 양형 문제를 따로 살핀다고 본다. 여기서 남는 물음은 구간 동일에도 양형 영향이 남는 경우가 있는가이다.

이 장은 계산 오류 무영향 법리가 상고 이유 배척으로 이어진다고 본다. 판결 이유는 구간 동일과 양형 무영향을 함께 들어 상고를 기각한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결). 이 장은 하한을 넘는 인정액 잔존이 전제라고 본다. 이 장은 잔존액 없는 계산 오류는 증명 부족 문제로 돌아간다고 본다. 이 장은 인정액과 주장액 구별이 상고심 쟁점이라고 본다. 이 장은 주장액 합산 요구가 구간을 바꾸지 못한다고 본다. 여기서 남는 물음은 잔존액 기준이 원심 인정액인가이다.

다룬 법령

• 형사소송법 제275조의2 (피고인의 무죄추정) ↗
• 형사소송법 제307조 (증거재판주의) ↗
• 형사소송법 제308조 (자유심증주의) ↗
• 형사소송법 제254조 (공소제기의 방식과 공소장) ↗
• 형사소송법 제298조 (공소장의 변경) ↗
• 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 (특정재산범죄의 가중처벌) ↗

다룬 판결

• 대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도9027 판결 ↗
• 대법원 2018. 4. 12. 선고 2017도21196 판결 ↗
• 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12155 판결 ↗
• 대법원 1997. 12. 26. 선고 97도2609 판결 ↗
• 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5996 판결 ↗
• 대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결 ↗
• 대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2623 판결 ↗

남은 물음

• 혼합 보관으로 피해자별 금액 구분이 불가능할 때 하한 초과 증명은 어디까지 요구되는가?
• 피해자 병기 예외가 사기나 배임 이득액에도 같은 조건으로 열리는가?
• 같은 구간에 머무는 계산 오류를 상고심이 양형에 반영하여야 하는가?