RISCON Legal & Quantitative Monograph Series · 제2권 · 제11장 · 초안
여러 행위의 합산: 포괄일죄와 경합범
여러 행위로 얻은 이득은 어떤 죄수 관계에 있을 때 합산하여 하나의 이득액이 되는가?
제2권 이득액의 계산: 특정경제범죄법 가중처벌 구간과 손해 산정
초안 원고입니다. 이 장은 한 AI 모델이 아래에 적은 조문과 판결 원문만을 자료로 썼고, 다른 회사의 AI 모델이 문장마다 그 원문과 대조해 고쳤습니다. 다중 모델 교차 검증이며, 사람 심사위원의 동료 심사는 아닙니다. 법률 자문이 아니라 연구입니다. 확인 기준일 2026-10-07
요약
이 장은 여러 행위로 얻은 이득을 합산하는 단위가 죄수 판단에 따라 정하여지는 구조를 밝힌다. 단순일죄와 포괄일죄에서는 합산하고 경합범에서는 합하지 않는다는 정의와 피해자별 독립 원칙과 예외와 범의 단일성과 계속성의 신중 판단과 법 시행 전후 포괄 처단 기준을 차례로 읽는다.
단순일죄와 포괄일죄의 합산액
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항은 범죄행위로 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상인 때 가중처벌한다고 정한다. 법문은 이득액이 50억 원 이상인 때와 5억 원 이상 50억 원 미만인 때를 나누어 법정형을 달리 정한다. 법문은 제2항에서 벌금 병과에 관한 규정을 둔다. 형법 제37조는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 등을 경합범으로 정한다. 형법 제40조는 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다고 정한다. 형법 제1조는 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다고 정한다. 이 장은 법문 구간만으로 합산 단위가 정해지지 않고 죄수 법리와 함께 읽을 때 정해진다고 본다.
판결요지는 특정경제범죄법 제3조 제1항의 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 판시한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결). 판결요지는 경합범으로 처벌될 수죄에서 그 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니라고 판시한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결). 판결 이유는 같은 정의를 되풀이하면서 합산 범위를 단순일죄와 포괄일죄로 한정한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결). 이 장은 이 한정이 죄수 판단을 이득액 산정의 앞 단계로 둔다고 본다. 여기서 남는 물음은 합산 단위를 가르는 기준의 구체적 내용에 관한 것이다. 이 장은 같은 문언의 반복이 합산 범위를 단순일죄와 포괄일죄로 고정한다고 본다.
뒤의 판결요지와 판결 이유도 같은 정의를 유지한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결)(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 2011년 판결의 판결요지는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미한다고 판시한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결). 2011년 다른 판결의 판결 이유도 같은 정의를 되풀이한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 각 판결 이유는 선행 판결을 참조판례로 인용했다는 사실을 밝힌다. 판결 이유가 인용한 선행 판결의 사실관계나 결론을 이 장은 덧붙이지 않는다. 이 장은 반복된 정의가 합산 논의를 관통하는 전제라고 본다. 이 장은 참조 표시가 선행 판단의 차용임을 드러내고 사실관계 차용이 아님을 확인한다고 본다.
판결문은 합산 근거를 포괄일죄 성립 여부에 둔다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결)(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결). 단일 행위나 일련의 행위가 하나의 죄로 평가될 때 합산이 허용된다. 수개의 죄가 경합범으로 남을 때 합산이 금지된다. 법문 자체는 단순일죄와 포괄일죄와 경합범을 가려 적지 않는다. 판결이 법문의 이득액에 죄수 법리를 읽어 넣어 합산 범위를 한정한다. 이 장은 이 한정이 법문 해석을 죄수 판단과 연결한 지점이라고 본다. 이 장은 법문과 판결의 결합이 합산 단위를 정하고 경합범을 바깥에 둔다고 본다.
경합범의 이득액은 합하지 않는다
경합범으로 처벌될 수죄의 이득액을 합하지 않는다는 것은 죄마다 이득액을 따로 본다는 뜻이다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결). 판결 이유는 9개의 정부과제별로 별개의 위탁관계가 성립한다고 본다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결). 판결 이유는 각 과제별로 지원되는 정부출연금이 각기 다른 금융계좌에 입금되어 개별 과제별로 지정된 목적과 용도에만 사용되도록 되어 있다는 사실을 든다. 판결 이유는 개별 협약과 위탁관계를 하나로 묶는 포괄적인 법률관계가 존재하는 등의 특별한 사정이 없는 한 별개 관계가 성립한다고 판단한다. 판결 이유는 과제별로 별개인 위탁신임관계를 침해한 것으로 피해법익이 단일하지 않다고 판단한다. 판결 이유는 범의의 단일성도 인정되기 어렵다고 판단한다. 이 장은 과제별 위탁관계 구분이 피해법익 분리와 범의 분리로 이어진다고 본다.
판결 이유는 과제별 출연금에 대한 횡령액을 별도로 산정할 경우 특경법이 정한 금액에 미달할 여지가 있다고 지적한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결). 원심이 포괄하여 하나의 업무상횡령죄로 보고 합계액이 5억 원 이상임을 이유로 특경법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치를 파기한다. 이 장은 합산 금지 뒤에 남는 것이 죄별 금액 판단이라고 본다. 같은 구조는 피해자가 여럿인 횡령 사안에서도 나타난다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 판결 이유는 피해자 및 피해자별 피해액에 관한 공소사실의 특정이 원칙적으로 필요하다고 판단한다. 피해자별 산정에 따라 특경법위반이 아닌 형법상 업무상횡령죄가 성립할 여지가 있다고 판단한다. 이 장은 죄별 금액 판단과 피해자별 특정 요청이 같은 방향으로 맞물린다고 본다.
공소사실은 2005년 9월 26일부터 2007년 12월 26일까지 83회에 걸쳐 합계 36억 3,624만 원을 횡령하였다는 취지이다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2010도13801 판결). 공소사실은 공소외 1 주식회사 외에 업무상횡령 범행의 피해자를 특정하지 않았다. 기록에는 공소외 4 주식회사 등과 개인 명의 계좌에서 인출된 금액이 포함되어 있다. 판결 이유는 인출 금액이 모두 사실상 동일한 회사의 것이라고 볼 근거가 없다고 지적한다. 판결 이유는 피해자를 특정하고 피해자별로 피해액을 산정하도록 검사 석명과 공소사실 특정과 변소 보완과 심리를 요구한다. 원심이 포괄일죄와 공소사실 특정 법리를 오해하여 심리를 다하지 않았다고 판단한다. 이 장은 계좌 명의 분산이 동일 회사 귀속 단정을 막고 피해자 확정을 요구한다고 본다.
동일 피해자에 대한 반복 범행에서도 일부가 실체적 경합범이 되면 합산 범위가 줄어든다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결). 공소사실은 한화증권 펀드 명목 7회 491,210,000원과 동양종금증권 펀드 명목 6회 합계 400,000,000원을 합한 총 합계 891,210,000원을 편취하였다는 취지이다. 판결 이유는 각 범행 사이의 시간적 간격과 범행 경위의 차이를 들어 포괄일죄 단정을 부정한다. 판결 이유는 전부가 포괄일죄가 아니라 일부 각 죄가 실체적 경합범 관계에 있을 여지를 지적한다. 판결 이유는 그 각 죄의 이득액이 특경법 제3조 제1항 제2호가 정한 5억 원에 미치지 못하여 형법상 사기죄만 성립할 여지를 배제할 수 없다고 판단한다. 이 장은 경합범 판단이 특경법 적용 여부를 가른다고 본다. 이 장은 시간적 간격과 경위 차이 검토가 동일 피해자 사안에서도 합산을 제한한다고 본다.
| 구분 | 이득액 산정 | 특정경제범죄법 적용 |
|---|---|---|
| 단순일죄 | 해당 죄의 이득액 | 5억 원 기준 충족 여부로 판단 |
| 포괄일죄 | 묶인 행위 이득액의 합산액 | 합산액의 5억 원 기준 충족 여부로 판단 |
| 경합범 | 죄마다 별도의 이득액 | 합산 금지와 죄별 기준 적용 |
피해자별 독립과 그 예외
단일한 범의 발동으로 동일인을 기망하여 동일인이 착오에 빠져 일정 기간 동일 방법으로 금원을 편취한 경우는 포괄 관찰하여 일죄로 처단하는 것이 상당하다고 판결 이유가 설명한다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결). 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망하여 각각 재물을 편취한 경우는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 포괄일죄로 파악할 수 없다고 판결 이유가 설명한다. 판결 이유는 각 피해자의 피해법익이 독립한 것이므로 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립한다고 판단한다. 원심은 1987년 6월 초순경부터 1988년 4월 20일까지 피해자 18명에 대한 각 기망과 편취를 인정한 뒤 피해자마다 하나의 사기죄가 성립한다는 전제에서 판단한다. 원심은 피해자별 이득액을 산정하여 일부는 특경법위반으로 일부는 형법상 사기죄로 나누어 적용한다. 대법원은 원심의 조치가 특경법 제3조 제1항 법리를 오해하거나 이유모순에 해당하지 않는다고 판단한다. 이 장은 피해자별 산정이 피해자별 독립 죄 성립과 죄별 법 적용으로 이어진다고 본다.
판결요지는 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망하여 각각 재물을 편취한 경우 범의 단일과 방법 동일에도 포괄일죄가 아니라 피해자별로 하나의 죄가 성립한다고 판시한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결). 판결요지는 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해법익이 동일하다고 볼 사정이 있는 경우 복수 피해자에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 여지를 둔다. 판결 이유는 부부 사이라는 사정만으로 포괄하여 일죄가 된다고 볼 수는 없다고 판단한다. 판결 이유는 피해자들의 피해법익이 동일하다고 볼 별다른 근거가 없는데 포괄일죄로 보아 특경법을 적용한 원심을 파기한다. 판결 이유는 죄수 판단에 따라 사기죄 이득액이 달라지고 특경법 제3조 적용 여부도 달라질 수 있다고 지적한다. 이 장은 부부 관계가 예외 사유로 자동 전환되지 않고 별도 근거를 요구한다고 본다.
판결요지는 다수 피해자에 대한 각별 기망과 편취에서 범의 단일과 방법 동일에도 각 피해자 피해법익은 독립하므로 피해자별 독립 사기죄가 성립한다고 판시한다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2023도13514 판결). 판결요지는 예외적으로 피해법익 동일 사정이 있는 경우 포괄일죄 판단을 허용한다고 판시한다. 판결 이유는 각 피해자 명의 예금계좌에 예치된 금전 권리는 특별한 사정이 없는 한 각 피해자에게 별도로 귀속한다고 전제한다. 판결 이유는 민사상 권리귀속 면에서는 별도 재산상 법익 침해로 볼 여지가 있다고 하면서도 피해법익 동일성은 다른 사정도 함께 고려하여 판단하여야 한다고 판단한다. 판결 이유는 기망행위 공통성과 경위와 의사결정 공통성과 재산 형성유지 과정과 교부 목적방법과 이후 정황 등 모든 사정을 고려하여야 한다고 판단한다. 이 장은 민사상 귀속과 형사상 피해법익 동일성을 다른 층으로 나눈 판단이라고 본다. 이 장은 계좌 귀속과 피해법익 동일성 판단을 다른 층으로 나누어 함께 고려한다고 본다.
공소사실은 부부인 피해자들에게 토지 매수와 분필과 분양을 통한 원금과 수익금 지급을 거짓말하여 합계 5억 7,500만 원을 편취하였다는 취지이다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2023도13514 판결). 피해자들은 노후대비를 위한 자산 증식을 위하여 함께 상의하여 공동으로 투자 결정을 하고 공동재산인 건물을 매도한 대금으로 돈을 마련하였다. 피해자 공소외 2는 4억 7,500만 원을 피해자 공소외 1은 1억 원을 각 자기 명의 예금계좌에서 송금하였고 공소외 2의 송금은 공소외 1의 요청에 따른 것이었다. 피고인은 금원 수령 뒤 여러 토지에 관하여 피해자 공소외 1에게 담보 목적 가등기와 채권최고액 6억 원 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 판결 이유는 계약서 별도 작성과 별도 송금이 피해법익 동일성과 양립하고 결론과 모순되거나 상충되지 않는다고 판단한다. 원심이 포괄일죄로 보아 유죄로 판단한 조치를 수긍하고 상고를 기각한다. 이 장은 공동재산 매도와 공동 결정과 사후 담보가 동일 평가를 뒷받침한다고 본다.
| 사안 | 피해법익 판단 | 죄수 판단 |
|---|---|---|
| 피해자 18명 각별 기망 편취 | 피해법익 독립 인정 | 피해자별 독립 수개 사기죄 |
| 부부 관계만 있는 각별 편취 | 피해법익 동일 근거 없음 | 포괄일죄 부정과 원심 파기 |
| 공동재산 매도대금 공동 투자 결정 | 기망 공통성 등 모든 사정 고려한 동일 평가 | 포괄일죄 인정과 상고 기각 |
범의의 단일성과 계속성
판결요지는 동일한 피해자에 대하여 단일하고 계속된 범의하에 동종 범행을 일정 기간 반복한 경우 각 범행은 통틀어 포괄일죄가 될 수 있다고 판시한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결). 판결요지는 포괄일죄와 경합범 구분이 특별법 적용 여부와 양형 판단과 공소시효와 기판력에 중대 영향을 미치므로 매우 신중하게 판단하여야 한다고 판시한다. 판결요지는 범의 단일성과 계속성을 개별 범행 방법과 태양과 동기와 시간적 간격과 동일 기회와 관계 이용 지속 여부로 합리적으로 판단하여야 한다고 판시한다. 판결요지는 범의 단절이나 갱신이 있었다고 볼 사정이 있는지를 세밀하게 살펴 논리와 경험칙에 근거하여야 한다고 판시한다. 이 장은 신중 판단 요청이 합산 논의를 제약하는 기준이라고 본다. 여기서 남는 물음은 단절과 갱신을 가르는 표지의 구체적 내용에 관한 것이다. 이 장은 방법과 동기와 간격과 기회 이용 표지 목록이 합산 심사의 틀이 된다고 본다.
원심은 한화증권 펀드 명목 7회와 동양종금증권 펀드 명목 6회를 포괄일죄로 보아 특경법위반 사기 죄책을 인정한 제1심을 유지하였다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결). 판결 이유는 한화증권 펀드 일람표 순번 2번과 3번 사이 약 1년과 순번 5번과 6번 사이 약 2년 7개월 간격을 지적한다. 판결 이유는 동양종금증권 펀드 일람표 순번 2번과 3번 사이 약 1년 4개월 간격을 지적한다. 판결 이유는 일람표 순번 6번 범행이 피해자 문의에 따른 것으로 이전 범행과 범행 경위에 차이가 있다고 지적한다. 판결 이유는 동양종금증권 권유 직전 한화증권 범행과 약 1년 1개월 간격이 있다고 지적한다. 판결 이유는 각 범행 사이 범의 단일성과 계속성과 범행방법 동일성을 쉽게 단정할 수 없다고 판단한다. 이 장은 제의 경위 차이와 신규 계기가 단절 의심 표지가 된다고 본다.
9개 과제 사안에서도 판결 이유는 범의 단일성을 인정하기 어렵다고 판단한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도8265 판결). 판결 이유는 과제별로 다른 시기와 다른 내용과 다른 법령 근거와 다른 사업기간을 든다. 판결 이유는 개별 위탁관계를 하나로 묶는 포괄적인 법률관계 등 특별한 사정이 없는 한 단일성을 부정한다. 이 장은 동일 피해자 사안과 다수 위탁관계 사안에서 같은 신중함이 작동한다고 본다. 이 장은 시간적 간격과 경위 차이와 관계 지속 여부를 두 사안에 공통된 표지로 본다. 여기서 남는 물음은 동일 피해자 사안에서 시간적 간격의 한계에 관한 것이다. 이 장은 다른 시기와 다른 내용과 다른 기간과 별개 위탁이 단일성 부정을 이끈다고 본다.
판결 이유는 포괄일죄 단정을 부정하고 일부 실체적 경합 가능성을 지적한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도11318 판결). 각 죄 이득액이 5억 원에 미달하면 형법상 사기죄만 성립할 여지가 남는다고 판단한다. 원심이 충분한 심리 없이 전부 포괄일죄로 인정한 조치를 파기하고 환송한다. 이 장은 신중 판단이 합산액 축소와 특경법 배제로 이어지는 경로라고 본다. 판결문은 단절이나 갱신 사정 검토를 합산 판단의 중심에 둔다. 여기서 남는 물음은 동일 기회와 관계 지속의 인정 범위에 관한 것이다. 이 장은 충분한 심리 없는 전부 포괄 단정이 파기와 환송으로 이어진다고 본다.
| 판단 요소 | 신중 판단 지침 | 단절 의심 표지 |
|---|---|---|
| 범행 방법과 태양 | 동일 여부 세밀 검토 | 권유 주체와 경위 차이 |
| 범행 동기와 시간적 간격 | 논리와 경험칙 근거 합리 판단 | 약 1년과 약 2년 7개월 간격 |
| 기회와 관계 이용 지속 | 후속 범행 경위 지속 여부 검토 | 새 펀드 문자메시지를 계기로 한 신규 권유 |
법 시행 전후에 걸친 범행
제1심은 상습 사기 되풀이 중 특경법 시행 이후 부분만을 기준으로 피해액수를 산정하여 특경법위반으로 의율하면서 나머지 행위를 포괄시켰다고 원심이 설시한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결). 원심은 특경법이 1984년 1월 1일 전후에 걸쳐 행하여진 사안에서 시행 이후 편취 합계가 하한을 넘더라도 제정 전 법률에 따라 의율함이 상당하다고 판단하였다. 원심은 형법 부칙 제4조 제1항이 1개의 죄가 본법 시행 전후에 걸쳐 행하여진 때 본법 시행 전 범한 것으로 간주한다고 규정한 취지를 든다. 원심은 제1심판결 중 배상명령을 제외한 부분을 파기한 뒤 포괄하여 형법상 상습사기로 의율하였다. 대법원은 직권으로 원심의 법률 적용을 살핀다. 이 장은 시행 전후 포괄일죄에서 이득액 기준 시점이 쟁점이라고 본다. 이 장은 시행 이후 부분 산정과 전체 포괄 평가가 따로 움직이는 구조라고 본다.
다수의견은 형법 부칙 제4조 제1항을 신형법 시행 즈음 구형법 관계 적용범위를 규정한 경과법으로 이해한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결). 다수의견은 위 부칙이 형법 제8조가 정한 본법총칙이 아니라고 판단한다. 다수의견은 범죄 성립과 처벌은 행위 시 법률에 따른다고 정한 형법 제1조 제1항 해석으로도 행위종료 시 법률 적용 배제는 타당하지 않다고 판단한다. 다수의견은 신구형법 관계가 아닌 다른 법 관계에서 위 부칙을 적용하거나 유추적용할 것이 아니라고 판단한다. 다수의견은 특경법 시행 이후 범행 취득 재물가액이 특경법 제3조 제1항 제3호 구성요건을 충족하는 때 법정형이 중한 특경법위반 죄에 나머지 행위를 포괄시켜 처단하여야 한다고 판단한다. 다수의견은 이와 어긋나는 선행 판결들을 폐기한다고 선언한다. 이 장은 행위종료 시 법률 적용과 경과법 한정이 다수의견의 근거라고 본다.
반대의견은 형법 부칙 제4조 제1항을 신구 양법에 걸쳐 행하여진 범죄 행위시를 정한 규정으로 이해한다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결). 반대의견은 부칙 규정이라도 형법총칙 규정이나 보완규정으로 풀어야 한다고 주장한다. 반대의견은 형법 제8조를 들어 다른 법령 죄에도 형법총칙이 적용되므로 위 부칙도 형법과 다른 법률 사이와 다른 법률 개정 과정에 다같이 적용된다고 주장한다. 반대의견은 특경법 제3조 제1항 제3호를 가분적인 상습사기 자체를 대상으로 이득액에 따라 형을 가중하는 것으로 이해한다. 반대의견은 시행 전 가분적 범행을 예상하지 못한 시행 후 무거운 죄로 간주하는 것이 행위시법주의와 불소급 원칙에 어긋난다고 주장한다. 반대의견은 특경법 시행 전 법률인 형법상 상습사기 일죄로만 다스려야 한다고 주장한다. 이 장은 가분적 범행 평가와 행위시법 보장이 반대의견의 근거라고 본다.
다수의견에 따르면 시행 이후 부분 이득액이 구성요건 하한을 넘는지 여부가 특경법 적용을 가른다(대법원 1986. 7. 22. 선고 86도1012 전원합의체 판결). 시행 이후 부분 이득액이 하한을 넘으면 시행 전 행위를 포함한 전체를 특경법위반 일죄로 처단한다. 제1심처럼 시행 이후 부분만을 기준으로 피해액수를 산정하되 법정형이 중한 죄에 나머지를 포괄시키는 구조가 유지된다. 원심처럼 시행 전 법률로 되돌리는 해석은 받아들여지지 않는다. 이 장은 시행 전후 합산이 이득액 산정 구간을 시행 이후 부분으로 한정하면서 죄 평가는 전체로 넓힌다고 본다. 여기서 남는 물음은 하한 미달 시행 이후 부분과 거액 시행 전 부분의 결합에 관한 것이다. 이 장은 이후 부분 산정과 전체 포괄 처단을 함께 읽는 구조를 확인한다고 본다.
다룬 법령
다룬 판결
남은 물음
- 피해법익 동일성을 판단할 때 민사상 권리귀속 외 사정에 두는 무게는 어떻게 정하여야 하는가?
- 동일 피해자에 대한 반복 범행에서 시간적 간격과 범행 경위의 차이가 범의 단절을 이루는지는 무엇으로 판단하여야 하는가?
- 법 시행 이후 부분 이득액이 하한에 미달하고 시행 전 이득액을 합하면 하한을 넘는 경우 특경법 적용 여부를 무엇으로 가르는가?