우연히 발견한 별건 정보와 별도의 영장

요약

이 장은 유관정보 탐색 중 별건 정보를 우연히 발견한 경우의 압수 절차를 묻는다. 중단과 별도 영장, 별도 절차의 참여와 목록, 임의제출 범위와 타인 혐의 정보의 한계를 판결로 밝힌다. 형사소송법 제198조 제4항의 한계는 문언으로만 읽고 열린 물음으로 남긴다.

탐색의 중단과 별도의 영장

형사소송법 제106조는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수를 허용한다. 형사소송법 제215조는 사법경찰관이 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의하여 압수할 수 있다고 정한다. 형사소송법 제106조 제3항은 정보저장매체등의 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받도록 한다. 범위를 정한 출력과 복제가 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 때에만 매체 자체 압수가 예외로 허용된다. 판결이 수사기관의 압수에 관하여 적용한 형사소송법 제215조 제1항은 선고 당시 조문의 층으로 읽는다. 지금의 형사소송법 제215조는 제1항이 삭제되고 사법경찰관의 압수를 정한 제2항만 남아 있다. 이 장은 제106조 제3항의 범위 지정 원칙에서 별건 논의의 출발점을 잡는다고 본다.

다수의견은 반출된 저장매체나 복제본에서 관련성 구분 없이 임의로 출력하거나 복제하는 행위를 원칙적으로 위법한 압수라고 판단하였다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 반출이 예외적으로 허용된 경우에도 출력과 복제 대상은 혐의사실 관련 부분으로 한정된다. 판결 이유에 적힌 적법절차와 영장주의와 비례 원칙이 그 한정의 근거로 제시되었다. 다만 압수·수색 종료 전 유관정보 적법 탐색 중 별도 혐의 정보의 우연 발견이 구분되었다. 그 경우 수사기관은 더 이상의 추가 탐색을 중단하여야 한다. 법원에서 별도 범죄혐의에 대한 영장을 발부받은 경우에만 그 정보의 압수가 허용된다. 이 장은 종료 전이라는 시간 전제와 적법 탐색 중이라는 방법 전제와 우연 발견이라는 계기 전제를 하나의 요건으로 본다.

후속 판결은 같은 요건을 동일한 문언으로 반복하였다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결). 임의제출 매체의 범위 초과 탐색 사안에서도 종료 전 적법 탐색 중 우연 발견 시 중단과 별도 영장만이 적법 경로라고 확인되었다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2025도17532 판결). 무관정보를 삭제하지 않고 복제본을 다시 열람한 사안에서도 법리는 동일하게 확인되었다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 판결 이유에 따르면 범위 초과 정보를 영장 없이 취득한 증거는 위법수집증거에 해당한다고 판단되었다. 판결 이유에 따르면 사후에 법원에서 영장을 발부받았어도 위법성이 치유되지 않는다고 판단되었다. 판결 이유에 따르면 피고인이나 변호인이 그 정보를 증거로 함에 동의하여도 위법성이 치유되지 않는다고 판단되었다. 이 장은 사후 치유 부정이 적법 탐색 전제와 결합되어 형성된 판단이라고 본다.

이 장은 적법 탐색 여부가 우연 발견 주장의 관문이라고 본다. 저장매체나 복제본 전체를 일괄출력한 파일을 계속 분석하는 방식은 적법 탐색에 해당하지 않는다. 휴대전화 복제본 전체의 엑셀파일을 생성하고 분석하여 별건을 찾은 사안에서 법원은 그 일괄출력과 활용을 위법한 압수라고 판단하였다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 피의자와 내용과 시기와 관련자가 전혀 달라 구별이 어렵지 않았던 사안에서도 계속 보관과 재탐색은 위법하다고 판단되었다. 무관정보 발견부터 제2 영장 발부까지 약 한 달이 걸린 사안에서는 제1 영장 집행이 계속 중이었다는 자료가 없다고 판단되었다. 여기서 남는 물음은 종료 시점과 우연성의 표지를 무엇으로 가릴지이다. 압수 종료 시점 일반은 제6장에서 다룬다.

제1 영장에 기한 제1·2·3 처분 사안에서 제3 처분은 유관정보 탐색 중 별건 포함 무관정보 출력이었다. 다수의견은 제1 처분은 위법하다고 볼 수 없으나 제2·3 처분은 영장 범위 초과와 절차 위반으로 위법하다고 판단하였다. 제2·3 처분의 위법 중대성에 비추어 영장에 기한 압수·수색 전체가 취소되어야 한다고 판단하였다. 별개의견과 반대의견은 취소 범위와 대상별 평가를 달리 보았으나 이 장은 다수의견의 별건 판시만을 읽는다. 전체 취소 기준의 상술은 제14장에서 다룬다. 제3 처분에 포함된 별건 출력 부분은 별도 영장 절차의 대상으로 분리되어 판단되었다. 이 분리는 반출 직후 탐색과 별건 발견 이후 절차를 가르는 표지로 작동한다고 본다.

별도 영장 집행에서의 참여와 목록

결정은 별도 압수·수색 절차가 최초 절차와 구별되는 별개 절차라고 판단하였다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 별건 정보는 최초 영장에 의한 압수 대상이 아니다. 저장매체 원래 소재지에서 별도 영장에 기해 압수하는 경우와 마찬가지로 본다. 피압수자는 최초 압수 이전부터 해당 전자정보를 관리하던 자이다. 결정 이유에 적힌 형사소송법 제219조, 제121조, 제129조에 따른 참여권 보장과 목록 교부가 요구된다. 다만 특별한 사정이 없는 한이라는 단서가 붙는다. 이 요구는 별건 정보가 최초 영장 대상이 아니라는 점에서 나온다고 본다.

제1 영장으로 갑 주식회사 빌딩 내 을의 사무실을 수색한 사안에서 저장매체 혼재 판단과 갑 회사 동의에 따른 반출이 있었다. 을 측 참여하에 전자정보파일 전부의 이미징 복제가 이루어졌다. 그 뒤 을 측 참여 없이 복제본의 외장 하드디스크 재복제와 유관정보 탐색이 이루어졌다. 탐색 중 을 등의 별건 혐의 관련 전자정보가 발견되어 문서로 출력되었다. 다른 검사가 그 별건 정보를 소명자료로 제출하여 제2 영장을 발부받아 외장 하드디스크에서 별건 정보를 탐색·출력하였다. 제2 영장에 기한 압수·수색 당시 을 측에 압수·수색 과정에 참여할 기회를 보장하지 않았을 뿐만 아니라 압수한 전자정보 목록을 교부하지도 않았다. 이 사실관계는 반출과 재복제와 탐색과 출력이 이어진 일련의 과정으로 적혀 있다.

제2 영장 청구 당시 압수 대상은 참여 기회 없이 임의로 재복제한 외장 하드디스크의 정보라고 판단되었다. 그 자체가 위법한 압수물이므로 별건 정보 영장청구 요건을 충족하지 못한다고 판단되었다. 비록 제2 영장이 발부되었어도 영장주의에 반하여 위법하다고 판단되었다. 제2 영장에 기한 압수 당시 을 측 참여 기회 보장도 없었다고 판단되었다. 이에 제2 영장에 기한 압수·수색은 전체적으로 위법하다고 판단되었다. 이 판단은 준항고 절차에서 압수 처분의 취소를 가린 것으로 형사 판결의 증거능력 판단과 구별된다. 청구 대상의 위법과 집행 과정의 위법은 별도로 판단되었다고 본다.

이 장은 별도 영장 발부가 선행 위법을 치유하지 않는다고 본다. 청구 대상 자체의 위법과 집행 절차의 위법은 각각 독립 위법사유이다. 별도 절차에서도 참여와 목록은 최초 절차와 같은 무게로 요구된다. 참여권의 근거와 주체의 전체 논의는 제7장에서 다룬다. 위반이 준항고와 증거능력에 미치는 결과는 제14장에서 다룬다. 선행 압수의 위법은 후행 영장의 발부만으로 해소되지 않는다고 본다. 이 점은 별도 절차의 독자성을 확인하는 표지라고 본다.

결정은 별도 절차에서도 압수 전자정보 목록 교부를 요구한다고 판단하였다. 제2 영장 집행 사안에서는 목록 교부가 없었다는 사실이 확인되었다. 목록 흠이 압수 적법성에 미치는 일반 기준은 이 사안의 전체 위법 판단 안에 포함되었다. 목록과 상세목록의 작성·교부 시점과 내용 일반은 제11장에서 다룬다. 이 장은 별도 절차에서 목록이 최초 절차와 별도로 요구된다는 점만을 확인한다. 목록 교부 흠은 참여 흠과 함께 전체 위법 판단의 요소가 되었다고 본다. 이 결합은 별도 절차에서도 목록이 독자적 의미를 가진다고 본다.

임의제출 범위를 넘는 정보

형사소송법 제106조 제1항은 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수를 허용한다. 형사소송법 제219조에 따라 수사기관의 압수에 준용되는 이 조문과 함께, 형사소송법 제215조 제2항은 사법경찰관이 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 영장에 의하여 압수할 수 있다고 정한다. 임의제출된 매체에서 대상 범위를 넘어 임의로 탐색·복제·출력하는 행위는 원칙적으로 위법한 압수에 해당한다. 제출 범위 의사가 불명확한 경우 압수 대상은 동기가 된 혐의사실과 관련되고 증명에 최소 가치가 있는 정보에 한정된다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2025도17532 판결). 임의제출 동의가 전자정보 전부의 무제한 탐색 동의로 보아지지 않는다. 이 한정은 영장 압수의 관련성 한정과 같은 방향으로 작동한다. 이 한정은 제출 의사 확인이 없을 때의 출발점으로 작동한다고 본다.

피해자 공소외 3 등이 피고인 휴대전화를 임의제출한 사안에서 제출 범위 의사는 따로 확인되지 않았다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결). 압수조서에는 음화제조 피의사건에 관하여 압수한다는 취지가 적혀 있었다. 판결은 피해자 등 제3자 제출이라도 피의자 소유·관리 매체이면 피의자 절차 보장이 원칙적으로 요구된다고 판단하였다. 소유·관리 여부는 압수 당시 외형적·객관적 사실상 상태를 기준으로 판단된다고 판단되었다. 판결이 인용한 2016도348 전원합의체 판결과 2021도11170 판결 등의 사실관계와 결론은 보태지 않는다. 이 장은 이 사안에서 범위와 별건 절차 문제만을 읽고 실질적 피압수자 판단은 제9장에서 다룬다. 원심판결 이유와 증거에 따르면 2017. 12. 23. 휴대전화가 영장 없이 압수된 사실이 인정되었다.

몰래 촬영한 사진은 동기 혐의인 음화제조교사와 구체적·개별적 연관관계가 없다고 판단되었다. 임의제출 범위 초과 탐색·복제·출력은 원칙적으로 위법하다고 판단되었다. 종료 전 적법 탐색 중 별도 혐의 정보의 우연 발견 시에만 중단과 별도 영장에 한하여 압수가 허용된다고 판단되었다. 이 사안에서는 우연 발견 후에도 추가 탐색 중단과 별도 영장 발부가 없었다고 판단되었다. 이에 그 정보에 대한 압수는 위법하다고 판단되었다. 이 판단은 형사 판결에서 증거능력을 가린 것으로 준항고의 처분 취소와 구별된다. 구체적·개별적 연관관계의 유무가 범위 판단의 표지로 사용되었다고 본다.

제1심공동피고인 3이 2022. 10. 17. 별건 허위세금계산서 사건으로 휴대전화를 임의제출한 사안에서도 제출 범위는 확인되지 않았다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2025도17532 판결). 압수 대상은 별건 혐의와 관련되고 증명 최소 가치가 있는 정보에 한정된다고 판단되었다. 녹음파일들은 별건 혐의와 객관적 관련성이 없다고 판단되었다. 적법 탐색 중 우연 발견 후 중단과 추가 탐색 영장 요건에도 해당하지 않는다고 판단되었다. 별건 기소 후에도 무관정보를 계속 탐색하여 녹취서를 작성한 행위는 종료 후 보관 정보의 영장 없는 수색으로 위법하다고 판단되었다. 사후 영장 발부와 피고인이나 변호인의 증거 동의가 있어도 위법성이 치유되지 않는다고 판단되었다. 기소 이후의 계속 탐색은 종료 후 보관 정보의 재수색으로 평가되었다고 본다.

이 장은 임의제출 범위의 불명확성이 수사기관에 무제한 탐색 권한을 부여하지 않는다고 본다. 동기 혐의 관련 최소 가치라는 한정은 제출 의사 미확인 사안의 출발점이다. 범위 초과 탐색의 원칙적 위법과 우연 발견 시 별도 영장 요구는 영장 압수와 동일하다. 사후 치유 부정은 범위 초과 사안에서도 일관되게 유지된다. 압수 목록과 상세목록의 작성·교부 문제는 제11장에서 다룬다. 제출 경위와 무관한 정보의 발견은 곧바로 압수 권한으로 이어지지 않는다고 본다. 이 점은 영장 압수와 임의제출 압수의 공통된 한계라고 본다.

다른 사람의 혐의에 관한 정보

피고인 2를 피의자로 한 공직선거법 위반 영장으로 피고인 1 주거지 휴대전화를 압수한 사안이다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). 압수할 물건에는 피고인 1 등이 소지한 휴대전화 등이 적혀 있었다. 수사관은 휴대전화 전자정보를 분석하던 중 피고인 1과 피고인 7 사이 대화 녹음파일에서 혐의점을 발견하였다. 피고인들로부터 녹음파일 임의제출을 받거나 새로운 영장을 발부받지 않았다. 원심은 이 사건 영장이 특정 범죄사실을 범죄사실로 하여 발부된 것이라고 판단하고, 이 사건 녹음파일이 피고인 2에 대한 공소사실을 입증하는 간접증거로 사용될 수 있는 것과 별개 문제라고 판단하여 녹음파일 수집에 절차적 위법이 있다고 판단하였다. 이 사건 영장은 2012. 8. 3. 발부되었고 범죄사실에는 2012. 3. 15.과 3. 28.의 행위가 적혀 있었다.

대법원은 피고인 2가 녹음파일 혐의사실과 무관한 이상 관계 요건에 해당하지 않는다고 판단하였다. 판결이 적용한 형사소송법 제106조 제1항의 피고사건과 형사소송법 제215조 제1항의 해당 사건 요건을 충족하지 못한다고 판단하였다. 별도 영장 없는 수집에는 영장주의 위반 절차 위법이 있다고 판단하였다. 녹음파일은 적법 절차에 따르지 않은 증거로서 증거로 쓸 수 없다고 판단하였다. 위법이 중대하여 예외적 증거능력 인정도 허용되지 않는다고 판단하였다. 이 판단은 형사 판결에서 증거능력을 가린 것으로 준항고의 처분 취소와 구별된다. 이 장은 판결이 제시한 관계 요건의 불충족이 중대 위법 평가의 출발점이 된다고 본다.

이 장은 인적 관련성 결여가 별건 판단의 독립 표지라고 본다. 영장 피의자와 발견 정보 혐의자가 다르면 객관적 관련성과 별도로 영장 효력이 미치지 않는다. 참고인 휴대전화에서 발견으로 비로소 피고인 별건 수사가 개시된 사안도 같은 구조로 판단되었다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 그 사안에서 피고인은 제1 영장 혐의와 무관한 참고인에 불과하다고 판단되었다. 발견 전에는 피고인에 대한 별도 수사가 진행 중이었다는 자료가 없다고 판단되었다. 이 장은 인적 관련성이 없으면 관계 요건에 해당하지 않는다는 판단이 객관적 관련성 논의에 앞서 별건 압수의 위법을 가리는 표지로 작동한다고 본다. 2018. 9. 3. 수사의뢰서 발송 이후의 추가 영장 발부도 일괄출력의 위법을 해소하지 못하였다고 본다.

타인 혐의 정보라도 적법 탐색 중 우연 발견이면 중단과 별도 영장이 요구된다. 종료 후 보관 정보의 재탐색과 사후 영장은 별건 압수를 정당화하지 못한다. 피의자와 내용과 시기와 관련자가 전혀 달라 구별이 어렵지 않았던 사안에서도 계속 보관과 재탐색은 위법하다고 판단되었다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 압수·수색 종료와 무관정보 삭제·폐기·환부 문제는 제13장에서 다룬다. 위반의 준항고와 1차 증거능력 문제는 제14장에서 다룬다. 2차 증거 인과관계 문제는 제24권에서 다룬다. 종료 후 재탐색의 위법과 사후 영장의 불치유는 일관되게 유지된다고 본다.

이 장은 영장 피의자와 정보 주인의 일치가 별건 판단의 전제가 된다고 본다. 2013도7101 사안에서 영장 피의자인 피고인 2와 녹음파일 혐의자인 피고인 1과 피고인 7이 달라 효력이 부정되었다(대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결). 2020도10908 사안에서 제1 영장 혐의자인 갑과 참고인인 피고인이 달라 별건 수사가 새로 개시되었다고 판단되었다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 두 사안 모두 발견 정보의 인적 귀속이 영장 혐의와 어긋난다는 점에서 공통된다고 본다. 이 공통점은 객관적 관련성과 별도로 별도 영장을 요구하는 근거가 된다고 본다.

별건 수사의 금지

형사소송법 제198조는 수사의 준수사항을 정한다. 제1항은 불구속 수사를 원칙으로 한다. 제2항은 인권 존중과 수사 비밀 엄수를 요구한다. 제3항은 수사 관련 서류와 물건 목록의 빠짐없는 작성을 요구한다. 제4항은 합리적 근거 없이 별개 사건을 부당 수사하는 것을 금지한다. 다른 사건 수사 확보 증거와 자료를 내세워 관련 없는 사건 자백과 진술을 강요하는 것도 금지한다. 이 체계는 수사 목적과 방법의 한계를 함께 정한다고 본다.

이 장의 판결 가운데 형사소송법 제198조 제4항을 해석한 대목은 없다. 판결들은 별건 정보를 별도 영장 절차의 문제로 다루었다. 우연 발견 시 중단과 별도 영장 요건으로 압수 가부를 판단하였다. 사후 영장과 동의의 치유 부정으로도 판단하였다. 형사소송법 제106조 제4항을 해석한 판결도 이 장에 없다. 이 조문은 법문으로만 읽고 열린 물음으로 남긴다. 두 조문 모두 법문으로만 읽고 해석을 보태지 않는다고 본다.

이 장은 별도 영장 절차와 별건 수사 금지가 다른 층위라고 본다. 전자는 발견 정보의 압수 요건과 방법의 문제이다. 후자는 수사 목적과 확보 자료 이용 방법의 한계 문제이다. 별도 영장 발부가 제4항의 합리적 근거에 해당하는지는 판결문이 정하지 않았다. 부당 수사와 관련 없는 사건의 범위도 판결문이 정하지 않았다. 빈자리는 판단하지 않았다고 쓰고 열린 물음으로 남긴다. 열린 물음으로 남기는 것이 빈자리의 정확한 처리라고 본다.

형사소송법 제198조 제4항은 2022년 5월 9일 신설된 문언이다. 이 장의 일부 판결은 그 이후에 선고되었다(대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결). 그 이후 선고 판결들도 별건 정보 문제를 별도 영장과 적법 탐색 법리로 판단하였다. 어느 판결 이유에도 제4항의 합리적 근거와 부당 수사에 관한 해석이 적혀 있지 않다. 이 장은 그 빈자리를 문언으로만 읽고 열린 물음으로 남긴다고 본다. 2025도17532 판결과 2020도10908 판결도 신설 이후에 선고되었으나 같은 법리로 판단하였다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2025도17532 판결)(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 어느 이유에도 제4항의 해석이 적혀 있지 않다는 점은 동일하다고 본다.

이 장은 제198조 제4항의 신설 시점과 판결 선고 시점을 대조하여 빈자리를 확인한다고 본다. 2020도1669 판결도 임의제출 범위와 별도 영장 요건으로 별건 압수를 판단하였다(대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결). 어느 판결도 확보 정보의 별건 이용을 제4항의 부당 수사 여부로 판단하지 않았다. 별도 영장 법리와 제4항의 금지 법리는 층위를 달리한다고 본다. 이 확인은 문언과 판결 층위를 섞지 않고 남기는 작업이라고 본다.

다룬 법령

• 형사소송법 제106조 (압수) ↗
• 형사소송법 제198조 (준수사항) ↗
• 형사소송법 제215조 (압수, 수색, 검증) ↗

다룬 판결

• 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 ↗
• 대법원 2023. 12. 14. 선고 2020도1669 판결 ↗
• 대법원 2026. 6. 25. 선고 2025도17532 판결 ↗ · 판정대장
• 대법원 2014. 1. 16. 선고 2013도7101 판결 ↗
• 대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결 ↗ · 판정대장
• 대법원 2024. 4. 16. 선고 2020도3050 판결 ↗ · 판정대장

남은 물음

• 유관정보의 적법 탐색이 계속되는 상태와 압수·수색이 종료된 상태를 가르는 시점은 무엇으로 정하여야 하는가?
• 적법 탐색 중 우연히 발견한 별건 정보를 소명자료로 삼아 별도 영장을 청구할 때 갖춰야 할 요건은 무엇으로 정하여야 하는가?
• 형사소송법 제198조 제4항이 금지하는 합리적 근거 없는 부당한 별개 사건 수사에 해당하는 경우는 무엇으로 구분하여야 하는가?