반출 이후의 탐색·복제·출력과 압수의 종료

요약

이 장은 반출된 저장매체와 복제본의 탐색·복제·출력이 하나의 영장에 기한 집행의 일부인지 묻는다. 일괄 출력의 위법성과 현장 선별 뒤 이미지 파일 수령의 종료, 집행 종료 뒤 영장 효력의 상실을 판결로 밝힌다.

집행의 일부로서의 탐색·복제·출력

형사소송법 제106조 제3항은 압수의 목적물이 정보저장매체인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받도록 정한다. 조문은 “법원은 압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 "정보저장매체등"이라 한다)인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 한다” 라고 적는다. 같은 항 단서는 범위를 정한 출력과 복제가 불가능하거나 압수 목적 달성에 현저히 곤란한 때에만 저장매체 자체의 압수를 허용한다. 형사소송법 제114조는 압수할 물건과 수색할 장소와 유효기간을 영장에 적도록 하고, 형사소송법 제215조는 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 압수를 허용한다. 판결 이유는 검사의 압수에 관하여 형사소송법 제114조와 제215조를 들고, 그 설시는 선고 당시 조문의 층으로 읽는다. 이 장은 이 범위 제한이 수사기관 사무실로 반출된 뒤의 탐색과 복제와 출력에 이어지는지를 묻는다.

다수의견은 반출 뒤의 탐색과 복제와 출력을 별개 처분이 아니라 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환으로 파악한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 판결 이유는 “이처럼 저장매체 자체 또는 적법하게 획득한 복제본을 탐색하여 혐의사실과 관련된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 일련의 과정 역시 전체적으로 하나의 영장에 기한 압수·수색의 일환에 해당한다 할 것이므로” 라고 적는다. 같은 이유는 문서출력과 파일복제의 대상도 저장매체 소재지의 압수와 같이 혐의사실과 관련된 부분으로 한정된다고 밝힌다. 판결 이유는 “따라서 수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위는 원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수가 된다” 라고 적는다. 이 판단은 현장의 선별 원칙이 사무실에서의 선별에도 그대로 이어진다는 점을 분명히 한다. 이 장은 일환 파악이 관련성 제한의 실효성을 확보하기 위한 것이라고 본다.

후속 형사 판결은 이 법리를 군사법원법이 적용되는 사안과 형사소송법이 적용되는 사안에서 거듭 확인한다. 2020도10908 판결은 군사법원법의 적법절차와 영장주의를 들어 같은 일환 파악과 관련성 한정을 그대로 받아들인다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 판결 이유는 2011모1839 전원합의체 결정을 참조하였다고 밝히고, 그 참조 사실로만 읽는다. 2022도11923 판결은 저장매체 소재지의 경우와 반출된 저장매체와 복제본의 경우를 나누지 않고 같은 금지를 적용한다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결). 같은 판결도 2011모1839 전원합의체 결정을 참조하였다고 밝히고, 참조된 결정 밖의 내용은 덧붙이지 않는다. 참여권의 주체와 방식은 제7장에서 다룬다.

다수의견은 전체를 하나의 절차로 파악하여 위법의 중대성에 따라 취소 여부를 가린다고 한다. 별개의견은 각 단계의 처분을 구별하여 위법과 취소 여부를 개별적으로 판단할 수 있다고 한다. 반대의견은 “압수·수색의 적법성은 ‘대상별’로 전체적으로 판단되어야 한다” 라고 적는다. 위반한 절차조항의 취지와 과정의 중요도와 법익침해 가능성의 경중을 종합한다는 기준은 다수의견의 층으로만 읽는다. 이 장은 단계 구별과 전체 파악의 갈림이 종료 시점과 보관 문제를 남긴다고 본다. 취소 범위의 판단은 제14장에서 다룬다. 여기서 남는 물음은 집행의 일부라는 파악이 종료 시점 판단에 무엇을 남기는지이다.

2011모1839 전원합의체 결정은 반출 뒤의 복제와 탐색과 출력에서도 참여의 기회 보장과 무관정보 차단 조치를 요구한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 판결 이유는 피압수자와 변호인에게 참여의 기회를 보장하도록 요구한다. 판결 이유는 “피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나” 같은 특별한 사정이 없는 이상 적법하다고 평가할 수 없다고 밝힌다. 같은 이유는 “비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다” 라고 밝힌다. 이 장은 관련 정보만을 골라 복제했더라도 참여 보장 없는 사무실 작업을 적법하다고 보지 않는다고 본다. 참여 보장의 구체적 주체와 방식은 제7장에서 다룬다.

전체 정보의 일괄 출력

물음은 휴대전화 전체를 엑셀파일과 피디에프 파일로 만들어 두고 탐색하는 조치가 허용되는지이다. 2022도11923 판결의 사안에서 포렌식 수사관은 애플리케이션과 연락처와 통화기록과 메시지와 검색로그와 브라우저 기록과 사진 등의 정보를 이미징하여 복제하고 엑셀파일과 피디에프 파일을 생성하였다. 생성된 파일은 디지털업무시스템에 등록되었고 뒤에 디브이디에 복제되어 기록에 첨부되었다. 판결 이유는 생성 과정에서 혐의사실과의 관련성을 고려한 선별을 인정할 자료가 없다고 밝힌다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결). 같은 판결은 범행일로부터 상당한 기간이 지난 뒤 저장된 메시지와 사진 등이 포함된 점에 비추어 관련성 고려 없는 복제 가능성을 지적한다. 이 대목은 공소사실이 아니라 판결문이 적은 사실 경위와 그에 대한 판단으로만 읽는다. 이 장은 생성과 저장과 출력이 선별 없는 일괄 복제인지를 살핀다고 본다.

2020도10908 판결의 사안에서 공소외 7은 복제본에서 추출 가능한 모든 정보를 엑셀파일에 담아 제공하고 검색어와 작성과 편집일자 제한 같은 선별을 거치지 않았다. 공소외 7은 엑셀파일 생성 뒤 노트북과 함께 복제본을 제공하고 재복제본을 저장매체로 옮겼다. 판결 이유는 엑셀파일의 성격을 문서 출력물과 크게 다르지 않다고 밝힌다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 판결 이유는 “수록된 정보에 접근하는 데 특별한 제한이 없고” 라고 적는다. 판결 이유는 “수사기관이 저장매체 등에 수록된 일체의 전자정보를 엑셀파일 형태로 변형하여 저장하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 위 2011모1839 전원합의체 결정에서 위법하다고 선언한” 이라고 적는다. 판결 이유는 “‘혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위’에 해당한다고 볼 여지가 크다” 라고 적는다.

두 판결은 일괄 출력을 선별을 위한 사전 준비로 정당화하지 않는다. 2020도10908 판결의 원심은 엑셀파일 출력을 선별을 위한 사전 준비절차로 보았으나 대법원은 관련성 제한 없는 탐색을 위법하다고 판단하였다. 원심이 사전 준비로 본 탐색까지 제1영장에 기한 일련 절차로 보더라도 탐색 대상은 관련 있는 범위로 제한되었어야 한다고 판단하였다. 2022도11923 판결은 전 과정에 비추어 선별압수 원칙이 지켜졌다고 볼 특별한 사정이 없는 한 생성과 저장만을 떼어 적법하다고 평가하지 않는다. 이 장은 준비라는 이름이 관련성 없는 복제를 가리지 못한다고 본다. 별건 정보의 발견과 별도 영장의 문제는 제12장에서 다룬다.

2020도10908 판결은 참관의사 철회의 의미를 한정한다. 피고인은 제1영장 집행 당시 휴대전화의 복제와 탐색과 출력 과정의 참관의사를 철회하였다. 판결 이유는 그 철회가 관련 있는 전자정보만을 선별·추출할 것이라는 신뢰를 전제로 한 것이라고 밝힌다. 같은 이유는 모든 전자정보의 엑셀파일 생성과 보관과 제한 없는 열람까지 허용한 취지가 아니라고 밝힌다. 이 판단은 실질적 참여권의 침해를 지적한 것이다. 실질적 피압수자의 문제는 제9장에서 다룬다.

2022도11923 판결은 전 과정에 비추어 선별압수 원칙이 지켜졌다고 볼 특별한 사정을 예외로 둔다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결). 판결 이유는 혐의사실 관련성을 고려한 압수 절차를 거친 뒤 무관정보를 즉시 삭제하는 경우를 그 예로 든다. 이 사안에서는 그러한 특별한 사정을 인정할 자료가 없다고 판단되었다. 2020도10908 판결의 사안에서도 검색어와 일자 제한 없는 생성이 문제되었다. 이 장은 계획 없는 일괄 생성이 예외에 해당하지 않는다고 본다. 무관정보의 삭제와 반환의 기준은 제13장에서 다룬다.

선별을 마친 이미지 파일

물음은 현장에서 유관정보를 골라 이미지 파일로 압수한 뒤 사무실에서의 탐색에도 참여 기회를 주어야 하는지이다. 2017도13263 판결의 사안은 키워드와 확장자 검색으로 관련 정보를 선별한 다음 비트열 방식 복제 파일을 제출받아 압수한 경우이다. 이 사안에서 압수된 파일은 USB 이미지 파일이고 현장에서 선별과 압수가 이루어졌다고 판단되었다. 판결 이유는 “키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음” 이라는 경위를 전제로 판단한다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 같은 이유는 “이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로” 라고 밝힌다. 따라서 사무실에서의 이미지 파일 탐색과 복제와 출력에 피의자 등의 참여가 필요하지 않다고 판단한다.

이 판단은 2011모1839 전원합의체 결정과 사안의 갈림을 보여 준다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 그 결정의 사안에서 수사기관은 2011년 4월 25일 영장으로 집행에 착수하고 저장매체에 유관정보와 무관정보가 혼재한다고 보아 동의를 받아 반출하였다. 검사는 2011년 4월 26일경 저장매체를 인계하여 전자정보파일 전부를 이미징 방법으로 복제하는 제1 처분을 하였고 피압수자 측은 2011년 4월 27일 참관을 마치고 퇴거하였다. 그 뒤 2011년 5월 3일부터 같은 달 6일까지 외장 하드디스크 재복제인 제2 처분이 이어졌고 같은 달 9일부터 같은 달 20일까지 무관정보 출력을 포함한 제3 처분이 이어졌다. 제2 처분과 제3 처분 당시 참여 기회가 주어지지 않았다는 점이 판결문에 적혀 있다. 다수의견은 제1 처분을 위법하다고 볼 수 없다고 하면서도 제2 처분과 제3 처분의 위법을 들어 전체 취소를 판단하였다.

두 사안의 갈림은 현장에서 관련성 선별을 마쳤는지이다. 2017도13263 판결의 사안은 현장에서 관련 정보를 골라 비트열 파일을 제출받음으로 선별이 끝났다고 본다. 2011모1839 결정의 사안은 전자정보파일 전부의 이미징 뒤에 사무실에서의 선별이 남았다고 본다. 이 장은 선별 완료 여부가 사무실 탐색의 참여 보장 범위를 가르는 표지라고 본다. 원심의 사실 판단과 당사자의 주장은 판결문이 적은 대로만 읽고 인정된 사실로 넓히지 않는다. 압수목록과 상세목록의 문제는 제11장에서 다룬다.

2017도13263 판결의 원심은 참여권이 충분히 보장되었고 이미지 파일 압수가 적법하다고 판단하였다. 대법원은 압수 이후 사무실 탐색의 참여 불필요라는 법리를 분명히 하면서 원심판결을 파기하고 사건을 환송하였다. 같은 판결은 목록 작성과 교부의 원칙과 상세목록의 파일 명세 특정을 함께 밝힌다. 목록 흠이 압수의 적법성에 미치는 결과는 제11장과 제14장에서 다룬다. 이 장은 현장 선별 완료 뒤의 사무실 작업이 집행의 일부가 아니라 압수물 분석에 가깝다고 본다. 여기서 남는 물음은 선별 완료를 무엇으로 인정할지이다.

압수의 종료와 영장의 효력

물음은 집행을 마친 뒤 유효기간이 남은 같은 영장으로 다시 압수·수색할 수 있는지이다. 법문은 영장에 유효기간과 기간 경과 뒤 집행 착수 금지와 반환 취지를 적도록 정한다. 조문은 “영장의 유효기간과 그 기간이 지나면 집행에 착수할 수 없으며 영장을 반환하여야 한다는 취지” 라고 적는다. 이 문언은 착수 가능 종기를 정할 뿐 종료한 집행의 재개를 허용하는 뜻이 아니다. 수사기관의 집행 종료를 어떻게 인정할지가 효력 판단의 중심이 된다. 이 장은 종료와 효력 상실이 집행 개념에 달렸다고 본다.

2020도5336 판결은 영장을 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로 파악한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도5336 판결). 판결 이유는 “거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로” 라고 밝힌다. 같은 이유는 “수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고” 라고 밝힌다. 같은 이유는 다시 압수가 필요하면 필요성을 소명하여 새 영장을 받아야 한다고 밝힌다. 판결 이유는 “앞서 발부받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다” 라고 밝힌다. 이 장은 유효기간의 잔존이 종료된 집행을 되살리지 않는다는 점을 확인한 것이라고 본다.

그 사안에서 경찰은 2019년 3월 5일 영장으로 2019년 3월 7일 휴대전화 등을 압수하였다. 공소외인은 2019년 3월 21일 공소제기되었고 경찰은 늦어도 그 무렵 집행을 종료한 것으로 판단되었다. 경찰은 2019년 4월 8일 메신저 메시지를 확인하고 위장수사를 진행하여 2019년 4월 10일 현행범 체포와 소지품 압수를 하였다. 법원은 2019년 4월 12일 사후 압수·수색·검증영장을 발부하였다. 원심은 영장 집행 종료 뒤의 재집행과 권한 없는 계정 이용을 들어 수집 증거의 증거능력을 부정하였다. 대법원은 이유 설시의 부적절함을 지적하면서도 효력 상실과 증거능력 판단의 결론을 유지하였다.

이 장은 종료 판단이 영장 문언이 아니라 집행의 실제에 달렸다고 본다. 2020도5336 판결의 사안에서 2019년 4월 8일까지 집행을 계속하고 있었다고 볼 자료가 없다고 판단되었다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도5336 판결). 같은 사안에서 공소외인에 대한 2019년 3월 21일 공소제기가 종료 시점 판단에 들어 있다. 원심은 종료 뒤의 재집행을 위법한 재집행으로 보고 증거능력을 부정하였다. 대법원은 효력 상실의 법리를 유지하면서 결론을 그대로 두었다. 위반이 증거능력에 미치는 결과는 제14장에서 다룬다.

종료의 판단

물음은 전자정보 압수가 언제 완료되었다고 보는지이다. 판결은 종료를 영장 문언만으로 정하지 않고 선별과 보관의 실제에 따라 판단한다. 2017도13263 판결은 관련 정보 선별 뒤 이미지 파일 제출받음으로 종료를 인정한다(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결). 2022도11923 판결은 추가 선별 예정 없는 보관과 출력으로 종료를 앞당겨 본다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결). 2020도10908 판결은 엑셀파일 탐색 지속을 제1영장에 기한 일련 절차로 보아 종료를 늦게 본다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 이 갈림은 종료가 하나의 시점이 아니라 선별 완료와 보관 전환으로 판단된다는 점을 보여 준다.

2022도11923 판결의 사안에서 검찰은 2017년 11월 19일경 엑셀파일 등을 생성하여 업무시스템에 저장하였다. 검찰은 2017년 12월 1일 기소 뒤인 2018년 1월 5일 엑셀파일 등을 디브이디에 복제하고 메시지를 문서로 출력하였다. 판결 이유는 추가 선별을 예정하지 않은 채 보관한 점을 들어 2017년 11월 19일경 이미 압수·수색이 종료되었다고 볼 여지가 상당하다고 밝힌다. 판결요지는 “수사기관이 압수·수색 종료 후에도 혐의사실과 무관한 전자정보(이하 ‘무관정보’라 한다)를 삭제·폐기·반환하지 아니한 채 그대로 보관하고 있다면” 이라고 적는다. 같은 판결요지는 “압수 대상이 되는 범위를 넘어서는 전자정보를 영장 없이 압수·수색하여 취득한 것이어서 위법하다” 라고 적는다. 같은 판결은 사후 영장 발부로도 위법성이 치유되지 않는다고 밝힌다. 2차적 증거의 인과관계 희석과 단절 문제는 이 권의 물음이 아니다.

2020도10908 판결의 사안에서 엑셀파일 생성과 재복제본 생성과 분석이 이어졌고 별건 발견 뒤 추가 영장이 발부되었다. 원심은 엑셀파일 출력을 사전 준비로 보아 종료 전 절차로 파악하였다. 대법원은 관련성 제한 없는 생성과 활용을 위법한 압수로 보고 종료 전이라도 허용되지 않는다고 판단하였다. 범행 일시와 무관한 대화내용을 일자 제한 없이 발견한 경위가 그 판단에 들어 있다. 이 판단은 종료 전이라는 말이 관련성 없는 복제를 정당화하지 못함을 보여 준다. 무관정보의 삭제와 환부의 구체적 기준은 제13장에서 다룬다. 이 장은 일시 제한 없는 추출이 우연한 발견으로 이어질 수 없다고 본다.

이 장은 종료 판단의 표지가 선별 완료와 보관 목적의 전환에 있다고 본다. 현장 선별 뒤 이미지 파일 수령은 종료의 표지가 되고, 선별 없는 일괄 복제 뒤의 무한 탐색은 종료 전 위법의 표지가 된다. 추가 선별 없는 보관과 출력은 종료 뒤의 영장 없는 수색의 표지가 된다. 판결문은 전자문서 사본의 동일성 증명을 함께 다루는데 전문법칙과 자백의 문제는 이 권의 물음이 아니다. 증거의 무결성과 동일성의 문제는 이 권의 물음이 아니다. 여기서 남는 물음은 종료 뒤 보관된 복제본의 삭제를 언제 요구할지이다.

다룬 법령

• 형사소송법 제106조 (압수) ↗
• 형사소송법 제114조 (영장의 방식) ↗
• 형사소송법 제215조 (압수, 수색, 검증) ↗

다룬 판결

• 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 ↗
• 대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도13263 판결 ↗
• 대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결 ↗ · 판정대장
• 대법원 2025. 8. 14. 선고 2022도11923 판결 ↗ · 판정대장
• 대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도5336 판결 ↗

남은 물음

• 현장에서 전자정보파일 전부를 이미징한 뒤 사무실에서 선별하는 경우와 현장에서 유관정보를 선별하여 이미지 파일로 제출받아 압수한 경우에 종료 시점을 무엇으로 구별하여야 하는가?
• 저장매체에 수록된 일체의 전자정보를 엑셀파일 형태로 변형하여 저장하는 행위가 선별을 위한 사전 준비에 해당하는지를 선별 계획과 무관정보의 즉시 삭제 여부에 따라 판단하여야 하는가?
• 집행 종료 뒤 유효기간이 남은 영장을 같은 장소와 목적물에 다시 제시할 수 있는지와 필요성 소명에 따른 새 영장 발부가 필요한지를 집행 종료와 효력 상실의 법리로 판단하여야 하는가?