임의제출·유류된 정보저장매체의 압수 범위와 참여

요약

이 장은 정보저장매체가 임의제출되거나 유류된 경우 압수 대상 전자정보의 범위와 탐색 절차를 묻는다. 제출 의사 불명확 때 동기 혐의와의 구체적·개별적 연관관계, 제3자 제출의 더욱 제한적 해석, 혼재 매체의 참여와 목록 원칙과 예외, 유류물 압수의 특칙을 다섯 판결로 밝힌다.

임의제출에 따른 압수의 범위

형사소송법 제108조는 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건 또는 유류한 물건은 영장 없이 압수할 수 있다고 정한다. 형사소송법 제218조는 사법경찰관이 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건이나 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정한다. 형사소송법 제219조는 사법경찰관의 압수, 수색 또는 검증에 관한 준용 규정을 둔다. (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)은 임의제출물의 압수에도 영장에 의한 압수와 같은 전자정보 압수 법리가 적용된다고 판단한다. 판결 이유가 든 까닭은 점유 취득이 제출자의 의사에 따른다는 점만 다를 뿐 수사 목적과 압수의 효력이 같다는 데 있다. 저장매체 자체나 복제본의 반출이 예외적으로 허용되는 사정은 제5장에서 다룬다. 전원합의체 판결은 비례의 원칙에 따라 수사의 목적상 필요한 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다고 전제한다.

(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)은 정보저장매체와 그 안의 전자정보가 별도의 가치와 효용을 가진다고 판단한다. 판결 이유에 따르면 제출자는 압수 대상 전자정보를 개별 지정하거나 범위를 한정할 수 있다. 수사기관은 제출자로부터 대상 전자정보의 범위를 확인하여 압수 범위를 특정하여야 한다. 제출자의 의사를 쉽게 확인할 수 있는데도 확인하지 않은 채 혼재된 매체를 받았다면 “그 정보저장매체에 저장된 전자정보 전부가 임의제출되어 압수된 것으로 취급할 수는 없다”고 한다. 확인되지 않은 제출 의사를 수사기관이 함부로 추단하는 일은 허용되지 않는다. 이 취지는 (대법원 2022. 2. 17. 선고 2019도4938 판결)과 (대법원 2022. 1. 13. 선고 2016도9596 판결)에서도 반복된다. 이 장은 이 확인 의무가 제출 주체와 무관하게 적용된다고 본다.

의사가 불명확하면 “임의제출에 따른 압수의 동기가 된 범죄혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 전자정보에 한하여 압수의 대상이 된다”고 한다. 직접 관련 증거뿐 아니라 동기, 경위, 수단, 방법, 시간, 장소를 증명하는 간접증거나 정황증거도 포함될 수 있다. 다만 “범죄혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 관련성이 있다고 할 것은 아니다”고 한다. 관련성은 혐의사실의 내용, 수사의 대상과 경위, 임의제출의 과정을 종합한 구체적·개별적 연관관계로만 인정된다. (대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)은 스마트폰 불법촬영 범죄에서 같은 유형의 이미지나 동영상 속 간접증거나 정황증거가 구체적·개별적 연관관계를 가질 수 있다고 판단한다. 까닭으로 판결 이유가 드는 것은 상습성과 경향성 발현의 의심, 파일 형태의 잔존 개연성, 몰수 대상성과 유통 차단의 필요이다. 유형 특정에 따른 과잉 압수 우려의 감소도 같은 근거에 속한다.

(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)은 2014년 범행을 동기로 제출된 휴대전화 속 2013년 범행 영상을 관련 없는 정보로 판단한다. 판결 이유가 든 표지는 발생 시점의 간격, 피해자의 상이, 범행에 쓰인 휴대전화의 상이이다. (대법원 2022. 1. 13. 선고 2016도9596 판결)은 2015년 범행을 동기로 제출된 휴대전화 속 2014년 범행 영상을 관련 있는 정보로 판단한다. (대법원 2022. 2. 17. 선고 2019도4938 판결)과 (대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결)도 시기 근접성, 동일 매체, 동일 장소, 동일 유형을 표지로 관련성을 인정한다. 상고이유 주장과 달리 원심 결론이 정당하다고 본 사례와 원심을 파기한 사례가 표지의 차이에서 갈린다. 이 장은 관련성 인정의 갈림이 추상적 유사성이 아니라 시점, 매체, 장소, 유형의 구체적 연결에 달려 있다고 본다. 원심 결론의 유지와 파기는 이 표지의 유무에서 갈린다.

임의제출물의 압수에서도 저장매체 자체나 복제본을 그대로 받는 방법은 예외에 속한다. 판결 이유에 따르면 현장의 사정이나 전자정보의 대량성과 탐색의 어려움으로 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수 목적 달성이 현저히 곤란하다고 인정되는 때에만 허용된다. 원칙은 동기가 된 혐의사실과 관련된 전자정보의 출력물 등을 제출받아 압수하는 데 있다. 이 장은 이 예외가 인정되어도 제출 범위 확인 의무가 사라지지 않는다고 본다. 확인 없이 혼재된 매체를 받으면 전체가 제출된 것으로 보지 않는다. 이 장은 방법의 예외와 대상의 한정이 함께 작동한다고 본다. 예외와 한정의 결합이 임의제출 압수의 구조이다.

제3자의 제출과 더 제한적인 해석

(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)은 피의자가 소유·관리하는 매체를 피해자 등 제3자가 제출하면 압수 대상을 더 좁게 해석하여야 한다고 판단한다. 판결요지는 이를 “더욱 제한적으로 해석하여야 한다”고 적는다. 까닭은 개인 매체에 사생활의 비밀과 자유, 자기결정권에 관한 모든 것이 저장되어 있기 때문이다. 소유자 아닌 소지자나 보관자의 제출로 소유자의 인격적 법익이 현저히 침해될 우려가 있으면 소유자 법익의 특별 배려가 요구된다. 제3자가 범위를 넘는 일괄 제출 의사를 밝혔어도 처분권이나 피의자 동의 추단 등 특별한 사정이 없으면 적법 압수 범위는 관련 정보에 한정된다. 적법한 제출과 압수 자체가 인정되어도 대상 한정은 따로 판단한다. 판결 이유는 소유자의 사생활 비밀 침해 우려를 근거로 든다.

2016도348 사안에서 피해자 갑은 피고인의 집에서 가지고 나온 피고인 소유 휴대전화 2대를 증거물로 제출하였다. 갑은 제출 당시 수록 정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았고 경찰도 확인 절차를 거치지 않았다. 대법원은 이 경우를 의사 불명확 사례로 보고 2014년 범행 자체와 구체적·개별적 연관관계 있는 정보로 한정하여 해석한다. (대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결)도 모텔 업주인 공소외 1이 제출 범위를 명확히 밝히지 않은 8개 위장형 카메라를 같은 틀로 판단한다. 공소외 1은 제출 당시 각 카메라와 그 안 전자정보의 제출 범위를 명확히 밝히지 않았다. 두 사안 모두 제출 자체의 적법성과 압수 대상의 한정을 구별한다는 점에서 같다. 경찰의 확인 없는 수령은 의사 불명확 틀로 판단된다.

제3자 제출의 한정은 제출자가 소유자가 아니라는 지위에서 나온다. 소유·관리자인 피의자가 무제한 탐색에 동의한 것으로 보기 어렵다는 점이 참여 보장으로 이어진다. 피의자 스스로 제출한 경우에 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어도 결론은 같다. 이 장은 이 대목을 범위 한정과 참여 보장을 잇는 고리로 본다. 실질적 피압수자의 일반론은 제9장에서 다룬다. 무제한 탐색 동의로 보기 어렵다는 점이 근거가 된다. 이 연결은 범위 한정이 절차 보장으로 이어지는 통로이다.

(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결)은 제3자 제출 사안에서도 관련성을 넓게 볼 여지를 인정한다. 같은 모텔에서 같은 날 촬영된 다른 호실 영상이 동기 혐의의 간접증거나 정황증거가 될 수 있기 때문이다. 제한적 해석은 관련성 판단을 막지 않고 압수 대상을 관련 정보로 묶는 방향으로 작동한다. 제3자가 일괄 제출 의사를 밝혔어도 처분권 없이는 범위가 넓어지지 않는다. 이 장은 제한과 인정이 대립하지 않고 한정된 범위 안에서 연결된다고 본다. 동일 모텔과 동일 일자의 촬영이 근거가 된다. 이 해석은 제한 속에서도 관련 증거를 살리는 방향이다.

제3자가 범위를 넘는 일괄 제출 의사를 밝혀도 처분권 없이는 압수 범위가 넓어지지 않는다. 판결 이유에 따르면 매체 내 전자정보 전반에 관한 처분권이 제3자에게 있거나 피의자의 동의 의사를 추단할 수 있는 등의 특별한 사정이 있어야 달리 볼 수 있다. 그 사정이 없으면 적법 압수 범위는 혐의사실과 관련된 전자정보에 한정된다. 임의제출의 주체가 소지자나 보관자에 불과한 때 소유자의 법익 배려가 요구된다는 점이 근거가 된다. 적법한 제출과 압수가 인정되어도 대상 한정은 따로 판단한다. 이 장은 지위와 범위의 구별이 제3자 제출의 핵심이라고 본다. 이 구별이 범위 한정의 출발점이다.

탐색에서의 참여와 목록

혼재된 매체나 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·복제·출력하는 일련의 과정은 영장주의와 적법절차를 지켜야 한다. 판결 이유에 따르면 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 파일 명세가 특정된 목록을 작성·교부하여야 한다. 무관한 정보의 임의 복제를 막는 적절한 조치도 함께 요구된다. 조치가 없으면 “비록 수사기관이 정보저장매체 또는 복제본에서 범죄혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다”고 한다. 원칙적 위법의 예외는 불참 의사의 명시적 표시나 실질 침해 없음 정도의 특별한 사정이 있을 때뿐이다. 결과적으로 관련 정보만 골라 복제하였다는 사정은 위법 평가를 바꾸지 못한다. 이 원칙은 임의제출자가 피의자 본인인 경우와 제3자인 경우를 함께 관통한다.

(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결)은 제3자가 피의자 소유·관리 매체를 영장 없이 제출한 경우에도 피의자 절차적 권리 보장이 필요하다고 판단한다. 실질적 피압수자인 피의자가 전부 무제한 탐색에 동의한 것으로 보기 어렵기 때문이다. 피의자 스스로 제출한 경우에 참여권 등이 보장되어야 하는 것과 견주어도 같은 결론에 이른다. 판결 이유가 요구하는 조치는 피의자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 일이다. (대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결)은 같은 요구를 반복하여 확인한다. 사후 영장 발부나 증거 사용 동의로 위법이 치유되지 않는다는 점도 함께 확인된다. 이 요구는 피의자 본인 제출과 제3자 제출을 함께 관통한다.

(대법원 2022. 1. 13. 선고 2016도9596 판결)은 1차 피의자신문 때 피고인과 함께 휴대전화를 탐색한 과정을 참여로 평가한다. 경찰이 같은 날 2회 신문에서 5장에 불과한 사진을 제시하였고 출력물이 동일 일시와 장소에서 촬영된 영상임을 육안으로 쉽게 알 수 있었다고 한다. 대법원은 파일 명세 특정 목록이 교부되지 않았어도 실질 침해로 보기 어렵다고 판단한다. (대법원 2022. 2. 17. 선고 2019도4938 판결)도 피고인이 있는 자리에서 휴대전화를 살펴본 과정을 참여로 평가한다. 경찰관이 피의자신문 때 영상을 제시하자 피고인이 촬영 시각과 장소를 구체적으로 진술한 점이 근거가 된다. 비록 특정 목록이 교부되지 않았어도 위반 과정의 성질과 내용에 비추어 권리의 실질 침해를 부정한다. 원심이 위법수집증거로 보아 무죄로 판단한 결론은 파기된다.

이 장은 참여와 목록 흠이 곧바로 위법으로 이어지지 않고 위반 과정의 성질과 내용에 따라 실질 침해 여부가 갈린다고 본다. 관련 정보만 복제하였다는 결과는 위법 평가를 바꾸지 못하지만 함께 탐색한 경과와 출력물의 식별 가능성은 평가를 바꾼다. 임의제출된 매체 탐색 중 별도 혐의 정보를 우연히 발견한 때의 조치는 제12장에서 다룬다. 압수목록과 상세목록의 일반론은 제11장에서 다룬다. 집행 통지와 영장 제시는 제8장에서 다룬다. 함께 탐색한 경과와 식별 가능성이 실질 침해 판단을 가른다. 이 갈림은 결과 중심이 아니라 과정 중심의 평가이다.

범위를 넘는 전자정보를 영장 없이 탐색·복제·출력하는 일은 원칙적으로 위법한 압수에 해당한다. 판결 이유에 따르면 적법 탐색 중 별도 혐의와 관련된 정보를 우연히 발견하면 추가 탐색을 중단하여야 한다. 그 정보는 법원으로부터 별도 혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받은 경우에만 압수할 수 있다. 사후에 영장을 받거나 피고인이나 변호인이 증거로 함에 동의하여도 위법성은 치유되지 않는다. 이 법리는 임의제출 매체의 탐색이 영장주의 아래에 있음을 드러낸다. 이 장은 범위 초과와 절차 흠이 함께 위법을 이룬다고 본다. 범위와 절차의 준수가 적법 평가의 두 축이다.

혼재될 여지가 없는 매체

(대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결)은 위장형 카메라 등 특수한 매체에 관한 예외를 둔다. 매체의 기능과 속성상 적법 압수 대상 정보와 그렇지 않은 정보가 혼재될 여지가 거의 없는 경우가 그 예외이다. 사실상 대부분 압수 대상 정보만 저장되어 있으면 통상 압수절차 외에 추가 보장을 요구하지 않는다. 참여 기회 미보장과 목록 미작성과 미교부만으로는 곧바로 증거능력을 부정하지 않는다. 이 예외는 혼재 매체에 적용되는 원칙적 위법 법리를 뒤집지 않고 적용 범위를 좁힌다. 소지·보관자의 임의제출에 따른 통상 절차가 전제된다. 이 전제는 소지·보관자의 임의제출에 따른 통상 절차이다.

이 사안에서 임의제출된 8개 위장형 카메라는 제출 범위가 불명확하였으나 관련성 자체는 인정되었다. 다른 호실 영상도 범행 일자가 같고 촬영 장소가 같은 모텔이며 상습성과 경향성 발현의 의심이 근거가 된다. 각 영상은 동기, 경위, 수단, 방법의 간접증거나 정황증거로 쓰일 수 있어 구체적·개별적 연관관계가 인정된다. 대법원은 매체의 기능과 속성을 들어 혼재 여지가 거의 없는 경우에 해당할 수 있다고 본다. 원심판결을 파기하고 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 휴대전화처럼 일상 정보가 광범위하게 섞이는 매체와 위장형 카메라의 취급이 달라진다. 이 판단은 일상 정보 매체와 촬영 중심 매체를 구별한다.

이 장은 이 예외의 표지가 저장 정보의 양이 아니라 매체의 기능과 속성에 있다고 본다. 여기서 남는 쟁점은 혼재 여지 평가의 시점과 기준이다. 위반의 효과 일반은 제14장에서 다룬다. 별건 정보의 처리는 제12장에서 다룬다. 무관정보의 삭제·폐기와 환부는 제13장에서 다룬다. 양이 아니라 기능과 속성이 기준이라는 점이 핵심이다. 이 기준은 통상 절차의 전제와 함께 읽힌다.

이 장은 통상 압수절차를 소지·보관자의 임의제출에 따른 점유 취득과 영장주의 준수로 이해한다. 위장형 카메라는 촬영 기능 중심이어서 일상 정보가 섞일 여지가 적다. 휴대전화는 일상생활에 관한 정보가 광범위하게 섞여 혼재가 당연시된다. 이 차이가 참여와 목록 흠의 효과를 가른다. 이 장은 매체 선택이 아니라 매체의 기능과 속성 평가가 기준이라고 본다. 촬영 중심 매체는 사적 정보 전반의 압수로 이어질 가능성이 적다. 이 가능성의 차이가 취급을 가른다.

이 장은 이 예외가 관련성 한정을 풀지 않고 참여와 목록 흠의 효과만을 다룬다고 본다. 판결 이유에 따르면 혼재 여지가 거의 없어 대부분 압수 대상 정보만 저장된 때 참여 기회 미보장과 전자정보 압수목록 미작성·미교부만으로 곧바로 증거능력을 부정할 것은 아니다. 이 장은 관련성 자체가 동기 혐의와의 구체적·개별적 연관관계로 따로 판단된 점을 본다. 위장형 카메라는 촬영 기능 중심이어서 일상 정보가 섞일 여지가 적다고 평가된다. 휴대전화는 일상 정보가 광범위하게 포함되어 혼재가 전제된다. 이 장은 매체 속성이 흠의 효과를 가르는 표지라고 본다. 이 표지에 따라 흠의 효과가 달라진다.

유류된 정보저장매체

형사소송법 제108조는 유류한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정한다. 형사소송법 제218조도 피의자 또는 그 밖의 사람이 유류한 물건을 영장 없이 압수할 수 있다고 정한다. 유류물 압수의 근거 조항은 사전이나 사후에 영장을 받을 것을 요구하지 않는다. 판결 이유에 따르면 유류물 압수에서는 “유류물 압수는 그와 같은 제출자의 존재를 생각하기도 어렵다”고 한다. 제출자의 의사를 전제로 범위를 정하는 임의제출물 압수와 출발점이 다르다. 유류물 압수는 소유권이나 관리처분권이 없거나 포기된 물건 등의 점유를 수사 필요에 따라 취득하는 방법이다. 이 방법은 제출 의사 확인을 전제로 하지 않는다.

(대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도1181 판결)은 유류물 압수에 원칙적으로 관련성 제한이 적용되기 어렵다고 판단한다. 영장에 의한 압수에 적용되는 관련성 규정과 준용되는 출력·복제 규정의 제한이 그 대상이다. 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고 이를 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 자는 실질적 당사자로 평가할 수 있다. 그러나 유류물 압수에서는 현실적 지배·관리와 전속 관리처분권을 인정하기 어렵다고 한다. 분실처럼 권리 포기를 단정하기 어려운 경우에도 수사기관이 그 사정을 알거나 알 수 있었음에도 유류로 압수한 특별 사정이 없으면 피압수자 존재를 평가할 수 없다고 한다. 범죄수사에 필요하고 소지자가 권리를 포기하였거나 포기로 인식할 수 있으면 대상 한정과 참여 필수를 요구할 수 없다. 따라서 “참여권자의 참여가 필수적이라고 볼 수는 없다”고 한다.

이 사안에서 피고인은 영장 집행을 알게 된 직후 신발주머니를 고층 아파트 바깥으로 투척하고 소유권을 부인하였다. 원심은 유류물로 영장 없이 압수한 행위 자체는 적법하다고 판단하였다. 그러나 원심은 영장 혐의사실과 무관하고 참여권이 보장되지 않았다는 이유로 복제·출력 영상의 증거능력을 부정하고 무죄로 판단하였다. 대법원은 권리 포기 또는 포기로 인식할 수 있는 경우에 해당한다고 보고 원심을 파기한다. 원심판결 중 저장매체 관련 부분을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다는 주문도 함께 선고된다. 대법원은 이 경우를 권리 포기 또는 포기 인식에 해당한다고 본다.

이 장은 유류물 압수가 임의제출물 압수와 달리 제출 의사 확인과 동기 혐의 관련성으로 범위를 그을 수 없다고 본다. 표지는 소지자의 권리 포기와 포기로 인식할 수 있는 외관, 수사기관의 인식 가능성에 있다. 임의제출의 임의성과 동의의 진정성은 제23권에서 다룬다. 무관정보의 삭제·폐기와 환부는 제13장에서 다룬다. 원격지 서버와 서비스 제공자 서버의 문제는 제3장에서 다룬다. 외관과 인식이 특칙 적용의 표지이다. 이 표지는 동기 혐의 관련성과 무관하게 작동한다.

분실처럼 권리 포기를 단정하기 어려운 때도 피압수자 존재를 쉽게 인정하지 않는다. 판결 이유에 따르면 수사기관이 그 사정을 알거나 알 수 있었음에도 유류물로 압수한 등의 특별한 사정이 있어야 달리 평가할 수 있다. 그 사정이 없으면 압수 당시 참여권 행사 주체가 존재한다고 볼 수 없다. 현실적 지배·관리와 전속 관리처분권의 부재가 근거가 된다. 범죄수사 필요와 포기 또는 포기 인식이 있으면 대상 한정과 참여 필수를 요구할 수 없다. 이 장은 인식 가능성이 유류물 특칙의 문턱이라고 본다. 이 문턱을 넘으면 임의제출과 다른 틀이 적용된다.

다룬 법령

• 형사소송법 제108조 (임의 제출물 등의 압수) ↗
• 형사소송법 제218조 (영장에 의하지 아니한 압수) ↗
• 형사소송법 제219조 (준용규정) ↗

다룬 판결

• 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 ↗
• 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019도7342 판결 ↗
• 대법원 2022. 1. 13. 선고 2016도9596 판결 ↗
• 대법원 2022. 2. 17. 선고 2019도4938 판결 ↗
• 대법원 2024. 7. 25. 선고 2021도1181 판결 ↗

남은 물음

• 제출자가 일부 전자정보를 지정하였으나 지정 문언이 불분명한 때 지정 의사와 동기 혐의 관련성 중 어느 기준을 먼저 적용하여야 하는가?
• 혼재될 여지가 거의 없는 매체 여부를 저장 당시가 아니라 탐색 당시의 저장 상태를 기준으로 판단하여야 하는가?
• 소지자가 소유권을 부인하였다가 번복한 때 유류물 압수의 적법성과 참여 보장을 다시 판단하여야 하는가?