저장매체와 복제본의 반출: 예외의 요건과 증명

요약

이 장은 저장매체와 복제본 반출이 언제 예외적으로 허용되는지와 그 사정을 누가 증명하는지를 묻는다. 법문과 판결을 놓고 현장 선별 원칙과 영장 기재와 동의와 증명책임과 반출 뒤 출력의 한계를 밝힌다.

현장 선별의 원칙과 반출의 예외

형사소송법 제106조 제3항 본문은 압수 목적물이 정보저장매체인 경우 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받도록 정한다. 법문은 단서로 “범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때”에만 매체 자체 압수를 허용한다. 형사소송법 제219조는 제106조를 사법경찰관의 압수와 수색에 준용한다. 형사소송법 제120조 제1항은 압수·수색영장 집행에서 건정을 열거나 개봉하는 처분을 허용한다. 판결 이유는 제120조와 제219조를 들어 압수물 상실과 파손 방지를 위한 상당한 조치를 함께 요구한다. 이 장은 제106조 제3항 단서가 현장 선별 원칙과 반출 예외를 함께 정한 출발점이라고 본다. 이 장은 제120조와 제219조가 요구하는 상당한 조치를 반출 국면의 적법 요건으로 함께 읽는다고 본다.

판결요지는 전자정보 압수·수색이 원칙적으로 혐의사실 관련 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 휴대 저장매체에 복제하는 방식이어야 한다고 판시한다. 다수의견은 “원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나” 집행하여야 한다고 판시한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 다수의견은 예외를 “관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우” 등을 들어 설명한다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 초기 결정은 같은 취지를 “집행현장의 사정상 위와 같은 방식에 의한 집행이 불가능하거나 현저히 곤란한 부득이한 사정”이라는 문언으로 적었다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 형사 판결도 초기 결정의 문언을 그대로 인용하여 예외를 설명한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결). 이 장은 예외 사유가 현장의 물리적 한계와 정보량의 기술적 한계로 좁혀졌다고 본다. 이 장은 2011모1839 결정이 현장 사정과 대량성과 전문 인력 필요를 예시로 들어 예외를 구체화하였다고 본다.

판결요지는 반출 형태를 저장매체 자체의 직접 반출과 하드카피나 이미징 등 형태의 복제본 반출로 구분한다. 다수의견은 “저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태”로 반출하는 경우를 예외로 든다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 판결 이유는 반출 뒤 관련 전자정보를 탐색하여 출력하거나 복제하는 일련의 과정도 하나의 영장에 기한 집행의 일부라고 판단한다. 이 장은 반출을 집행 장소의 이동이 아니라 집행 단계의 연장으로 읽는다. 반출 뒤에도 관련성 한정과 참여 보장이 이어지는 근거가 여기에 있다. 참여와 목록의 구체적 심사는 제7장과 제11장에서 다룬다. 이 장은 반출 뒤 탐색과 복제와 출력이 하나의 집행으로 묶인다고 본 점에서 관련성 심사가 계속된다고 본다.

이 장의 판결 가운데 형사소송법 제106조 제4항을 해석한 것은 없다. 이 조문은 이 장에서 문언으로만 읽는다. 준항고와 재항고 결정은 압수와 수색에 관한 처분의 취소 여부를 판단한다. 형사 판결은 위법 수집 여부와 별개로 증거능력과 유무죄를 판단한다. 같은 반출 법리가 인용되더라도 판단 대상은 판결문이 쓴 대로 구별한다. 이 장은 이후 절에서 영장 기재와 동의와 증명을 차례로 살핀다고 본다.

영장의 기재와 반출

초기 결정은 반출이 예외적으로 허용되려면 영장에 그 취지가 기재되어 있고 실제 사정이 발생하여야 한다고 판시한다. 판결요지는 “저장매체 자체를 직접 혹은 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여” 집행할 수 있도록 영장에 기재될 것을 요구한다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 같은 요지는 “실제 그와 같은 사정이 발생한 때에 한하여”라는 문언으로 실제 발생을 별도 요건으로 둔다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 형사 판결도 “그 저장매체 자체를 직접 또는 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하여”라는 구조를 인용한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결). 같은 판결은 영장 기재와 실제 발생이 함께 있을 때에만 예외를 허용한다고 판시한다. 이 장은 영장 기재와 실제 발생이 중첩적으로 요구된다고 본다. 이 장은 기재와 발생 가운데 어느 하나라도 없으면 반출이 예외로 정당화되지 않는다고 본다.

2011모1839 사안의 제1영장은 혼재된 전자정보장치의 전부 사본과 이미징 금지를 전제로 적혔다. 영장은 “범죄사실과 관련된 전자정보는 피압수자 또는 형사소송법 제123조에 정한 참여인의 확인을 받아” 수집하는 방법을 적었다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 영장은 하드카피와 이미징과 문서 출력이 불가능하거나 상당히 곤란한 경우에 매체 자체 압수를 허용한다고 적었다. 영장은 그 경우 수사에 필요한 상당 기간 경과 후 지체 없는 반환을 함께 적었다. 판결 이유는 현장에서 혼재 판단을 거쳐 동의를 받아 봉인 반출한 경위를 사실로 적었다. 이 장은 영장의 단계적 기재가 현장 판단과 봉인 반출을 연결하였다고 본다. 이 장은 반환 기재가 반출의 일시성을 분명히 하였다고 본다.

2019모2584 사안의 영장 별지는 원칙적 방법과 제1예외적 방법과 제2예외적 방법을 구분하여 적었다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 원칙적 방법은 소재지에서 수색과 검증 뒤 관련 전자정보만을 범위를 정하여 출력하거나 휴대 매체에 복제하는 방식이다. 제1예외적 방법은 소재지에서 복제본 형태로 반출하는 방식이다. 제2예외적 방법은 피압수자 등의 참여 아래 원본을 봉인하여 소재지 밖으로 반출하는 방식이다. 제2예외적 방법은 참여 아래 개봉과 복제본 획득과 지체 없는 반환을 요구하고 특별한 사정이 없으면 원본 반출일로부터 10일을 한도로 적었다. 이 장은 영장이 반출의 단계와 기간을 미리 한정한 사례라고 본다. 이 장은 10일 한도가 원본 반출의 예외성을 시간으로 통제한 사례라고 본다.

초기 결정 사안에서 수사기관은 영장 명시적 근거 없이 임의 시점 이후 접근 파일 일체를 복사하여 8,000여 개 파일을 확보하였다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 판결 이유는 그 집행이 “원칙적으로 압수·수색영장이 허용한 범위를 벗어난 것으로서” 위법할 여지가 있다고 지적하였다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 다만 당사자 측의 묵시적 동의가 인정되어 최종 위법 판단을 부정하였다. 2019모2584 결정은 영장의 압수 대상 및 방법 제한 위반을 위법 판단의 출발점으로 삼았다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 영장 기재 위반은 반출 심사에서 먼저 가려야 할 대목이다. 이 장은 영장 기재를 반출의 필요조건으로 보고 충족 여부를 단계별로 가려야 한다고 본다. 이 장은 기재 위반 심사가 반출 심사의 선행 단계라고 본다.

피압수자의 동의

2011모1839 사안에서 검사는 혼재 판단을 이유로 갑 회사의 동의를 받아 저장매체 자체를 봉인하여 반출하였다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 통보를 받은 을 측은 봉인 해제와 원격디지털공조시스템 복제 과정을 참관하다가 임의로 퇴거하였다. 다수의견은 전자정보파일 전부를 이미징 방법으로 복제한 제1처분에 별다른 위법이 없다고 판단하였다. 원심과 기록에 나타난 동의와 을 측 참여가 그 근거로 적혔다. 제1처분 뒤 저장매체는 준항고인에게 반환되었다. 이 장은 동의가 반출 계기의 적법성을 뒷받침한 대목이라고 본다. 이 장은 반환까지 마친 제1처분의 경위가 동의와 참여로 뒷받침되었다고 본다.

보충의견은 외부 반출 동의의 뜻을 좁게 읽어야 한다고 지적하였다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 보충의견은 장시간 체류 압박감과 요구 거부 부담감이 동의 배경이라고 설명한다. 같은 의견은 그 동의가 무관정보까지 샅샅이 탐색하여 압수하는 데 대한 동의가 아니라고 지적한다. 같은 의견은 법관도 무관정보까지 압수하도록 영장을 발부한 것이 아니라고 지적한다. 동의는 장소 이동의 양해와 탐색 범위 승인을 구별하여야 한다는 취지이다. 이 장은 동의가 반출 장소 이동에는 의미를 가져도 탐색 범위 확장에는 미치지 않는다고 본다.

2009모1190 사안에서 당사자 측은 소급 복사 파일 열람시점에 관한 의견만 제시하였다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 판결 이유는 관련성 이의나 봉인 요구 등 절차 이의가 없었다는 점을 사실로 적었다. 판결 이유는 복제 저장매체 2개 중 하나를 수령한 점도 사실로 적었다. 판결 이유는 집행일인 2009. 7. 3. 당일이 아닌 2009. 7. 6.에야 준항고를 제기한 점도 사실로 적었다. 이를 토대로 대상 제한 노력과 묵시적 동의를 이유로 최종 위법 판단을 부정하였다. 다만 판결 이유는 “당사자 측의 동의 등 특별한 사정이 없는 이상” 관련 부분 한정을 전제로 두었다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정).

2020도10908 사안에서 피고인은 제1영장 집행 당시 복제와 탐색과 출력 과정의 참관의사를 철회하였다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 판결은 그 철회가 관련 전자정보만을 선별하여 추출할 것이라는 보편적 신뢰를 전제로 한 것이라고 판단하였다. 판결은 모든 정보의 엑셀파일 생성과 보관과 제한 없는 열람까지 허용한 취지가 아니라고 판단하였다. 판결은 그 생성과 획득 행위가 실질적 참여권을 침해한 점에서도 위법하다고 판단하였다. 동의와 철회의 주체가 누구인지는 실질적 피압수자 문제와 이어진다. 그 주체 판단은 제9장에서 다룬다.

이 장은 동의가 반출 계기를 정당화하여도 탐색 범위를 넓히지 않는다고 본다. 보충의견은 장시간 체류와 요구 거부의 부담을 동의의 배경으로 지적하였다. 2009모1190 결정은 절차 이의 없음과 저장매체 수령과 뒤늦은 불복 제기를 묵시적 동의의 근거로 삼았다. 2020도10908 판결은 참관의사 철회를 전량 열람 허용으로 보지 않았다. 이 장은 동의의 효력을 장소 이동과 범위 승인을 구별하여 읽는다고 본다.

예외적 사정의 증명책임

2019모2584 판결요지는 예외적 사정의 증명책임을 영장 집행기관인 수사기관에 두었다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 판결요지는 “영장의 집행기관인 수사기관이 이를 구체적으로 증명하여야 하고”라는 문언으로 주체와 정도를 정하였다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 같은 요지는 증명을 전제로 참여 보장과 임의 복제 방지 등 적법 조치를 준수하여야 한다고 판시한다. 같은 요지는 조치 없는 경우 참여 취지 침해가 실질적으로 없는 특별한 사정이 없는 이상 적법 평가가 불가하다고 판시한다. 판결 이유는 2011모1839 전원합의체 결정을 인용하였다는 사실이 적혀 있다. 이 장은 증명책임 명시가 반출 심사의 출발점을 고정하였다고 본다. 이 장은 인용 사실이 예외 법리의 연속성을 보여준다고 본다.

원심과 기록에 따르면 담당검사 등은 노트북 2대에 대하여 제2예외적 방법으로 소재지에서 검사실로 반출하였다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 판결은 적법성 인정을 위해 집행 당시 원칙적 방법과 제1예외적 방법이 모두 불가능하거나 현저히 곤란하여야 하였다고 전제하였다. 판결은 “이러한 사정이 증명되었다고 볼 수 없으므로” 노트북 2대에 저장된 전자정보에 대한 압수·수색은 그 시작부터 적법하다고 보기 어렵다고 판단하였다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 봉인 및 반출 과정의 참여권 미보장이 별도 위법으로 적혔다. 증명 없는 원본 반출은 단계 조건을 모두 어긴 셈이다. 이 장은 단계별 증명 실패가 반출 전체를 위법한 출발에 두었다고 본다. 이 장은 원칙적 방법과 제1예외적 방법의 곤란이 함께 증명되어야 한다고 본다.

노트북 2대는 2016. 9. 20. 반출 뒤 2016. 10. 4.에야 포렌식 요청이 이루어졌고 1년 이상 반환되지 않았다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 판결은 이를 정당시할 불가피하거나 특별한 사정을 인정하지 않았다. 스마트폰 1대에 대하여 참여 보장 없는 임의 수색과 관련성 검토 없는 복제와 장기 보유가 있었다. 스마트폰 2대의 반환도 10일을 넘겼고 특별한 사정이 인정되지 않았다. 판결은 이를 영장의 압수 대상 및 방법 제한 위반과 임의수사 원칙 및 비례성 원칙 위반으로 판단하였다. 이 장은 증명 없는 반출이 기간 위반과 무분별 복제와 결합된 사례라고 본다. 이 장은 기간 도과와 무분별 복제가 증명 실패와 결합하여 위법을 굳혔다고 본다.

초기 결정은 영장이 예외적으로 허용한 부득이한 사유 발생에 따른 경우라고 판단하였다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 2011모1839 다수의견은 현장 사정과 대량성 등을 예시하고 예외 인정 때에만 반출을 허용한다고 판단하였다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 2019모2584 결정은 그 사정 자체를 수사기관이 구체적으로 증명하여야 한다는 점을 추가하였다(대법원 2022. 7. 14.자 2019모2584 결정). 증명 대상은 현장 불가능과 곤란이며 참여와 목록의 흠은 별도 심사 대상이다. 참여와 목록의 구체적 심사는 제7장과 제11장에서 다룬다. 이 장은 증명 법리가 선언에서 구체적 증명책임으로 발전하였다고 본다.

반출 뒤의 무분별한 출력

판결들은 반출 뒤 관련성 구분 없는 출력과 복제를 원칙적으로 위법하다고 선언하였다. 다수의견은 “수사기관 사무실 등으로 반출된 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실 관련성에 대한 구분 없이” 이루어지는 행위를 문제 삼았다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 같은 의견은 그 행위를 “원칙적으로 영장주의 원칙에 반하는 위법한 압수”로 판단하였다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 초기 결정은 “특별한 사정이 없는 한 영장주의 등 원칙에 반하는 위법한 집행”이라고 판시하였다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 형사 판결도 같은 문언을 인용하여 원칙적 위법을 확인한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결). 이 장은 단서 표현을 남긴 채 원칙적 위법이 확인되었다고 본다. 이 장은 원칙적 위법 선언이 반출 뒤 집행에도 영장주의가 그대로 미친다는 점을 분명히 하였다고 본다.

2011모1839 사안에서 제2처분은 참여 없이 이미징 복제본을 외장 하드디스크에 재복제한 행위이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 제3처분은 참여 없이 하드디스크에서 유관정보 탐색 중 무관정보까지 함께 출력한 행위이다. 다수의견은 두 처분을 영장 허용 범위 초과와 적법절차 위반으로 판단하였다. 2020도10908 사안에서 담당자는 검색어 사용이나 일자 제한 같은 선별 없이 복제본의 모든 정보를 엑셀파일에 담았다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 판결은 “‘혐의사실 관련성에 대한 구분 없이 임의로 저장된 전자정보를 문서로 출력하거나 파일로 복제하는 행위’에 해당한다고 볼 여지가 크다”라고 판단하였다(대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결). 이 장은 선별 없는 전량 변형 저장이 무분별 출력의 전형이라고 본다. 이 장은 출력물의 형식이 달라져도 관련성 구분 없는 복제가 문제된다고 본다.

다수의견은 관련 정보만을 복제하고 출력한 경우에도 조치 없이는 달리 판단하지 않았다고 판시하였다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정). 2009모1190 사안의 8,000여 개 복사는 원칙적 범위 초과 여지가 지적되었으나 묵시적 동의로 최종 위법 판단을 부정하였다(대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정). 판결 이유는 소급 일정 시점 이후 파일로 대상을 좁히려 한 노력을 근거로 들었다. 군사법원법 사안에서 판결은 군사법원법 제154조의 적법절차와 영장주의 원칙을 적시하였다. 증거능력의 구체적 효과는 제14장에서 다룬다. 이 장은 관련성 한정만으로 적법성이 완성되지 않는다고 본다.

우연히 발견한 별건 정보의 별도 영장 문제는 이 장의 범위를 넘는다. 그 절차는 제12장에서 다룬다. 무관정보 삭제와 폐기와 환부는 제13장에서 다룬다. 위반이 처분 취소와 증거능력에 미치는 결과는 제14장에서 다룬다. 탐색과 압수 종료 시점의 판단은 제6장에서 다룬다. 이 장은 반출 뒤 출력의 범위 한정까지만 답한다고 본다. 이 장은 범위 한정을 넘어선 논의를 각 장으로 넘긴다고 본다.

이 장은 반출 뒤 출력과 복제 대상이 혐의사실 관련 부분으로 한정된다고 본다. 초기 결정과 전원합의체 결정과 형사 판결은 이 한정을 거듭 확인하였다. 관련 부분만을 얻었어도 참여 보장과 임의 복제 방지 조치가 없으면 적법 평가가 부정된다. 2011모1839 결정은 이 점을 분명히 하여 결과와 절차를 함께 보았다. 이 장은 범위 한정과 절차 준수가 함께 요구된다고 본다.

다룬 법령

• 형사소송법 제106조 (압수) ↗
• 형사소송법 제120조 (집행과 필요한 처분) ↗
• 형사소송법 제219조 (준용규정) ↗

다룬 판결

• 대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정 ↗
• 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정 ↗
• 대법원 2022. 7. 14. 자 2019모2584 결정 ↗
• 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011도10508 판결 ↗
• 대법원 2025. 8. 14. 선고 2020도10908 판결 ↗ · 판정대장

남은 물음

• 영장에 반출 취지가 기재되지 않았는데 현장에서 출력과 복제가 불가능한 경우 반출이 허용되는가?
• 소유자와 정보 주인이 다른 경우 반출 동의를 누가 하여야 하는가?
• 반출 뒤 관련 정보만을 출력하였으나 참여 보장이 없었던 경우 압수가 적법하여야 하는가?