공범과 가담의 정도

요약

이 장은 시세조종에 여러 사람이 관여한 경우 공모와 공동정범의 성립 요건과 증명 방법을 묻는다. 판결 이유가 계좌와 자금의 제공과 중도 이탈과 도중 가담과 방조와 법인의 책임을 어디까지 인정하였는지를 밝힌다.

공모의 성립과 증명

법문은 제443조에서 위반행위를 한 자를 징역 또는 벌금에 처한다고 정하고 공모를 별도로 정의하지 않는다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결요지는 공모에 법률상 정형이 요구되지 않는다고 밝히고 의사의 결합을 성립 요건으로 제시한다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결요지는 “2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서” 전체 모의과정의 존재를 요하지 않는다고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결 이유는 “비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고” 순차와 암묵의 상통을 인정한다고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결 이유는 공모가 성립한 이상 실행행위에 직접 관여하지 않은 자도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로 책임을 진다고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 이 장은 공모 성립을 의사의 결합으로 읽고 실행 분담의 유무가 성립 요건이 아니라는 점을 확인한다.

판결요지는 공모나 모의가 범죄사실을 구성하므로 증명에 엄격함이 요구된다고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결요지는 “공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만” 주관적 요소의 증명이 문제된다고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결 이유는 피고인이 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서 공모와 범의를 부인하는 경우를 따로 구분한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 판결 이유는 그 경우 “범의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고” 직접증거 대신 간접사실에 기대야 한다고 밝힌다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 판결 이유는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력과 분석력으로 사실의 연결상태를 합리적으로 판단한다고 밝힌다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 이 장은 부인 사건에서 간접사실의 연결이 공모 증명의 중심이 된다고 본다.

판결 이유는 공모내용이 주가상승을 위한 주식매집으로 요약되는 사안을 다룬다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 원심은 주식매집을 통한 주가상승 부분의 공모를 인정하면서 시세변동 거래행위 부분만을 유죄로 판단하였다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 판결 이유는 주식매집 공모가 인정되는 이상 시세변동 외에 부수적으로 수반될 것으로 예상되는 통정매매와 거래상황 오인행위도 묵시적으로 의사의 연락이 있었다고 본다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 판결 이유는 나머지 부분을 무죄로 본 원심에 공모공동정범의 법리오해와 사실오인이 있다고 판단하였다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 이 장은 묵시적 연락의 인정이 공모 범위를 넓히는 표지라고 본다.

판결 이유는 매매유인 목적의 판단을 간접사실의 종합으로 설명한다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결). 이 물음은 제4장에서 다룬다. 이 장은 공모의 증명과 목적의 증명이 간접사실에 기댄다는 점은 같아도 증명 대상이 의사의 결합과 목적이라는 점에서 다르다고 본다. 판결문은 전체 모의과정의 부재를 공모 부정의 근거로 삼지 않았다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 여기서 남는 물음은 묵시적 연락의 외연이다.

판결 이유는 공모나 모의가 직접과 명시로 이루어질 필요는 없다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 순차와 암묵의 상통으로도 공모가 이루어질 수 있다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 어느 경우에도 공동가공하여 공동으로 실현하려는 의사의 결합을 요건으로 둔다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 범의를 부인하는 경우 간접사실 또는 정황사실의 증명으로 판단한다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 이 장은 방식의 자유와 결합 의사의 필수를 공모 증명의 두 축으로 본다. 이 장은 간접사실의 연결이 공모와 범의의 증명을 함께 이끈다고 본다.

공동정범의 요건과 증명의 정도

판결 이유는 공동정범이 주관적 요건과 객관적 요건의 충족으로 성립한다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 “공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바” 요건을 제시한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 직접 실행을 분담하지 않은 경우에도 지위와 역할과 지배를 종합하여 판단한다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 “단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정된다면” 공모공동정범의 죄책을 면하지 못한다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 이 장은 기능적 행위지배를 실행 분담이 아닌 기여의 본질성으로 읽는다.

판결 이유는 공동가공의 의사가 인식과 용인만으로 부족하다고 밝힌다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 판결 이유는 “타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고” 상호이용의 관계가 필요하다고 밝힌다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 판결 이유는 “주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다” 요건을 확인한다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 판결 이유는 지위와 역할과 권유내용을 구체적으로 검토하여 “합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되어야 하고” 의심이 남으면 피고인의 이익으로 판단한다고 밝힌다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 원심은 투기적 포지션 구축과 시세조종행위에 필요한 기여의 증명이 부족하다고 보아 무죄를 선고하였다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 이 장은 용인에서 상호이용으로 좁혀지는 주관 요건을 증명 정도와 함께 본다.

이 장은 두 판결에서 모두 기능적 행위지배를 기준으로 삼았음을 확인한다. 판결 이유는 계좌와 자금 제공에 투자자 유치와 관리가 더해진 사안에서 공동가공과 기능적 행위지배를 인정하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 투기적 포지션과 지수 조종 인식이 문제된 사안에서 인식과 용인만으로 부족하다고 보아 무죄를 유지하였다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 이 장은 기여의 본질성이 인정된 사안과 상호이용의 증명이 부족하다고 본 사안으로 갈림을 정리한다. 판결문은 어느 사안에서도 단독 실행을 공동정범의 필요조건으로 삼지 않았다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결).

판결 이유는 공모나 모의의 증명에 간접사실 또는 정황사실의 분석이 필요하다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 “범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 의사의 결합이 있어야 하고” 직접과 명시 방식을 요하지 않는다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 이 장은 방식의 자유와 의사의 결합의 필요를 함께 읽는다. 여기서 남는 물음은 상호이용 관계의 증명 표지이다.

판결 이유는 범죄 실행의 전 과정을 통하여 지위와 역할과 권유내용을 구체적으로 검토한다고 밝힌다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 판결 이유는 이를 종합하여 상호이용의 관계가 합리적 의심 없을 정도로 증명되어야 한다고 밝힌다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 판결 이유는 증명이 없으면 의심이 가더라도 피고인의 이익으로 판단한다고 밝힌다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 판결 이유는 아이디어 제공 등 본질적 기여의 증명 부족을 무죄 유지의 근거로 삼았다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 원심은 증명 부족을 이유로 무죄를 선고하고 대법원은 그 판단을 유지하였다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 이 장은 전 과정의 종합 검토를 상호이용 증명의 방법으로 본다.

계좌와 자금의 제공

판결 이유는 자신과 지인들의 증권계좌와 자금의 교부 외에 투자자 유치와 관리를 인정하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 원심이 인용한 제1심 채택 증거에 따르면 피고인들이 공소외인 등의 주가조작 범행에 계좌와 자금이 사용되도록 하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 미필적으로나마 범행을 인식하면서 공동가공하려는 의사로 투자자 유치 등의 행위를 분담하였다고 본다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 기능적 행위지배를 통한 범죄실행에 나아갔다고 판단하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 이 장은 계좌와 자금의 교부를 단독 표지가 아닌 결합된 분담으로 읽는다.

판결 이유는 “자신 및 지인들의 증권계좌와 자금을 교부하였을 뿐만 아니라” 교부를 넘어선 행위를 적시한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 “적극적으로 투자자들을 유치하여 관리함으로써” 명의와 자금이 범행에 사용되도록 하였다고 적는다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 미필적 인식으로도 공동가공 의사가 성립한다고 본다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 이 장은 미필적 인식과 분담 행위의 결합을 공동정범 인정의 근거로 본다. 판결문은 계좌 명의인의 직접 관여를 요건으로 적지 않았다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결).

판결 이유는 아이디어 제공 등 범행에 대한 본질적인 기여의 증명이 부족하면 공동정범이 성립하지 않는다고 본다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 원심은 투기적 포지션 구축과 시세조종행위에 필요한 기여의 증명이 부족하다고 판단하였다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 판결 이유는 유죄의 의심만으로 피고인에게 불리하게 판단하지 않았다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결). 이 장은 제공의 외형이 아니라 본질적 기여의 증명을 가름대로 읽는다. 판결문은 외형상 관여와 기능적 지배를 구별하였다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결).

이 장은 방조범으로 인정된 사안에서 계좌 제공을 넘어선 분담이 없으면 공동정범과 구별되는 흐름을 읽는다. 원심은 집중거래기간과 종목별로 포괄하여 본범을 인정하고 피고인 3을 방조로 판단하였다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 이 장은 분담의 본질성이 공동정범과 방조를 가르는 표지라고 본다. 방조범의 형과 법인의 책임은 다음 절에서 다룬다.

판결문은 계좌와 자금의 교부만을 따로 떼어 판단하지 않았다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 교부에 투자자 유치와 관리를 결합한 분담을 근거로 공동정범을 인정하였다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 교부된 계좌와 자금이 주가조작 범행에 사용되도록 한 사실을 적시한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 판결 이유는 직접 실행의 분담이 없어도 본질적 기여가 있으면 죄책을 면하지 못한다고 밝힌다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결). 이 장은 교부와 관리의 결합을 이 사안의 인정 표지로 본다. 이 장은 분담의 본질성이 계좌 제공 사안의 가름대라고 본다.

중도 이탈과 도중 가담

판결요지는 포괄일죄의 일부를 실행한 뒤 이탈하여도 관여하지 않은 부분에 대하여 책임을 부담한다고 밝힌다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 판결요지는 “피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여도 죄책을 부담한다” 법리를 제시한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 판결 이유는 “다른 공범들의 범죄실행을 저지하지 않은 이상” 이후 시세조종행위에 대하여도 공동정범의 죄책을 부담한다고 밝힌다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 원심은 해고와 퇴사로 공모관계에서 이탈하여 기능적 행위지배가 해소되었다고 보아 이후 부분을 무죄로 판단하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 판결 이유는 저지의 부재를 들어 원심을 파기하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 이 장은 이탈의 효력을 저지 여부로 읽는다.

판결 이유는 포괄일죄의 도중에 가담한 자는 가담 이후의 범행에 대하여만 책임을 진다고 밝힌다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결). 판결 이유는 “그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 진다” 기준을 제시한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결). 판결 이유는 종전 범행을 알았다는 사정만으로 이전 부분까지 책임지지 않는다고 밝힌다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결). 원심은 가담 시점 이후 거래의 이익 증명이 부족하다고 보아 가중처벌 조항을 적용하지 않았다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결). 이 장은 가담 시점을 책임 범위의 앞 경계로 읽는다.

이 장은 이탈자에게는 이후 책임을 남긴 판결과 도중 가담자에게는 이전 책임을 묻지 않은 판결의 기준을 함께 정리한다. 이 장은 이탈의 경우 저지를 요구한 판결과 가담의 경우 가담 시점을 기준으로 삼은 판결의 가름을 함께 읽는다. 이 물음은 제12장에서 다룬다. 이 장은 이탈과 가담을 시간 방향이 반대인 책임 범위의 문제로 본다. 이 장은 두 판결 모두 포괄일죄를 전제로 책임 범위를 판단한 점을 확인한다.

판결 이유는 해고되어 회사를 퇴사하였다는 사정만으로 기능적 행위지배가 해소되지 않는다고 본다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 원심이 든 해고와 퇴사 사정은 저지와 같은 효력을 갖지 못하였다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 이 장은 이탈 주장에 저지의 증명이 필요하다고 본다. 여기서 남는 물음은 저지의 방식과 정도이다.

판결문은 범죄실행의 저지에 필요한 행위와 시점을 밝히지 않았다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 판결 이유는 저지하지 않은 이상 이후 범행에 대하여도 죄책을 부담한다고 밝힌다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 판결 이유는 해고와 퇴사만으로 기능적 행위지배가 해소되지 않는다고 본다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결). 판결 이유는 가담 시점 이후의 범행에 대하여만 책임을 묻고 이전 범행을 묻지 않았다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결). 이 장은 저지의 부재와 가담 시점을 책임 범위의 표지로 본다. 이 장은 저지 여부가 이탈자의 이후 책임을 가른다고 본다.

방조범과 법인의 책임

판결 이유는 시세조종 목적의 반복 행위를 포괄일죄로 판단하고 피고인 3을 방조로 판단한 원심을 유지하였다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 판결 이유는 “벌금형을 병과할 수 있는 것이고” 종범도 본범과 같이 벌금 병과가 된다고 밝힌다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 판결 이유는 “형법 제32조 제2항에 의하여 정범의 형보다 감경하여야 한다” 감경을 요한다고 밝힌다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결). 법문은 제447조에서 징역에 처하는 경우 벌금을 병과한다고 정한다. 법문은 “제443조제1항(제10호는 제외한다) 및 제2항에 따라 징역에 처하는 경우에는 같은 조 제1항에 따른 벌금을 병과한다” 병과를 정한다. 이 장은 방조범의 병과와 감경을 함께 읽는다.

법문은 제448조에서 법인의 대표자 등이 법인의 업무에 관하여 위반행위를 하면 행위자 외에 법인에도 벌금형을 과한다고 정한다. 법문은 “그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다” 양벌을 정한다. 판결요지는 구 증권거래법 제207조의2의 벌금형에서 법인의 대표자가 법인의 기관으로 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 경우 법인의 이익을 기준으로 그 상한이 정하여진다고 밝힌다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결). 판결 이유는 “법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다” 성격을 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 양벌을 전가된 책임이 아닌 법인의 직접책임으로 읽는다.

판결 이유는 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사에서도 달리 보지 않는다고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결 이유는 “회사와 주주는 별개의 인격체로서” 양벌 책임이 유지된다고 밝힌다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 공소사실은 대표이사와 회사를 함께 기소한 사안을 다룬다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결 이유는 이중처벌 주장을 상고이유로 받아들이지 않았다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 인격의 분리를 양벌 유지의 근거로 본다.

법문은 제443조에서 위반행위를 한 자를 징역 또는 벌금에 처한다고 정한다. 법문은 “다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금에 처한다” 형을 정한다. 위반행위로 얻은 이익의 산정은 이 장의 물음이 아니다. 이 물음은 제2권에서 다룬다. 여기서 남는 물음은 상당한 주의와 감독의 증명이다.

법문은 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 경우를 양벌의 예외로 둔다. 법문은 “다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다” 단서를 둔다. 판결문은 이 단서에 따른 면책을 판단하지 않았다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 판결 이유는 대표자의 위반행위에 대한 법인의 책임을 직접책임으로 밝히는 데 그쳤다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결). 이 장은 단서의 요건과 증명을 열린 물음으로 남긴다. 이 장은 양벌의 예외를 법문에만 두고 판결의 판단을 넘어선 해석을 보태지 않는다.

다룬 법령

• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 (벌칙) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 (징역과 벌금의 병과) ↗
• 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제448조 (양벌규정) ↗

다룬 판결

• 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 ↗
• 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도4947 판결 ↗
• 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도6551 판결 ↗
• 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도9927 판결 ↗
• 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 ↗
• 대법원 2023. 12. 21. 선고 2018도20415 판결 ↗
• 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도675 판결 ↗
• 대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 ↗

남은 물음

• 주식매집 공모에서 묵시적 연락이 미치는 행위의 외연은 어디까지 인정되어야 하는가?
• 포괄일죄에서 이탈한 공범자의 저지는 어떤 행위와 시점으로 인정되어야 하는가?
• 법인이 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않았다는 점은 무엇으로 증명하여야 하는가?